PROCESSO Nº:
REC-13/00069128
UNIDADE GESTORA: Câmara Municipal de Santa Rosa de Lima
RESPONSÁVEL:
Nivaldo Vandresen
ASSUNTO:
Recurso de Reconsideração da decisão exarada no
processo PCA-10/00187346 - Prestação de Contas Anual
de Unidade Gestora referente ao exercício de 2009
PARECER Nº:
COG - 62/2013
Multa. Assessoria Jurídica. Câmara de Vereadores.
Os serviços de assessoria jurídica, ainda que a sua demanda seja diminuta, deverão ser prestados por servidores ocupantes de cargo provido por concurso público, conforme a determinação do art. 37, II da Constituição Federal e a orientação do Prejulgado 1911/2007.
Sr. Consultor,
1. RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Reconsideração da decisão exarada no
processo PCA-10/00187346 - Prestação de Contas Anual de Unidade Gestora
referente ao exercício de 2009.
Em virtude da prestação de contas do administrador referente ao
exercício financeiro de 2009, a DMU, por meio do Relatório nº 3.290/2010, às fls.
27
– 38, sugeriu a citação do responsável para apresentar alegações de defesa
em razão das irregularidades encontradas.
Devidamente citado, o responsável apresentou suas Alegações de
Defesa com documentos às fls. 41 – 62.
Ao retornar o feito à DMU, o corpo técnico produziu o Relatório nº
1530/2012, às fls. 63
– 77, que analisou as justificativas do responsável e
entendeu procedentes, em razão disso sugeriu o julgamento da prestação de
contas regular com ressalvas.
No mesmo sentido da instrução, o Ministério Público junto ao Tribunal
de Contas apresentou o Parecer MPTC/10702/2012, às fls. 78 - 80.
De acordo com o trâmite regimental, o processo retornou ao Relator,
que se manifestou em sentido contrário ao entendimento da Instrução, propondo
a aplicação de multa ao responsável conforme o Voto às fls. 81 - 86, cuja
deliberação ocorreu na Sessão Plenária Ordinária de 31/10/2012, cujo Acórdão n.
1086/2012, às fls. 87/88, in verbis:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos à Prestação de Contas do Exercício de 2009 referentes a atos de gestão da Câmara Municipal de Santa Rosa de Lima.
Considerando que o Responsável foi devidamente citado, conforme consta na f. 40 dos presentes autos;
Considerando que as alegações de defesa e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório DMU n. 1.530/2012;
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, em: 6.1. Julgar irregulares, sem imputação de débito, na forma do art. 18, III, alínea “b”, c/c o art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas anuais de 2009 referentes a atos de gestão da Câmara Municipal de Santa Rosa de Lima. 6.2. Aplicar ao Sr. Nivaldo Vandresen - Presidente da Câmara de Vereadores de Santa Rosa de Lima em 2009, CPF n. 538.284.459-34, multa prevista nos arts. 69 e 70, II da Lei Complementar n. 202/2000 c/c os arts. 108, parágrafo único e 109, II do Regimento Interno, no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), em face da contratação de Assessor Jurídico, no montante de R$ 18.900,00, cujas atribuições têm natureza de atividade administrativa permanente e contínua, inerentes às funções de cargo de provimento efetivo, evidenciando burla ao concurso público, em desacordo com o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal (item 4.1.1 do Relatório DMU), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.
6.3. Recomendar à Câmara Municipal de Santa Rosa Lima a regularização do cargo, que atualmente é preenchido por servidor comissionado (conforme Prejulgado n. 1911).
6.4. Ressalvar que o exame em questão foi procedido mediante sistema de amostragem e não envolve o resultado de eventuais auditorias oriundas de denúncias, representações e outras, que
devem integrar processos específicos, submetidos a julgamento deste Tribunal de Contas.
6.5. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, à Câmara Municipal de Santa Rosa de Lima e ao Responsável nominado no item 3 desta deliberação.
Publicado o decisum no DOTC-e n. 1121 de 30/11/12, o responsável
ao tomar ciência, interpôs o presente recurso cuja análise será feita adiante.
