International Scientific Journal – ISSN: 1679-9844 Nº 3, volume 14, article nº 8, July/September 2019 D.O.I: http://dx.doi.org/10.6020/1679-9844/v14n3a8
Accepted: 26/12/2018 Published: 20/06/2019
O PROCESSO ADMINISTRATIVO COMO RELAÇÃO
JURÍDICA:EXERCÍCIO DEMOCRÁTICO DO PODER
1THE ADMINISTRATIVE PROCESS AS A LEGAL RELATIONSHIP: A
DEMOCRATIC EXERCISE OF POWER
Marcus Vinícius Filgueiras Júnior1, Ana Cristina Azeredo da Silva Freitas2
1Doutorando em Ciências Jurídicas pela Pontificia Universidad Católica de Argentina – UCA, Mestre em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP;
Advogado público junto à Universidade Estadual do Norte Fluminense Darcy Ribeiro – UENF; Professor de Direito Administrativo do Centro Universitário Fluminense – UNIFLU;
Professor dos Institutos Superiores de Ensino do CENSA - ISECENSA
marcus_filgueiras@yahoo.it
2Mestre em Direito Público pelo Centro Universitário Fluminense – UNIFLU; Universidade Estadual do Norte Fluminense Darcy Ribeiro - UENF - Pesquisadora voluntária no Grupo de
Pesquisa Interinstitucional de Desenvolvimento Municipal/Regional. UENF/UNIFLU/CNPq -
freitas.anacristina@uenf.br
Resumo - O estudo aborda o processo administrativo como relação jurídica
processual autônoma, com a finalidade de repensar (i) a distinção entre processo e procedimento administrativos, independente da litigiosidade, frente ao ordenamento jurídico brasileiro; e (ii) a participação do cidadão na atividade administrativacomo um instrumento fundamental de democracia. O procedimento metodológico utilizou o raciocínio dedutivo, mediante revisão bibliográfica e documental. Conclui-se, ao final, que o processo administrativo se traduz em uma relação jurídica autônoma de direito público, destinado a solucionar pendências entre os cidadãos e o Estado, estruturado por meio de atos administrativos interdependentes que se constituem na via técnica que permite o efetivo contato comunicativo com o cidadão.
Palavras-chave: Direito Administrativo; Tutela do Estado; Relação
processual-administrativa.
Abstract - This study addresses the administrative process as a legal
autonomous procedural relationship with the purpose of rethinking (i) the distinction between administrative process and procedure regardless of the
litigation against the Brazilian legal system; and (ii) citizen participation in administrative activity as a fundamental instrument of democracy. The methodological procedure was based on a deductive thought process through bibliographical revision and documentary survey. It is concluded, in the end, that the administrative process translates into an autonomous legal relationship of the public law, destined to solve pendencies between citizens and the state, structuralized by means of interdependent administrative acts which are constituted In the technical way that allows the effective contact with the citizen.
Keywords: Administrative law; Trusteeship of the State; Procedural and
administrative relationship.
1.
INTRODUÇÃO
O processo administrativo é um instrumento fundamental dentro da atividade da Administração Pública, pois proporciona o contato entre o cidadão e o Estado, através dos atos administrativos que o compõe. Trata-se de um dos mais importantes meios do exercício democrático, pois garante a interlocução entre a sociedade e a Administração Pública.Por conseguinte, o processo administrativo, estruturado em atos administrativos interdependentes e até alguns de natureza privada, ocupa lugar de grande relevância na dogmática do Direito Administrativo.
Considerando o desenvolvimento de pesquisas envolvendo a teoria do processo administrativo eletrônico, o presente ensaio busca contribuir para a compreensão da importância do processo administrativo, cuja finalidade é a resolução de pendência com garantia de participação do cidadão, legitimando o agir administrativo e o efetivo exercício da democracia. É, pois, indispensável reconhecê-lo como uma verdadeira relação jurídica, que não pode ser confundida com o procedimento administrativo, que se limita a ser sua manifestação material fenomenológica. Busca-se,por conseguinte, demonstrar que a relação processual não é exclusiva do processo judicial.
O fato é que, todas as vezes que se investiga acerca do modo de atuação do Estado-Administração, depara-se com o debate que envolve o processo e o procedimento administrativo, porque ambos são partes fundamentais que conformam a via técnica de concretização da função administrativa no Estado democrático de Direito.
