A INEFICÁCIA DA INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA NO ABANDONO AFETIVO INVERSO

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A INEFICÁCIA DA INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA NO ABANDONO AFETIVO INVERSO1

Luís Fernando Ferreira do Prado2_{; Mayra Ferreira Lage Alves}3_{; Ricardo Sakuma}4_{; Sthéfany}

Barone de Almeida Ferreira5_{; Adilsen Claudia Martinez}6_{e Antonio Carlos Martins Junior}7

RESUMO

O presente trabalho analisa o abandono familiar dos pais idosos pelos filhos maiores, ou seja, o abandono afetivo inverso, como vem sendo definido por alguns estudiosos do tema. Apesar de não existir, no Brasil, legislação específica e detalhada sobre o assunto, há a proteção reservada aos idosos na própria Constituição Federal de 1988 e no Estatuto do Idoso, além de precedentes jurisprudenciais em relação ao abandono afetivo de crianças e adolescentes por parte dos seus pais ou responsáveis. Considerando os objetivos deste trabalho, serão estudados os seguintes temas: a família e suas transformações, o afeto como dever jurídico, a possibilidade da aplicação da Responsabilidade Civil no âmbito da família e, principalmente, a questão dos danos morais nos casos de abandono afetivo inverso. Em todo o percurso realizado o principal princípio que norteou o desenvolvimento dos temas observados foi o respeito à dignidade da pessoahumana.

Palavras-chave: Idoso, afeto, abandono afetivo, responsabilidade civil, dano moral.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO. 2. DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 3. DO DIREITO CONSTITUCIONAL DA FAMÍLIA. 4. DAS PROTEÇÕES LEGAIS AO IDOSO. 5 A INEFICÁCIA DA INDENIZAÇÃO. 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1 INTRODUÇÃO

Na atualidade, dentre os idosos que possuem baixo nível econômico, tornou-se comum o abandono pela família, até mesmo em asilos, sendo esquecido o dever solidário para 1 Projeto de pesquisa exigido pela Faculdade de Direito do Centro Universitário Braz Cubas, como requisito para aprovação do 10º semestre na disciplina Projeto Integrador X. Professores orientadores: Adilsen Claudia Martinez e Antonio Carlos Martins Junior

2 Graduando pela Faculdade de Direito do Centro Universitário Braz Cubas. E-mail: [email protected]

6 Mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Brasil(2002). Professor Associado I, Centro Universitário Brazcubas, Mogi das Cruzes, Brasil. E-mail:

[email protected]

7 Mestrado em POLÍTICAS PÚBLICAS pela Universidade de Mogi das Cruzes, Brasil(2018). Centro Universitário Brazcubas, Mogi das Cruzes, Brasil. E-mail: [email protected].

Revista do Curso de Direito Brazcubas V2 N1: Dezembro de 2018

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com eles. Neste sentido, insta salientar que a família possui o papel imprescindível de proporcionar a estruturação de princípios materiais e morais aos seus integrantes, efetivando, assim, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Todavia, é inegável que, em determinados casos, o seio familiar descumpre suas obrigações, acarretando incontáveis prejuízos. Ademais, é primordial destacar que o abandono afetivo gera ao idoso sentimento de solidão e desamparo, acentuando doenças, acarretando isolamento social e, em casos extremos, a perda do interesse pela vida.

Em matéria publicada pelo correio brasiliense intitulada “Solidão maltrata e corpo e a mente dos idosos”, demonstra claramente este contexto.

Se, no corpo, esse exílio social causa estragos, na mente ele pode ser devastador. “A solidão tende a ser vista como um fato isolado, passageiro, sendo até mesmo mal interpretada como ‘frescura’ ou excesso de sensibilidade, quando, na verdade, é um tema delicado e importante, que pode estar atrelado a outras condições e quadros”, observa Cecília Fernandes Carmona. “Quando não trabalhada, ela pode evoluir para um quadro mais grave, como depressão, levando até ao suicídio”.(Disponível em: http://especiais.correiobraziliense.com.br/solidao-maltrata-o-corpo-e-a-mente-dos-idosos).

No entanto, diante do desamparo vivenciado pela pessoa idosa que se busca hoje no seio familiar não é a proteção patrimonial, mas sim as relações e os vínculos existentes, de forma a possibilitar ao indivíduo desfrutar a plenitude da dignidade da pessoa humana, ou seja, a felicidade.

O real vinculo familiar não são seus bens materiais e sim o afeto existente nela, desta forma, a ausência de deste vinculo, deste afeto, implicará em prejuízos irreparáveis na pessoa idosa qual seu maior bem é a família.

Portanto, a indenização por dano moral por abandono afetivo é ineficaz, tendo em vista que não produz os efeitos da real pretensão para o qual foi requerida, ou seja, não restabelece o afeto, tampouco a convivência familiar.