2. ANÁLISE
2.1. ADMISSIBILIDADE
Considerando o processo PCA
– 10/00187346, referente à Prestação
de Contas do Administrador, tem-se que o recorrente utilizou o recurso adequado,
de acordo com o art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, como sendo o de
Reconsideração, atendendo a adequação.
Os pressupostos legais e regimentais quanto à legitimidade foram
atendidos, uma vez que o mesmo foi interposto pelo responsável nos termos do
art. 133, §1º, “a” do Regimento Interno.
Em relação à tempestividade, tem-se que o acórdão recorrido foi
publicado no DOTC-e nº 1121 de 30/11/12, sendo o recurso protocolado no dia
20/12/12, constata-se a tempestividade do presente recurso.
Outrossim, cumpre - o recurso - o requisito da singularidade,
porquanto interposto pela primeira vez.
Portanto, restam cumpridos os requisitos necessários ao conhecimento
do presente Recurso de Reconsideração.
2.2. MÉRITO
MULTA DE R$ 800,00 (OITOCENTOS REAIS), CONSTANTE NO ITEM 6.2. EM
FACE DA CONTRATAÇÃO DE ASSESSOR JURÍDICO, NO MONTANTE DE R$
18.900,00, CUJAS
ATRIBUIÇÕES TÊM NATUREZA
DE
ATIVIDADE
ADMINISTRATIVA PERMANENTE E CONTÍNUA, INERENTES ÀS FUNÇÕES
DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO, EVIDENCIANDO BURLA AO
CONCURSO PÚBLICO, EM DESACORDO COM O DISPOSTO NO ART. 37, II,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ITEM 4.1.1 DO RELATÓRIO DMU)
Inconformado, o responsável interpôs recurso a fim de reformar o
decisum e cancelar a multa que lhe foi imposta. As razões recursais constam do
REC às fls. 04 – 08, sustenta que:
[...]
Diante disso, insta salientar primeiramente, que a contratação de assessor jurídico terceirizado é inviável para a estrutura do Poder Legislativo Municipal, tendo em vista que aquele ficaria impedido de exercer a advocacia em seu escritório, devido aos impedimentos impostos pelo Estatuto da Ordem dos Advogados. Transcreve-se:
Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:
I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;
II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.
Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.
Diante disso, fora contratado pela Câmara de Vereadores de Santa Rosa de Lima, profissional de renome por meio de processo licitatório, Convite nº01/2009, que deu origem ao contrato nº 01/2009.
Todavia, após o conhecimento da posição contrária deste Tribunal de Contas quanto à forma de contratação, fora criado o cargo em comissão de assessor jurídico da Câmara Municipal de Santa Rosa de Lima, conforme Portaria nº 01/2009, de 20 de outubro de 2009.
E para isso, vale ressaltar, que o Prejulgado nº 1579 flexibiliza as exigências de concurso, ao considerar que a pequena demanda de serviços jurídicos na Câmara de Vereadores, poderia, excepcionalmente, ensejar a contratação de servidor comissionado...
[...]
As considerações constantes na peça recursal já haviam sido
apresentadas pelo recorrente nas suas Alegações de Defesa, às fls. 41
– 55,
tendo a DMU, no Relatório1530/2012, às fls. 63
– 77, considerado sanada a
restrição, veja-se:
[...]
Inicialmente, o responsável informa que é inviável para a estrutura do porte do Poder Legislativo de Santa Rosa de Lima, a contratação de um profissional através de concurso público, tendo em vista que o mesmo ficaria impedido de exercer a advocacia em escritório, assim, não haveria advogado interessado.
Segundo justificativas, para suprir a demanda dos serviços jurídicos da Câmara, em 2009 foi realizado o Processo Licitatório nº 01/2009, dando origem ao contrato nº 01/2009 com o Escritório de Advocacia de Borges e Bittencourt Advogados Associados Ltda.
Em setembro de 2009, quando tomou conhecimento do posicionamento contrário deste Tribunal de Contas em relação à contratação de Assessoria Jurídica através de prestação de serviço, foi criado o cargo em comissão de Assessor Jurídico da Câmara, através do Projeto de Lei nº 08/2009 (fls. 44 dos autos). Assim, o cargo em comissão de assessor jurídico passou a ser exercido pela Sra. Gislaine Schlickmann, conforme Portaria de nomeação nº 01/2009 (fls. 46 dos autos).