Alguns autores acreditam na existência do mero procedimento no âmbito da Administração Pública e não do processo propriamente dito(ver SUNDFELD, 1987; PINTO NETTO, 2009; SILVA, 1998). Silva (1998), por exemplo, argumentava que o processo só existe no âmbito judicial, porque se revela por meio de uma relação peculiar que se distingue da atividade legislativa ou de administração. Segundo o saudoso jurista gaúcho, para praticarem seus atos – o legislador e o administrador – não convocam os seus destinatários para opinarem no momento da formação do ato decisório como faz o juiz. Não “processualizam” a própria atividade.
Oportuno registrar que diversos autores estrangeiros, em cujas legislações pátrias vigora a jurisdição dual, utilizam a expressão procedimento administrativo para não confundir com o processo contencioso da Justiça Administrativa. Podemos citar como exemplo a Argentina, Uruguai, Peru, México, Colômbia, Itália, Alemanha, França, Portugal, Espanha.
Outros autores admitem o processo no âmbito administrativo, mas o reservam às relações entre o administrado e a Administração em que haja litígio. Fora do litígio, tem-se puramente um procedimento administrativo(BACELLARFILHO, 2003; FIGUEIREDO, 2001; JUSTEN FILHO, 2009). Justen Filho (2009) admite o processo administrativo nos casos de litígio, mas o distingue do judicial. Afirma que a posição do juiz é diferente no processo judicial, porque não é titular dos interesses em conflito, como acontece no administrativo. O ilustre professor vai além ao comentar, em nota de pé de página, que “admitir a existência de um „processo administrativo‟ pressupõe a adoção da teoria civilista do direito de ação, segundo a qual o direito de ação está contido na relação jurídica em que surge o litígio”.
Assim, a proposta deste ensaio é contribuir para a construção de um conceito de processo administrativo que perpasse por toda a atividade administrativa em que haja a relação concreta com o administrado, seja ela litigiosa ou não.Decerto que já há na doutrina administrativista posições nesse sentido. No entanto,muitos dos argumentos limitam-se a traçar aspectos comuns entre a atividade judicial e a administrativa que envolvem basicamente a anatomia da processualidade, tal como fez Medauar (1993, p.41-42):
“E todos os elementos do núcleo comum da processualidade podem ser detectados no processo administrativo, assim: a) os elementos in
fieri e pertinência ao exercício do poder estão o presentes, pois
processo administrativo representa a transformação de poderes administrativos em ato; b) o processo administrativo significa sucessão encadeada e necessária de atos; c) é figura jurídica
diversa do ato; quer dizer, o estudo do processo administrativo não se confunde com o estudo do ato administrativo; d) o processo administrativo mantém correlação com o ato final em que desemboca; e) há um resultado unitário a que se direcionam as atuações interligadas dos sujeitos em simetria de poderes, faculdades, deveres e ônus, portanto, em esquema de contraditório”.
Harger (2001) segue a mesma linha de Medauar (1993). Di Pietro (2017) também admite a existência de processo, mas o faz a partir da adoção de um conceito amplíssimo, como uma atividade que alcança os atos preparatórios do ato administrativo:
“[C]omo nem todo processo administrativo envolve controvérsia, também se pode falar em sentido ainda mais amplo, de modo a abranger a série de atos preparatórios de uma decisão final da Administração” (DI PIETRO, 2017, p. 793).
Por fim, se pode citar Ferraz et. al. (2001) que concebe o processo administrativo como duas realidades: um conjunto panorâmico e teleologicamente destinado a chegar a um resultado inevitável e, por outra parte, uma realidade atomizada, concretizada por uma série de atos encadeados lógica e juridicamente.
Na defesa da tese da existência do processo administrativo, nossa reflexão revisitará o tema por um caminho diferente dos mencionados, porque manterá o foco na relação jurídica, tendo como marco teórico fundamental as obras de Egon Bockmann Moreira, Antônio Carlos de Araújo Cintra at. al., Eberhard Schmidt-Assmann e Ricardo Marcondes Martins.
A questão não parece restringir-se meramente ao campo terminológico (em sentido diverso, vide XAVIER, 1997; e JUSTEN FILHO, 2009). É bem verdade que a construção do conceito de processo não é uma tarefa propriamente hermenêutica. O processo não tem uma conceituação legal, de modo que não é possível averiguar se o conceito de processo elaborado é válido ou inválido.
