A LIBERDADE LABORAL EM FACE DA RESCISÃO CONTRATUAL E DA CLÁUSULA PENAL DO ATLETA PROFISSIONAL

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APLAN1 SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O Contrato de Trabalho do Atleta Profissional e suas Especificidades. 3. A Cláusula Penal do Contrato do Atleta Profissional e o Extinto Passe. 4. A Título de Conclusão

Resumo: O presente estudo pretende analisar, à luz da hermenêutica jurídica, as normas que regulam a liberdade contratual do atleta profissional, notadamente o jogador de futebol, em especial no que concerne à cláusula penal pelo rompimento antecipado do contrato de trabalho, uma vez revogada a lei do passe, no início da década de 90.

Palavras-chave: liberdade laboral, jogador de futebol, lei do passe, cláusula penal.

Abstract: The paper below tries to analyse the rules about athletes’ freedom to contract, under the viewpoint of the science of

1 Doutora em Direitos Humanos e Desenvolvimento pela Universidad Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (São Paulo, Brasil). Juíza do Trabalho Substituta do TRT da 15ª Região. Professora do Curso de Especialização Lato Sensu em Direito do Trabalho do Centro Universitário Salesiano de São Paulo (Campinas) e professora convidada do cursos de doutorado em Direitos Humanos, Interculturalidade e Desenvolvimento da Universidad Pablo de Olavide (Sevilha) e de Especialização em Direito do Trabalho da Universidade Presbiteriana Mackenzie (Campinas).

O presente trabalho, com versão final redigida em 2009, é resultado de aula ministrada junto ao curso de Direito desportivo promovido pela Escola Superior da Advocacia da OAB, Subsecção de Santos, razão pela qual externamos nossos agradecimentos ao convite formulado pelo Dr. RODRIGO FERREIRA DE SOUZADE

FIGUEIREDO LYRA, presidente daquela subsecção na ocasião, bem como à gentil

indicação desta professora por parte do MM. Desembargador LUIZ CARLOSDE

ARAÚJO, então Presidente do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 15ª

interpretation. It specially takes under consideration the clauses of penalty the soccer players are used to signing, after the revocation of Brazilian Lei do Passe.

Keywords: freedom of work, soccer player, Lei do Passe, clause of penalty.

1. I

NTRODUÇÃO

Há muito tempo, o futebol deixou de ser uma atividade lúdica para se transformar em atividade geradora de renda e empregos, com o surgimento do que se pode chamar de indústria mundial de

entretenimento. Diante dos interesses em conflito nesta “indústria”,

surgiu um disciplinamento específico, o que se poderia chamar de

Direito Desportivo Trabalhista.

O caminho trilhado desde a chegada do futebol a terras brasilei-ras não foi tranquilo, em especial no que diz respeito aos jogadores. Tampouco é confortável a atual situação destes que são tratados, no mais das vezes, como verdadeiros gladiadores.

Se até a década de 30, a ausência de profissionalização dos joga-dores lhes deixava sem nenhuma proteção legal, o fim do amadoris-mo coamadoris-mo regra lhes trouxe benefícios que se tornaram irrelevantes quando da promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho sem extensão dos benefícios nela previstos em favor dos jogadores.2

A partir da Constituição Federal de 1988, não há mais dúvidas quanto à competência especializada da Justiça do Trabalho para apreciar lides advindas dos contratos dos atletas profissionais de fu-tebol com os clubes para os quais jogam, aumentando o interesse sobre o regramento específico destas relações de emprego.

Considerando-se as grandes cifras envolvidas – afinal, trata-se da paixão nacional! – ganha relevância a solução de conflitos no que concerne à liberdade do jogador de futebol para contratar e os efei-tos do rompimento antecipado do ajuste, seja por iniciativa do atle-ta, seja por iniciativa do clube.

2 Para maiores informações sobre a evolução histórica da profissionalização do atleta de futebol no Brasil, consultar SOARES, Jorge Miguel Acosta. Direito de Imagem e Direito de Arena no Contrato de Trabalho do Atleta Profissional. São Paulo: Ltr, 2008.

2. O C

ONTRATO DE

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RABALHO DO

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ESUAS

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SPECIFICIDADES

Como sabemos, em havendo a prestação de serviços pessoais, subordinados, onerosos e não eventuais, resta caracterizada a re-lação de emprego. A rere-lação de emprego, por sua vez, decorre de contrato de trabalho que pode ser tácito ou expresso.