O Tribunal de Contas do Estado, através do Prejulgado nº 1.579, disciplina que no caso de Câmara de Vereadores com pequena demanda de serviços jurídicos, pode ser criado cargo em comissão de livre nomeação e exoneração:
1.579
1. O arcabouço normativo pátrio, com apoio doutrinário e jurisprudencial, atribui a execução das funções típicas e permanentes da Administração Pública a servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos efetivos - admitidos mediante concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal - ou por ocupantes de cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração. Contudo, deve-se atentar para o cumprimento do preceito constitucional inscrito no art. 37, inciso V, da Constituição Federal, segundo o qual os cargos em comissão são destinados exclusivamente ao desempenho de funções de direção, chefia e assessoramento, devendo ser criados e extintos por lei local, na quantidade necessária ao cumprimento das funções institucionais do Órgão, limitados ao mínimo possível, evitando-se a criação desmesurada e sem critérios técnicos, obedecendo-se também aos limites de gastos com pessoal previstos pela Lei Complementar nº 101/00.
2. Havendo necessidade de diversos profissionais do Direito para atender aos serviços jurídicos de natureza ordinária do ente, órgão ou entidade, que inclui a defesa judicial e extrajudicial e cobrança de dívida ativa, é recomendável a criação de quadro de cargos efetivos para execução desses serviços, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal), podendo ser criado cargo em comissão para chefia da correspondente unidade da estrutura organizacional (Procuradoria, Departamento Jurídico, Assessoria Jurídica, ou denominações equivalentes). Se a demanda de serviços não
assessor jurídico, de livre nomeação e exoneração. (grifo nosso)
Desta forma, considerando as justificativas apresentadas, e as medidas adotadas para regularizar a situação apontada, desconsidera-se a presente restrição.
Não obstante o entendimento da Instrução, o Relator adotou
posicionamento diverso, conforme o voto transcrito a seguir:
Em sua defesa, o Responsável alegou que a contratação de Assessor Jurídico é inviável para a estrutura do Poder Legislativo Municipal, tendo em vista que o mesmo ficaria impedido de exercer a advocacia em seu escritório, devido aos impedimentos impostos pelo Estatuto da Ordem dos Advogados.
Sendo assim, foi contratado profissional de renome por meio de processo licitatório, Convite nº 01/2009, que deu origem ao contrato nº 01/2009 (fls. 47/55).
Contudo, após conhecimento da posição contrária do Tribunal de Contas quanto à forma de contratação, foi criado o cargo em comissão de Assessor Jurídico da Câmara Municipal de Santa Rosa de Lima, conforme Portaria nº 01/2009, de 20 de outubro de 2009, requerendo, portanto, a reconsideração quanto à restrição apontada.
A Equipe Técnica reexaminou o caso destacando que o Prejulgado nº 1579 (publicado em 29/10/2004) flexibiliza as exigências de concurso, ao considerar que a pequena demanda de serviços jurídicos na Câmara de Vereadores, poderia, excepcionalmente, ensejar a contratação de servidor comissionado. Assim, considerando a criação do cargo em comissão, sugere seja desconsiderada a restrição.
Cabe destacar que o prejulgado nº 1911, publicado no diário oficial na data de 19/09/2007, trata especificamente da matéria em discussão, sendo posterior ao prejulgado nº 1579 invocado pela DMU e, portanto, deve prevalecer para o caso em análise. Nesse sentido, disciplina o Prejulgado nº 1911:
"1. É de competência da Câmara Municipal decidir qual a estrutura necessária para execução dos seus serviços jurídicos, considerando entre outros aspectos, a demanda dos serviços se eventual ou permanente; o quantitativo estimado de horas necessárias para sua execução; o quantitativo e qualificação dos servidores necessários para realização dos serviços; e a estimativa das despesas com pessoal.
2. De acordo com o ordenamento legal vigente a execução das funções típicas e permanentes da Administração Pública, das quais decorram atos administrativos, deve ser efetivada, em regra, por servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos de provimento efetivo ou comissionado, estes destinados exclusivamente ao desempenho de funções de direção, chefia ou assessoramento, conforme as disposições do art. 37, II e V, da Constituição Federal.