O conceito de processo é metodológico, razão pela qual se pode verificar apenas a sua utilidade e não sua validade (GORDILLO, 2011). Daí ser natural constatar tantas divergências entre quem se dedica ao estudo do processo, o que não significa admitir – como se verá – que se deixará de levar em conta o regime normativo para a construção do conceito de processo administrativo. Ao contrário, será decisivo para sua formulação/aplicação enquanto conceito jurídico.
A função primordial de conceitos metodológicos é auxiliar na aplicação adequada (sistemática) das normas jurídicas. Assim, note-se que não teria sentido
reivindicar a aplicação de normas processuais sobre relações jurídicas que não se caracterizem como de processo. Portanto, identificar conceitualmente o que é um processo tem relevância jurídica.
A proposta deste trabalho é justamente defender a existência de um processo administrativo e, por via de consequência, a existência de uma relação jurídica no âmbito da Administração Pública regida pelo direito processual propriamente dito, cuja raiz é constitucional.
Uma vez exposta a hipótese de trabalho, é possível antever que as reflexões que se seguirão provocarão outras indagações – que não serão enfrentadas neste momento, porque requerem espaço próprio – dentro das quais destacamos a seguinte: a existência de processo no plano administrativo significa admitir, por decorrência lógica, a existência de um Direito Processual Administrativo. Ora, a competência legislativa em matéria processual é privativa da União, conforme previsto pelo art. 22, inc. I, da Carta da República. E, como se sabe, não há texto normativo processual-administrativo nacional, mas somente lei federal e estaduais. Frente a essa realidade legislativa, pergunta-se como é possível admitir a formação de uma relação processual administrativa. Relembre-se que a Lei federal nº 9.784/99, que dispõe sobre o processo administrativo federal, em seu art. 1º, estabelece, expressamente,que sua aplicação se restringe à Administração federal.
Frente ao exposto, é oportuno reafirmar a utilidade desta investigação, tendo em vista que não admitir a existência de processo administrativo implica indagarse as garantias processuais previstas pela Constituição serão inaplicáveis sobre as relações travadas entre um particular e a Administração. E mais: se as leis estaduais que criam vínculos nitidamente processuais administrativos seriam, assim, inconstitucionais.
2. METODOLOGIA
Para cumprir a proposta deste artigo, não parece produtivo passar em revista todas as teorias acerca do debate “processo versus procedimento administrativo”, exatamente por tratar-se de tema que tem como alicerce um conceito metodológico, que é insuscetível de checagem de validez, como se viu. Cremos que o mais útil é, do ponto de vista metodológico, desenvolver, como premissa, o conceito de processo, para, em seguida, cotejá-lo com o sistema jurídico-administrativo.
Assim, foi feita uma análise qualitativa dos conhecimentos da área jurídica, sobremaneira aqueles que promovem articulações entre o Direito Administrativo e Constitucional, nas suas vertentes processual e material. O procedimento metodológico pautou-se pelo raciocínio dedutivo, mediante revisão bibliográfica e documental, tendo em vista a importância do tema para a doutrina administrativista pátria.
3. RESULTADOS E DISCUSSÕES
3.1. Conceito de Processo
O processo é uma relação jurídica autônoma de direito público que visa solucionar uma pendência de direito material com a tutela do Estado, que se manifesta por meio de procedimento.
O conceito exposto será decomposto para fins de análise, em seguida.
3.1.1. O processo é uma relação jurídica
Qualquer relação vincula pessoas de algum modo e por algum critério. As de amizade traduzem o vínculo afetivo entre as pessoas-amigas. As de religião, o vínculo de credo entre os correligionários. Quando o vínculo entre sujeitos é estabelecido pelo direito, temos uma relação jurídica.Caso dois sujeitos ajustem um contrato de compra e venda de um bem, a ordem jurídica vigente lhes atribui direitos e deveres recíprocos, fazendo surgir um vínculo entre eles que pode ser assim traduzido: uma parte tem o dever de dar o bem prometido; a outra, a contraprestação correspondente (normalmente, o dinheiro). Por via de consequência, uma parte terá o direito de exigir o recebimento da coisa e a outra, o pagamento.
Em todas essas relações intersubjetivas, os vínculos são de natureza imaterial ou, se preferir, intelectual ou espiritual, de modo que não é possível ver ou tocar no vínculo, mas apenas pressupor a sua existência no mundo fenomênico.