Em alguns casos específicos, como o contrato por prazo deter-minado, por exemplo, a lei exige que o ajuste seja expresso, ou seja, por escrito, a fim de que seja reconhecida a forma especial. O mes-mo ocorre com o contrato de trabalho do atleta profissional, comes-mo também já sabemos.

O contrato de trabalho do atleta profissional de futebol só é considerado existente e válido se firmado documento escrito com associação devidamente cadastrada perante a Federação de seu esta-do e a Confederação Brasileira de Futebol.

Art. 28. A atividade do atleta profissional, de todas as modali-dades desportivas, é caracterizada por remuneração pactuada em contrato formal de trabalho firmado com entidade de prática desportiva, pessoa jurídica de direito privado, que de-verá conter, obrigatoriamente, cláusula penal para as hipóte-ses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral. Desta forma, o desporto realizado por amador não importa em reconhecimento de vínculo de emprego, ainda que este receba incen-tivos materiais ou patrocínios, conforme artigo 3º, parágrafo único, inciso II, da Lei nº 9.615/98, com redação pela Lei nº 9.981/2000:

Art. 3º. O desporto pode ser reconhecido em qualquer das seguintes manifestações:

Parágrafo único. O desporto de rendimento pode ser organi-zado e praticado:

II – de modo não-profissional, identificado pela liberdade de prática e pela inexistência de contrato de trabalho, sendo permitido o recebimento de incentivos materiais e de patro-cínio.

De outra feita, não há vínculo de emprego entre os atletas pro-fissionais e as empresas que os patrocinam.

Importante é ressaltar que a forma escrita para validade do con-trato do atleta profissional é exigida apenas em relação à modalida-de futebol, diante do disposto no artigo 94 da Lei nº 9.615/98 e seu parágrafo único:

Art. 94. Os artigos 27, 27-A, 28, 29, 30, 39, 43, 45 e o §1º do art. 41 desta Lei serão obrigatórios exclusivamente para atletas e entidades de prática profissional da modalidade de futebol. Por força do artigo 30 da Lei nº 9.615/98, o contrato de trabalho do jogador de futebol será sempre por prazo determinado:

Art. 30. O contrato de trabalho do atleta profissional terá pra-zo determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos.

Não há observância do disposto no artigo 445 da CLT,3 _por

pre-visão expressa do parágrafo único do mencionado artigo:

Parágrafo único. Não se aplica ao contrato de trabalho do atle-ta profissional o disposto no art. 445 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

Em se tratando de contrato por prazo determinado e diante das necessidades específicas da categoria, também o regramento quanto ao rompimento contratual e à cláusula penal são próprios, respei-tando-se a natureza diversa da relação entabulada.

3. A C

LÁUSULA

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ENALDO

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ONTRATODO

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Consideradas as especificidades do contrato do atleta, em caso de rompimento antecipado do contrato de trabalho, a indenização devida não é aquela prevista na CLT, em seu artigo 479, de metade da remuneração que teria direito até o término do contrato,4 _mas

3 Art. 445, da CLT: “O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2(dois) anos, observada a regra do art. 451.

Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.”

4 Art. 479, da CLT: “Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato”.

fixada expressamente no contrato de trabalho do atleta profissional de futebol.

A versão original da Lei nº 9615/98, quando da extinção do sis-tema de passe,5 _{previu tão somente a existência de cláusula penal}

sem, no entanto, fixar montante ou limite. A redação original do artigo 28 e de seu parágrafo primeiro, supra transcrita, permitia a interpretação de que seria aplicado o artigo 479, da CLT, se conside-radas atendidas as peculiaridades expressas na lei ou integrantes do respectivo contrato de trabalho.

Foi a Lei nº 9.981/2000 que veio a solucionar o impasse, com a inclusão do parágrafo 3º:

O valor da cláusula penal a que se refere o caput deste arti-go será livremente estabelecido pelos contratantes até o limi-te máximo de cem vezes o montanlimi-te da remuneração anual pactua da.