3. Nas Câmaras de Vereadores cuja demanda de serviços jurídicos é reduzida, os serviços jurídicos poderão ser executados por servidor com formação específica e registro no Órgão de Classe (OAB), com a carga horária proporcional ao volume dos serviços (item 6.2.2.1 desta Decisão), nomeado para exercer cargo de provimento efetivo, através de prévio concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal).
4. Sempre que a demanda de serviços jurídicos - incluindo a defesa judicial e extrajudicial - for permanente e exigir estrutura de pessoal especializado com mais de um profissional do Direito, é recomendável a criação de quadro de cargos efetivos para execução desses serviços, com provimento mediante concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal), podendo ser criado cargo em comissão (art. 37, II e V, da Constituição Federal) para chefia da correspondente unidade da estrutura organizacional (Procuradoria, Departamento Jurídico, Assessoria Jurídica, ou denominação equivalente).
5. O(s) cargo(s) de provimento efetivo ou em comissão deve(m) ser criado(s) mediante Resolução aprovada em Plenário, limitado(s) à quantidade necessária ao atendimento dos serviços e do interesse público, a qual deve estabelecer as especificações e atribuições do(s) cargo(s) e a carga horária a ser cumprida (item 6.2.8 desta Decisão), devendo a remuneração ser fixada mediante lei de iniciativa da Câmara (art. 37, X, da Constituição Federal), proporcional à respectiva carga horária (item b.1 desta Decisão), observados a disponibilidade orçamentária e financeira, bem como os limites de gastos previstos pela Constituição Federal (art. 29-A) e pela Lei Complementar (federal) n. 101, de 2000, e os princípios da economicidade, da eficiência, da legalidade e da razoabilidade.
6. Para suprir a falta transitória de titular de cargo efetivo de advogado, assessor jurídico ou equivalente, já existente na estrutura administrativa do órgão ou entidade, ou pela necessidade de ampliação do quadro de profissionais, e até que ocorra o regular provimento, a Câmara Municipal poderá promover a contratação de profissional em caráter temporário, desde que haja autorização em lei municipal específica nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, que discipline o número de vagas, as condições de seleção, contratação, direitos e deveres, carga horária, prazo da contratação e remuneração compatível com a jornada de trabalho e o mercado regional.
7. Na hipótese de serviços específicos que não possam ser executados pela assessoria jurídica da Câmara, poderá ser realizada, justificadamente, a contratação da prestação dos serviços definidos no objeto, através de Escritório de Advocacia ou de profissional do Direito com habilitação especializada, mediante a realização de processo licitatório na forma da Lei Federal n. 8.666, de 1993, ou por meio de procedimento de inexigibilidade de licitação, só admissível para atender a serviços de caráter singular e desde que o profissional seja reconhecido como de notória especialização na matéria objeto da contratação, devidamente justificados e comprovados, nos termos do disposto
no art. 25, inciso II, § 1º, c/c os arts. 13, inciso V e § 3º, e 26 da Lei (federal) n. 8.666/93, observada a determinação contida nos arts. 54 e 55 da mesma Lei, bem como os princípios que regem a Administração Pública.
8. Compete à Câmara Municipal definir a carga horária necessária para execução dos seus serviços jurídicos, podendo ser estabelecida em 10, 20, 30 ou 40 horas semanais, para melhor atender o interesse público, devendo a remuneração ser fixada proporcionalmente à carga horária efetivamente cumprida."
Nesse contexto, não merece prosperar os argumentos do responsável. Primeiro, porque no caso o que se analisa é a contratação de serviços terceirizados para a prestação de serviços jurídicos, sequer se tratando de admissão de servidores comissionados. Segundo, porque a posterior criação de cargo comissionado não elide a irregularidade, tendo em vista que se pressupõe a contratação de servidor efetivo, via concurso público, salvo quando presentes os requisitos do art. 37, II e V, da CF/88. Terceiro, porque a existência do cargo em comissão – e o seu provável preenchimento – contradiz o argumento da falta de interessados ao preenchimento da vaga.