Decerto que a expressão processo tem múltiplos significados e pode ser abordada por aspectos diferentes, até porque não se limita ao campo do Direito. No entanto, do ponto de vista jurídico, desde os meados do século XIX, predomina o entendimento de Oskar Von Büllow de que o processo é, em essência, uma relação jurídica (DINAMARCO, 2005).
Por isso, para seguir-se à leitura, é relevante ter em mente que a construção do conceito de processo aqui adotado não tem como fundamento a natureza do ato-final do processo, seus efeitos, ou mesmo o regime jurídico da autoridade que o preside.
Nas palavras de Bockmann Moreira (2003, p.40), “[o] termo „processo‟, especialmente frente à Ciência do Direito, reporta-se à relação jurídica entre pessoas, uma das quais no exercício do poder estatal, consubstanciada em uma ordem lógica de atos, dirigidos à específica finalidade.” O processo, portanto, é relação jurídica porque estabelece um vínculo entre os sujeitos que atuam com a finalidade de ver solucionada uma pendência envolvendo um bem ou interesse da vida (um direito material).É um vínculo que não se confunde com a relação de direito material que se pretende solucionar, como se verá em seguida.
3.1.2. Relação jurídica autônoma
Como qualquer relação jurídica, a processual gera efeitos próprios e específicos conferidos pelas normas processuais aos participantes. Pode-se citar como exemplo o direito de pronunciar-se, de contraditar, de ser citado, de tomar ciência de atos, de oferecer resposta à demanda, de recorrer, de que seu caso seja apreciado pela autoridade competente, de ser tratado com igualdade no processo, entre outros. E, por outra parte, há também o dever do agente do Estado de decidir. Todos esses direitos e deveres, nitidamente processuais, não se confundem com o direito material que se pretende ver tutelado pelo Estado.
Com isso, constata-se que a relação processual é dotada de autonomia em relação ao direito material que se busca solucionar, porque ambas são realidades que se desdobram em planos normativos diversos (BOCKMANN MOREIRA, 2003). O direito material é gerado por determinadas normas que regem o bem da vida sob pendência, e o direito processual por outras que informam não sobre o bem da vida, mas sobre o reivindicar direitos sobre tal ou qual bem da vida.
A verdade é que as normas de direito material e processual podem incidir até sobre os mesmos sujeitos, mas possuem objetos e efeitos totalmente distintos. Aliás, o entendimento dessa autonomia da relação processual também já foi consolidado desde o final do século XIX (BOCKMANN MOREIRA, 2003).
3.1.3. Regime de direito público.
Não se discute que o Estado tem a função (encargo, dever jurídico) de tutelar a ordem jurídica e tudo o que ela protege, conforme expressa o art. 23, inc. I, da Carta da República: é competência comum de todos os entes federados zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas, além da conservação do patrimônio público.
Para tanto,incumbe ao Estado resolver conflitos, satisfazer interesses e/ou criar utilidades para a sociedade. A Constituição está repleta de disposições que lançam competências e fins a ser alcançados em diversas áreas pelo Estado (saúde, educação, serviços públicos em geral, finanças públicas, moradia, propriedade, alimentação, segurança, justiça...); bem como estabelece condicionamentos acerca de como exercê-las [as competências] e alcançá-los [os fins].
Ao exercer essa função frente a um ou mais sujeitos, o Estado, inevitavelmente, acaba por se envolver em relação jurídica própria para isso.Em termos mais específicos, o Estado envolve-se em uma relação com caracteres objetivamente processuais, como uma forma de concretização de uma função pública. Assim,se o cidadão deseja que o Estado resolva o seu conflito com outro particular sobre a posse de uma propriedade, deve observar a ordem jurídica que estabelece o modo pelo qual poderá reivindicar tal prestação estatal. Uma vez dado início ao rito reivindicatório, o Estado se vincula ao cidadão e passa a ter, entre outros deveres, o de prestar a tutela, que poderá ou não lhe ser favorável.Por outra parte, como a contra face deste dever, surge para o cidadão o direito a uma tutela do Estado.
Como se pode observar, o processo não deixa de ser uma expressão de poder do Estado, porque é o meio pelo qual se concretiza a referida tutela com o seu ato de autoridade na solução das pendências. Quando o Estado atua com sua potestade, o faz necessariamente sob o regime de direito público, porque é este ramo do direito que regula o atuar do Estado, suas prerrogativas, seus limites, efeitos, responsabilidades e fins.