2 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A Constituição Federal de 1988 abriu muitos caminhos para uma melhor convivência dos membros de uma família, solidificando suas premissas no princípio da dignidade da pessoa humana, sendo um dos fundamentos previstos no artigo 1º da Carta Magna, in verbis.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

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II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana ;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.

A dignidade da pessoa humana é o “norte” da Constituição permitindo uma nova reconstrução de todo o ordenamento.

Passou a ser considerado também o valor constitucional supremo e, dessa forma, o indivíduo passou a ser o ponto central do sistema e não mero objeto dele.

3 DO DIREITO CONSTITUCIONAL DA FAMÍLIA

Este pilar do nosso ordenamento jurídico, é a base de uma sociedade justa e fraterna, sendo que um de seus alicerces é a família, qual há especial tratamento nos artigos 229 e 230, da Constituição cidadã de 1988.

Ela trouxe em seus artigos 229 e 230 os seguintes direitos:

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

Destaca-se o direito de assistência reciproco no âmbito familiar, garantindo bem-estar e uma vida digna aos idosos, na qual a eventual ausência poderá acarretar prejuízos inestimáveis ao bem-estar físicos e psicológicos desta parte vulnerável da sociedade.

4 DAS PROTEÇÕES LEGAIS AO IDOSO

Além da família o Estado tem o dever de assistir a pessoa idosa, provendo amparo, assistência social e médica, premissa já consolidada na lei 10741/03, o Estatuto do Idoso, previsto no artigo 15 do referido diploma, in verbis.

Art. 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos.

Ainda com previsão no estatuto do idosos é assegurado programas habitacionais, há a prioridade nos casos onde houver disponibilidade de imóvel, conforme o artigo 38.

Art. 38. Nos programas habitacionais, públicos ou subsidiados com recursos públicos, o idoso goza de prioridade na aquisição de imóvel para moradia própria, observado o seguinte.

Os danos sofridos à pessoa idosa, ao longo do tempo, são irreparáveis. Tanto da saúde física e mental, quanto da sua honra, imagem e dignidade.

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Apesar dessas proteções, a falta de amparo especialmente da família, traz danos irreparáveis, sendo a indenização ineficaz do ponto de vista afetivo, acarretando assim uma ampla discussão no âmbito jurídico.

5 A INEFICÁCIA DA INDENIZAÇÃO

É certo que a indenização não traz a boa convivência de volta, nem o retoma o afeto que fora construído no passado. Mas a compensação financeira busca represar novas condutas, repara danos fisiológicos, além de assegurar os direitos constitucionais.

Para a Ministra Nancy Andrighi, o dano extrapatrimonial estaria presente diante de uma obrigação inescapável dos pais em dar auxílio psicológico aos filhos. Aplicando a ideia do cuidado como valor jurídico, com fundamento no princípio da afetividade, a julgadora deduz pela presença do ilícito e da culpa do pai pelo abandono afetivo, expondo frase que passou a ser repetida nos meios sociais e jurídicos: “amar é faculdade, cuidar é dever”.

(Disponível em: http://genjuridico.com.br/2017/07/27/da-indenizacao-por-abandono-afetivo-na-mais-recente-jurisprudencia-brasileira/).

Entretanto, a judicialização das lides que envolvem no seu núcleo material a falta de afeto, não traz de volta o principal objeto da demanda, qual seja, a falta do sentimento afetivo recíproco, ao contrário, poderá distanciar mais os dois polos da ação, uma vez que não se pode obrigar uma pessoa a manter o vínculo afetivo com outra.

O Desembargador Sérgio Fernando Vasconcellos Chaves, compartilha seu posicionamento:

Se tanto o pai quanto a filha tiverem a grandeza de perdoarem as faltas que um e outro possam ter cometido, se cada um conseguir superar as suas dificuldades pessoais e minimizar ou sublimar as mágoas porventura existentes, certamente terão ganhos afetivos e serão mais felizes. Mas o certo é que esse conflito, que ainda persiste, não poderá ser resolvido com qualquer

indenização, pelo contrário.(Disponível em:

https://porleitores.jusbrasil.com.br/noticias/2620714/indenizacao-por-dano-afetivo-ineficaz-ausencia-de-restabelecimento-do-afeto).

Coadunando, uma Sentença do Juiz de Direito SubstitutoMatheus Stamillo Santarelli Zuliani da comarca de Ceilândia, DF, em parte da decisão, esclarece que as rusgas familiares dificilmente resolverão por intermédio da justiça, segue parte colacionada da r. Sentença:

Por fim, importa mencionar que, nem sempre, a via judicial é a melhor alternativa para a solução de um problema. No caso de conflitos familiares, por exemplo, o diálogo entre os membros e a ajuda de profissionais capacitados pode ser um meio mais eficaz e pacífico para a solução da

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pendenga.