Logo, as justificativas apresentadas não são suficientes para suprir a restrição apontada no relatório técnico, sendo mantida a restrição quanto à reincidência na contratação de Assessoria Jurídica em descumprimento ao artigo 37, II, da CF/88.
Em síntese, muito embora o Prejulgado 1579, publicado em
29/10/2004, mencionado pelo recorrente, admitisse a contratação de servidor
comissionado para realizar assessoria jurídica, o Prejulgado 1911, publicado em
14/09/2007 trata especificamente da assessoria jurídica nas Câmaras de
Vereadores. Veja-se:
PREJULGADO 1911/2007
[...]
3. Nas Câmaras de Vereadores cuja demanda de serviços jurídicos é reduzida, os serviços jurídicos poderão ser executados por servidor com formação específica e registro no Órgão de Classe (OAB), com a carga horária proporcional ao volume dos serviços (item 6.2.2.1 desta Decisão), nomeado para exercer cargo de provimento efetivo, através de prévio concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal).
[...]
Dessarte, considerando-se a regra do art. 37, II da Constituição
Federal, haverá a obrigação de que a assessoria jurídica seja prestada por
servidores ocupantes de cargo provido por concurso, tendo em vista que tal
espécie de serviço é considerada função típica e permanente da Administração
Pública. Tal mandamento persiste ainda que a demanda dos serviços jurídicos
seja reduzida, sendo que nesse caso, de acordo com o citado Prejulgado
1911/2007, conforme carga horária proporcional dos serviços.
Nesse sentido, esta Consultoria manifestou-se no Parecer COG 115/10
do REC – 09/00601809, in verbis:
PARECER COG 115/10 REC - 09/00601809
Recurso de Reconsideração. Administrativo. Contratação de Assessoria Jurídica. Burla ao Concurso Público. Ilegalidade.
De acordo com o ordenamento legal vigente a execução das funções típicas e permanentes da Administração Pública, das quais decorram atos administrativos, deve ser efetivada, em regra, por servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos de provimento efetivo ou comissionado.
...
Conforme se observa do contido no Prejulgado em questão a
assessoria jurídica das Câmaras Municipais, em regra, devem
ser prestadas por servidor público legalmente habilitado, com
provimento de cargo por meio de Concurso Público uma vez que tal espécie de serviço é considerada função típica e permanente da Administração Pública.
Nasce da leitura do Prejulgado 1.911 que a contratação de serviços jurídicos por processo licitatório somente é possível na hipótese de serviços específicos que não possam ser executados pela assessoria jurídica da Câmara, quando então poderá ser realizada, justificadamente, a contratação da prestação dos serviços definidos no objeto, através de Escritório de Advocacia ou de profissional do Direito com habilitação especializada, e ainda, por meio de procedimento de inexigibilidade de licitação, que somente é admissível para atender a serviços de caráter singular e desde que o profissional seja reconhecido como de notória especialização na matéria objeto da contratação, devidamente justificados e comprovados, nos termos da Lei de LIcitação.
A função por ser considerada típica e permanente da administração pública não pode ser objeto de contrato de tercerização conforme defende o recorrente e sua argumentação. O caso em exame não se enquadra da ressalva do Prejulgado 1.911, mas na regra geral, ou seja, a assessoria jurídica deve ser desempenhada por servidor público, no desempenho do cargo de provimento efetivo, configurando-se portanto a ilegalidade do ato em exame.
Razão que leva a sugerir a manutenção da multa aplicada. [...]
(SEM GRIFOS NO ORIGINAL)
Afora isso, o recorrente sustenta que o art. 30 do Estatuto da OAB
proíbe o exercício da advocacia pelos membros do Legislativo. Porém, esta
vedação legal restringe-se aos vereadores, não aos servidores públicos. Senão
vejamos:
[...]
Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:
I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;
II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.
Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.
[...]
Membros do Poder Legislativo são apenas os parlamentares
(senadores, deputados federais e estaduais e vereadores) enão os servidores,
conforme infere-se do art. 53 da Constituição Federal, a seguir transcrito:
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso
Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime
inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus
membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da
ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) [...]
(SEM GRIFOS NO ORIGINAL)