Recorde-se, por fim, que o processo recebeu tratamento especial na Constituição na medida em que os principais princípios processuais foram por ela tutelados (ampla defesa, contraditório, duração razoável, igualdade de tratamento, duplo grau...), além de ter sido disposto, como garantia fundamental, as ações
constitucionais (mandado de segurança, ação popular, habeas corpus, habeas data...).
Especificamente sobre o princípio do devido processo legal, é conveniente notar, desde já, a doutrina de Martins (2004), que defende a sua não aplicação ao processo administrativo – que será examinado adiante –. Aponta três fundamentos para amparar seu entendimento. O primeiro fundamento é normativo, com base na análise dos incs. LIV e LV, do art. 5º da Lei Maior, concluindo que a privação de bens ou liberdade no processo administrativo não é definitiva, posto que este sempre será passível de revisão judicial, e, portanto, não ensejando a incidência necessária do due processo of law.
O segundo fundamento é de ordem lógica, haja vista que as decisões administrativas no direito pátrio não são definitivas, sendo sempre passíveis de revisão judicial, admitir todas as garantias exigidas pela humanidade para que o
processo seja justo é dar às decisões proferidas pela Administração dois justos processos, porque sempre haverá a possibilidade de se instaurar justo processo
perante o Judiciário. Segundo o autor, esta não é a lógica do nosso sistema jurídico, inspirado no sistema inglês de jurisdição dual.
Por fim, o terceiro fundamento, de ordem prática, baseia-se na regra de que a Administração não pode retirar a liberdade e os bens das pessoas através de processo administrativo, valendo-se necessariamente do processo jurisdicional. Segundo o autor, a razão para isto é justamente a imposição constitucional de instauração de processo em que se assegure o devido processo legal e este só é assegurado no processo jurisdicional.
3.1.4. Instrumento de resolução de pendência de direito material.
O processo é instrumental porque nasce em razão da existência de uma pendência acerca dos bens ou interesses da vida. Chiovenda (1942) ensinou que, ao se colocar a questão para a solução estatal, há a inexorável geração de um estado de pendência, sobre o qual o Estado haverá de debruçar-se para solucioná-lo com um ato final.
Não há elemento que nos indique que aquilo que chamamos de estado de pendência se revele apenas quando há conflito resistido entre sujeitos de direito acerca de um direito material – que, eventualmente, pode ser até mesmo a proteção do próprio processo (BOCKMANN MOREIRA, 2003). A pendência não se limita à
existência de lide porque pode dar-se também quando o Estado se relaciona com o particular para lhe conferir direitos, como quando lhe expede um alvará. Não é raro, em um processo judicial sem litígio, reivindicar-se a expedição de um alvará para liberação de um recurso ou de um bem.
O entendimento de que o estado de pendência não está limitado aos casos decorrentes de uma pretensão resistida, de um conflito de interesses, dá certa amplitude ao conceito de processo.
A partir dessa perspectiva, o processo passa a ser entendido muito mais como um vínculo jurídico que dispõe sobre o modo de realização de função pública do que propriamente um meio de resolução de conflitos. Os conflitos são apenas espécies dos possíveis estados de pendência.
3.1.5. O processo requer tutela do Estado.
Como se afirmou acima acerca do regime de direito público do processo, o Estado tem a função de manter a ordem jurídica, ou restabelecê-la, e criar utilidades para a sociedade. Comentou-se, também, que o Estado participa da relação processual para realizar tal função especial, de maneira a que não há processo sem a presença do Estado nessa relação.
Para tanto, o Estado deve realizar atos jurídicos como um modo de tutelar a referida ordem jurídica em favor dos que lhe reivindicam socorro. Aliás, a tutela do Estado como ato de poder é imperativa e inevitável, como bem esclarece Dinamarco (2005, p.32).
Essa racionalidade implica que o ato estatal de tutelar seja produzido por um agente investido de competência jurídica para tanto. Essa atribuição de competência é, em verdade, um corolário básico do princípio da legalidade do direito público.