O parágrafo 4º, por sua vez, prevê a redução automática do valor da cláusula penal, a cada ano integralizado do contrato de tra-balho desportivo:

§4º. Far-se-á redução automática do valor da cláusula penal prevista no caput deste artigo, aplicando-se, para cada ano integralizado do vigente contrato de trabalho desportivo, os seguintes percentuais progressivos e não-cumulativos:

5 A lei do passe (Lei nº 6.354/76) assim previa, em seu artigo 11: “Entende-se por passe a importância devida por um empregador a outro, pela cessão do atleta durante a vigência do contrato ou depois de seu término, observadas as normas desportivas pertinentes.” No caso do jogador de futebol, o tal “passe” vinculava-o diretamente ao empregador, ficando o atleta preso ao clube, muitas vezes sendo tratado como verdadeira mercadoria, quando negociado para uma outra agremiação esportiva. A Lei Zico (nº 8.672/93) deu o primeiro passo – ainda que tímido – para a obtenção de maior respeito pelo jogador de futebol, elastecendo o prazo do contrato de trabalho e permitindo sua participação no valor resultante da comercialização dos eventos desportivos. Mas foi a Lei Pelé (nº 9.615/98) que trouxe inovações substanciais, buscando libertá-los do regime de semi-escravidão em que muitos se encontram, privados do direito de ir e vir. A referida norma é resultado dos efeitos da Lei Bosman que extinguiu o passe nos países da União Europeia, após a manifestação do Tribunal de Luxemburgo que decidiu pela ilegalidade do passe, em decorrência do abuso perpetrado pelo clube de Liège.

I – dez por cento após o primeiro ano; II – vinte por cento após o segundo ano; III – quarenta por cento após o terceiro ano; IV – oitenta por cento após o quarto ano.

A limitação em cem vezes o valor da remuneração anual pactua-da não é aplicapactua-da no caso de transferência internacional, conforme reza o parágrafo 5º da mencionada lei:

Quando se tratar de transferência internacional, a cláusula pe-nal não será objeto de qualquer limitação, desde que esteja expresso no respectivo contrato de trabalho desportivo. O parágrafo 6º estabelecia limite de dez vezes a remuneração anual pactuada ou a metade do valor restante do contrato para atle-tas profissionais que recebessem até dez salários mínimos mensais; porém, foi revogado pela Lei nº 10672/2003.

Alguns sustentam que a cláusula penal importa em uma disfar-çada manutenção do passe ao restringir a liberdade do jogador de futebol.

No entanto, é evidente que a cláusula penal visa apenas evitar o aliciamento de jogadores em prejuízo de uma leal competição. É fácil imaginar a situação em que o jogador tem um contrato de traba-lho que vencerá em 30 dias e é convidado por clube rival mediante remuneração cinco vezes superior à sua. Não seria a penalidade de 15 dias de salário que o inibiria de romper o contrato e passar a jo-gar com outra camisa.

Ademais, há que se considerar que sempre há investimento do clube contratante na formação e aperfeiçoamento do atleta profis-sional de futebol. Portanto, a cláusula penal visa a permitir que o clube projete seu investimento no atleta pelo período contratual, prevenindo os riscos de rompimento contratual para que outra as-sociação se beneficie deste investimento.

A Lei Pelé extinguiu a figura do passe no Direito brasileiro, atra-vés do parágrafo segundo do artigo 28, com a seguinte redação ori-ginal:

§2º. O vínculo desportivo do atleta com a entidade contratan-te contratan-tem natureza acessória ao respectivo vínculo empregatício,

dissolvendo-se, para todos os efeitos legais, com o término da vigência do contrato de trabalho.

O artigo 93, no entanto, previu vacatio legis de três anos, de forma que o passe só foi extinto a partir de 26 de março de 2001 e, ainda assim, respeitados os direitos adquiridos:

Art. 93. O disposto no §2º do art. 28 somente entrará em vigor após três anos a partir da vigência desta Lei. (redação origi-nal)

Art. 93. O disposto no art. 28, §2º, desta Lei somente pro-duzirá efeitos jurídicos a partir de 26 de março de 2001, res-peitados os direitos adquiridos decorrentes dos contratos de trabalho e vínculos desportivos de atletas profissionais pactu-ados com base na legislação anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.981, de 2000)

Este dispositivo legal abre espaço para vários questionamentos. Os atletas profissionais entendem que, a partir de 26 de março de 2001 o passe estaria extinto, prevalecendo a integral liberdade para contratar.