Em casos de abandono afetivo, se o sujeito que se sente abandonado busca, em verdade, a demonstração do afeto e a presença da outra parte, dificilmente, esta aproximação ocorrerá no decurso de um processo judicial.

Cabe esclarecer ainda que não se pode compelir alguém a demonstrar afeto a outrem. (...) Circunscrição: 3 –CEILANDIA Processo: 2015.03.1.006052-6 Vara: 201 -PRIMEIRA VARA CÍVEL DE CEILÂNDIA MATHEUS STAMILLO SANTARELLI ZULIANI. Juiz de Direito Substituto.

Ainda neste sentido, Sarlet, esclarece:

A relação mais forte, como já foi possível verificar, é a que se estabelece entre o direito à vida e a dignidade da pessoa humana, precisamente em função do valor da vida para a pessoa e para a ordem jurídica, ademais do fato de que a vida é o substrato fisiológico (existencial no sentido biológico) da própria dignidade, mas também de acordo com a premissa de que toda vida humana é digna de ser vivida. (pg. 406).

Este ensinamento também pode ser aplicado para o abandono reverso, uma vez que o cuidado como sendo um dever jurídico, tanto dos pais para com os filhos, como dos filhos para com os pais na velhice e assim passa ser uma obrigação. Dessa forma, a indenização pune pela negligência, mas ao mesmo tempo traz a ineficácia da pena pecuniária, considerando que o sentimento de afeto dos entes familiares manteve-se imutável.

Ainda segue precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo sobre o tema:

APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ABANDONO AFETIVO. DANO MORAL. Inocorrência. Não há como impor aos genitores a obrigação de dar amor e afeto aos seus filhos(...). (TJ-SP 10008156920168260082 SP 1000815-69.2016.8.26.0082, Relator: Rosangela Telles, Data de Julgamento: 27/10/2017, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/10/2017)

Neste precedente, resta claro que não há como impor a relação afetiva entre os membros familiares, haja vista que há o distanciamento familiar em decorrência de eventos que ocorreram ao longo da vida.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, é possível concluir que a indenização é ineficaz do ponto de vista afetivo e que compensação financeira nenhuma retoma os laços familiares. Mas do ponto de vista jurídico, do cuidado como dever, é eficaz pois pune o filho imprudente que não soube separar suas magoas e agir como um cidadão que deva cumprir com suas obrigações civis.

Não obstante, o Judiciário não deve querer obrigar alguém a amar ou manter um relacionamento afetivo com outrem, mesmo que sejam pais e filhos ou vice-versa,

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considerando que os sentimentos humanos são maiores do que as regras normativas do judiciário, por estar baseadas em sentimentos, o vínculo familiar pode sofrer alterações devido às oscilações sentimentais, típicas da sociedade e, com isso, pessoas são livres para pautar os sentimentos recíprocos entre os entes familiares.

7 REFERÊNCIAS

ANTUNES ROCHA, Carmem Lúcia. O princípio da dignidade humana e a exclusão social.In: Anais do XVII Conferência nacional dos Advogados – Justiça: realidade e utopia. Brasília: OAB, Conselho Federal, v. I, 2000. p.72.

BRASIL, Constituição Federal, 1988. ______. Lei 10741/03, “Estatuto do Idoso”.

DA INDENIZAÇÃO por Abandono Afetivo na Mais Recente Jurisprudência Brasileira. Disponível em: <http://genjuridico.com.br/2017/07/27/da-indenizacao-por-abandono-afetivo-na-mais-recente-jurisprudencia-brasileira/>.Acesso em: 23/09/2018 às 20h45. IBDFAM. Abandono afetivo pode gerar indenização. Disponível em:<http://www.ibdfam.org.br/noticias/5086/+Abandono+afetivo+inverso+pode+gerar +ind eniza%C3%A7%C3%A3o.> . Acesso em 15/10/2018 às 19h30.

______. Jurista ressalta a necessidade de uma maior punição nos casos de abandono

afetivo. Disponível

em:<http://www.ibdfam.org.br/noticias/6635/Jurista+ressalta+a+necessidade+de+uma+ mai or+puni%C3%A7%C3%A3o+nos+casos+de+abandono+afetivo>. Acesso em 15/10/2018 às 20h45.

INDENIZAÇÃO por Dano Afetivo – Ineficaz – Ausência de Restabelecimento do Afeto. Disponível em: <https://por-leitores.jusbrasil.com.br/noticias/2620714/indenizacao-por-dano-afetivo-ineficaz-ausencia-de-restabelecimento-do-afeto>. Acesso em: 23/09/2018 às 18h55.

JUSBRASIL. Disponível em: jusbrasil.com.br.

MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO Daniel. Sarlet Ingo Wolfgang Curso de Direito Constitucional, – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017.