O fato de haver atuação de autoridade pública dotada de poder não significa dizer que o conceito de processo tem viés autoritário, nem mesmo que nega as autocomposições privadas, quando admitidas pela ordem jurídica. Ao contrário, o processo é indispensável ao mecanismo democrático, quando compreendido como instrumento público de solução de pendência (FERRAZ et. al, 2001). A verdade é que não há democracia sem processo.
O processo requer autoridade apenas para que seja a voz do Estado no exercício de sua função pública, que a ordem jurídica lhe incumbiu. Trata-se de uma expressão do poder soberano. O agente público, então, é o encarregado da nobre
função de concretizar a vontade do povo consubstanciada na referida ordem jurídica. E, nesse sentido, o processo é um precioso instrumento democrático de preservação e permanente reconstrução do Estado de Direito.
3.1.6. Os sujeitos da relação processual.
A relação processual tem como sujeitos, pelo menos, o Estado e um outro sujeito de direito. Mas se pode agregar mais sujeitos, caso o direito material em discussão alcance a mais pessoas. O imprescindível é que se reconheça a presença na relação de, pelo menos, o Estado, por um lado, (re)presentado por um agente competente, e, por outro, um sujeito de direito, que pode ser um particular ou mesmo o próprio Estado. Não se pode desconsiderar que o Estado tem pluralidade de personificação jurídica. E é possível que esses sujeitos de direito mantenham, entre si, relação jurídica material e processual. Do mesmo modo, é possível existir relação processual interna, as conhecidas relações interorgânicas no exercício de função pública.
Frente a essas colocações, não acreditamos que toda relação processual deva, necessariamente, angularizar-se (SILVA, 1998),ou mesmo triangularizar-se, com a presença de um demandante, um julgador e um demandado, como sendo um
actum trium personarum como se dizia nos idos medievais. A considerar que só há
processo com a tríade, estaria descaracterizado quando o Estado atuasse, no âmbito do poder judiciário, sem litígio. Portanto, se assim fosse, não haveria processo na formulação judicial de pedido de expedição de alvará ou de alteração de nome pessoal.
3.1.7. O procedimento como a expressão fenomenológica do processo.
O conceito de procedimento também encontra muitas divergências na doutrina.No entanto, adotamos o procedimento como a manifestação concreta da função pública. Ou, como diz Bacellar Filho (2003), o procedimento constitui forma de exteriorização
da competência.
Em outros termos, pode-se dizer, como ensina Dinamarco (2005, p.27), que
o procedimento é o elemento visível do processo. É mero aspecto formal do
existência por meio de algum rito que se manifesta no mundo fenomênico com a realização de atos jurídicos ordenados de forma lógica e sistemática.
Portanto, o procedimento é uma realidade que se interliga à do processo, porque é como se fosse um reflexo material do seu vínculo imaterial. Este reflexo se manifesta nos atos materiais que acabam por se conformar em um ritual. O processo não tem vida própria sem o procedimento (DINAMARCO, 2005).Imbricam-se de modo sistemático e estrutural. Qualquer ato do Estado no exercício de função pública,que envolva um ou vários sujeitos, é conformado por meio de um procedimento a partir de uma relação jurídica.
Por fim, se pode sintetizar que o procedimento é, em verdade, realidade
essencial e inerente ao conceito de processo(BOCKMANN MOREIRA, 2003, p. 38).É a manifestação fenomenológica e inegável da relação processual.
3.2.Conceito De Processo Administrativo
Tomado o conceito de processo acima desenvolvido, cabe aplicá-lo ao Direito Administrativo para revelar a existência do processo administrativo.Assim, formulamos o seguinte conceito de processo administrativo.
O processo administrativo é uma relação jurídica autônoma de direito público que visa solucionar uma pendência de direito material coma edição de ato
administrativo, que se manifesta por meio de um procedimento administrativo.
Antes mesmo de pôr em análise o conceito sintético de processo administrativo, é necessário partir de uma noção de função administrativa que é, indubitavelmente, inerente a qualquer atividade administrativa que envolva a edição de atos administrativos.
Do ponto de vista jurídico, a função administrativa pode ser definida como o encargo do Estado de realizar atividades voltadas a complementar a ordem jurídica primária (constituição e lei), de forma a executá-la ou preparar a sua execução e, com isso, concretizar o escopo dessa mesma ordem jurídica primária (o interesse público), mas que, por outro lado, é atividade sujeita ao controle jurisdicional pelo órgão competente.