Os clubes, no entanto, sustentam que a regra do “passe livre” não pode ser aplicada aos contratos firmados antes da vigência do artigo 28 da Lei nº 9.615/98, hipótese em que se aplicariam as regras que regulamentam o “passe” expedidas pela CBF.

4. A E

XIGIBILIDADE DA

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LÁUSULA

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F

UTEBOL

No caso de rescisão antecipada do contrato de trabalho, a dou-trina do Direito esportivo é unânime em entender devida a cláusula penal a ser paga pelo atleta a seu empregador.

No entanto, há divergência quanto à aplicação da cláusula penal em relação ao clube no caso de rompimento contratual antecipado cuja causa foi dada por ele. Muitos sustentam que a cláusula penal não é devida senão pelo jogador e que no caso do clube haveria apli-cação do disposto no artigo 479, da CLT.

Ora, não tenho dúvidas de que este entendimento fere o princí-pio da igualdade previsto na Constituição da República, permitindo a aplicação de normas distintas aos contratantes de forma a com-prometer a liberdade do jogador, mas não a do clube. Não nos

es-queçamos que ao lado das grandes estrelas do futebol, com salários milionários, contamos com uma grande maioria que ainda detém a característica da hipossuficiência.

A prevalecer este entendimento, mantemos a cultura anterior: o clube é indenizado em caso de rompimento contratual, mas mantém o poder de dispensar o jogador que já não lhe atende devidamente, a qualquer momento, e mediante uma indenização bem reduzida.

A alegada interpretação sistemática que leva à conclusão da inaplicabilidade da cláusula penal em relação aos clubes de futebol funda-se no texto do artigo 33 da Lei nº 9.615/98:

Art. 33. Cabe à entidade nacional de administração do despor-to que registrar o contradespor-to de trabalho profissional fornecer a condição de jogo para as entidades de prática desportiva, me-diante a prova de notificação do pedido de rescisão unilateral firmado pelo atleta ou documento do empregador no mesmo sentido, desde que acompanhado da prova de pagamento da cláusula penal nos termos do art. 28 desta Lei.

Embora seja muito mais lógica a interpretação de que a prova de pagamento da cláusula penal é essencial para a condição de jogo apenas quando devida pelo atleta, parte da doutrina prefere inter-pretar que a cláusula penal só é devida pelo atleta porque, em caso contrário, bastaria ao clube negar o pagamento para impedir que se verificasse a condição de jogo!!!

Também o fato do artigo 57 prever que um por cento da indeni-zação paga pelo atleta a título de cláusula penal nos casos de transfe-rência nacional ou internacional deve constituir recursos para assis-tência social e educacional de atletas não importa em atribuir apenas ao atleta a obrigação do adimplemento da cláusula penal.

Ademais, por estarmos tratando de contrato de trabalho, a interpretação deve ser sempre motivada pelos princípios que re-gem este ramo do Direito. No caso em tela, em sendo possíveis duas interpretações, deve prevalecer a mais benéfica ao trabalhador, ou seja, ao atleta profissional.

Neste sentido, tem se manifestado a jurisprudência, ainda que de forma tímida:

ATLETA DE FUTEBOL – CLÁUSULA PENAL CUMULADA COM O ARTIGO 479 e 480 da CLT O parágrafo 3º do artigo 28 da

Lei nº 9.615/98, acrescentado pela Lei nº 9.981/14.7.2000, ins-tituiu a cláusula penal a ser fixada pelo Atleta profissional e o Clube de Futebol, em caso descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral do contrato de trabalho por qualquer das partes. Referida cláusula penal convive e é cumulativa com a outra, de natureza rescisória, prevista no artigo 31 e seu pará-grafo 3º, da mesma Lei nº 9.615/98 e que se remete ao artigo 479 e 480 da CLT.

(TRT 3ª Região – DECISÃO: 17 10 2006 – RO 01474/2005 – NÚMERO ÚNICO PROC: RO – 01474-2005-036-03-00-5 – Re-latora Juíza RITA MARIA SILVESTRE – DJMG DATA: 21-10-2006 PG:

33)

JOGADOR DE FUTEBOL. CLAÚSULA PENAL. O art. 28,

ca-put e parágrafos, da Lei nº 9615, de 24.03.98, dispõe que:

“A atividade do atleta profissional, de todas as modalidades desportivas, é caracterizada por remuneração pactuada em contrato formal de trabalho, firmado com entidade de práti-ca desportiva, pessoa jurídipráti-ca de direito privado, que deverá conter, obrigatoriamente, cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral”. Assim, a cláusula penal tratada no art. 28 da Lei nº 9615/98, que ins-titui normas gerais sobre o desporto e outras providências, é aplicável tanto ao atleta profissional quanto à entidade de prá-tica desportiva, pois não há nada nesse dispositivo legal que autorize interpretação diversa. Destarte, constando dos autos cláusula extra, conferindo ao empregador o direito de resilir o contrato sem qualquer ônus, trata-se de cláusula leonina, repudiada pelo Direito, pois fere preceito de ordem pública, constante do art. 9º da CLT, sendo devido o pagamento a res-pectiva cláusula penal.

(TRT 3ª Região – DECISÃO: 06 05 2003 – RO 3824/2003 – NÚ-MERO ÚNICO PROC: RO – 01490-2002-022-03-00 – Relatora JUÍZA LUCILDE D’AJUDA LYRADE ALMEIDA – DJMG DATA: 10-05-2003

PG: 19)

E, em sentido contrário, manifestando posicionamento tenden-cioso, favorável à agremiação desportiva, em detrimento da dignida-de do profissional dignida-de futebol e em dignida-desconsidignida-deração ao princípio da igualdade:

ATLETA PROFISSIONAL – CLÁUSULA PENAL – MULTA RESCI-SÓRIA – Se o Clube rescindir o contrato a prazo certo, o atleta terá direito às indenizações previstas na CLT para as causas

de rescisão antecipada de contrato por prazo determinado, ou seja, a entidade empregadora terá de indenizar o atleta na forma do previsto no art. 479 da CLT. Trata-se de multa resci-sória. Em contrapartida, a cláusula penal desportiva (artigo 28 da Lei nº 9.615/98) é uma regra de proteção aos clubes, cuja finalidade é compensar o fim do passe, sendo inaplicável quando o rompimento se dá por iniciativa do empregador, eis que devida apenas pelo empregado em face da entidade desportiva, pelo rompimento unilateral do contrato por von-tade do atleta. Contudo, extinto o contrato de trabalho, por prazo determinado, celebrado com o Clube, na data prevista para seu término, não cabe, nesta hipótese, qualquer multa prevista em lei.

(TRT 3ª Região – DECISÃO: 06 04 2005 – RO 01450/2004 – NÚMERO ÚNICO PROC: RO – 01450-2004-113-03-00-0 – Re-lator Juiz MÁRCIO RIBEIRODO VALLE – DJMG DATA: 16-04-2005

PG: 08)

CLÁUSULA PENAL. LEI PELÉ. INCIDÊNCIA EM FAVOR DO ATLETA. A cláusula penal foi contemplada pela Lei Pelé (Lei nº 9.615/98) como meio de proteger a entidade de prática desportiva, ou seja, o empregador, do mau profissional, inde-nizando-a pelo investimento baldado, com valor que lhe per-mita a contratação de novo atleta para o elenco, haja vista a extinção do ‘passe’. Indevido o seu pagamento ao atleta. (TRT-CE – Relator Desembargador JOSÉ ANTONIO PARENTEDA SILVA

– DOE/CE DATA:23/8/2006)

5. A T

ÍTULODE

C

ONCLUSÃO

A Lei Pelé pretendeu importar em grande alteração nas condi-ções de trabalho do atleta profissional de futebol, assegurando a ele sua liberdade, ao prever natureza acessória ao vínculo empregatício, do vínculo desportivo. Portanto, a partir de sua promulgação, o atle-ta fica, ao fim do contrato de trabalho, livre para desenvolver suas atividades junto à agremiação que lhe oferecer melhores condições para tanto.

Considerando-se que a norma pretendeu a extinção completa do regime do “passe”, não é razoável a interpretação de que a cláu-sula penal só é devida, em caso de rompimento contratual, em favor do clube empregador, seja porque fere o princípio da igualdade, seja

porque esta interpretação não encontra respaldo nos princípios que norteiam o Direito do trabalho.

E, nunca é demais repetir: o contrato do atleta profissional é, indubitavelmente, um contrato especial de labor.