É relevante enfatizar que se está propondo um conceito jurídico de função administrativa e não um conceito de natureza política. Isto porque, não é raro, desenvolver um conceito de função do Estado com base na teoria de Montesquieu, cuja proposta era política ao criticar o sistema jurídico vigente à época. Não tratou,
portanto, de um conceito fundado no sistema jurídico, na medida em que buscava a formação de outro com novos contornos.
Agora, passemos a analisar os pontos do conceito de processo incialmente proposto para que se possa avaliar sua pertinência ao âmbito da atividade da Administração Pública. Não será necessário enfrentar em separado cada ponto como foi feito inicialmente. Bastará fixarmos mais detidamente nas questões que podem representar algum embaraço à aplicação direta do conceito no plano administrativo.
3.2.1. A relação processual-administrativa regida pelo direito público.
Se o processo é uma relação jurídica, que vincula suas partes com a atribuição recíproca de deveres-obrigações específicas, parece-nos tranquila a ideia de admitir a existência de uma relação jurídica no campo da Administração Pública. Não há dúvidas de que a ordem jurídica disciplina esse contato da Administração Pública com os administrados.
A partir de uma visão sistemática do ordenamento jurídico-administrativo,há que se reconhecer que não há só normas que determinam atuações de natureza material e moral da Administração Pública, mas também as que pautam o seu atuar instrumental, que disciplinam os caminhos pelos quais deve percorrer para cumprir suas competências. Como bem pontua Schmidt-Assmann (2003, p. 358), “el procedimiento sirve para dar estructura a los múltiples contactos que se producen entre la Administración y los ciudadanos o entre distintas unidades administrativas, al integrarlos en un sistema de actuación”. Segundo o autor, analisado do ponto de vista sistemático e estrutural, o procedimento administrativo manifesta-se como ponto de contato entre a Administração e o cidadão através de uma relação jurídica.
Em síntese: o procedimento administrativo, que é formado por uma relação jurídica, integra um sistema de atuação, que estrutura os múltiplos contatos entre a Administração e o cidadão ou mesmo entre diversas unidades administrativas.Pois bem, como se trata de relação entre o Estado e o cidadão, em que o agente público realiza suas atribuições enquanto autoridade, o seu atuar é regido pelo direito público, como também já se anotou anteriormente.
Quanto a esses dois aspectos do conceito de processo, não há dificuldades em aplicá-los sobre uma relação jurídico-administrativa.
3.2.2. Relação jurídica autônoma
A relação processual não tem relação de dependência com a de direito material que se converteu em pendência a ser solucionada pelo Estado, como se expôs. Isso também ocorre no âmbito da Administração Pública. Há a perfeita distinção entre as normas que disciplinam o modo pelo qual o Estado-Administração deve atuar para solucionar pendências e as normas que disciplinam a própria pendência, o direito material.
Para Justen Filho (2009, p.242), o processo jurisdicional se funda na
duplicação de relações jurídicas, porque o direito de ação não se confunde com o
direito subjetivo pleiteado; e que a autoridade judicial, que soluciona a pendência, não é parte na relação de direito material a ser resolvida, o que nos parece inquestionável.
No entanto, o referido autor, destaca que, no âmbito administrativo, o direito de ação está contido na relação jurídica em que surge o litígio, porque o Estado que julga (resolve) também está contido na relação de direito material. Por isso, sugere que, para admitir a existência de processo propriamente dito na Administração Pública, dever-se-ia adotar a teoria civilista da ação, segundo a qual o direito de ação está contido na relação jurídica em que surge o litígio (JUSTEN FILHO, 2009).
Como se pode inferir, o argumento de Justen Filho sugere que a fusão de sujeitos na relação processual acaba por confundi-la com a de direito material. Respeitosamente, não cremos que o argumento deva prosperar a ponto de comprometer a existência de uma relação autônoma de natureza processual no âmbito da Administração Pública. Mesmo que tenhamos os mesmos sujeitos, as normas incidentes geradoras de obrigações de direito material e processual são distintas. Veja-se um simples exemplo: o requerimento administrativo de um cidadão protocolado junto à Administração Pública, para a emissão de uma certidão, instaura uma relação processual entre o Estado (demandado) e o requerente-administrado (demandante). O Estado fica obrigado, juridicamente, a responder, a decidir. O dever de decidir, de se manifestar não tem relação com o conteúdo que será objeto da manifestação, que pode ser a emissão da própria certidão ou um ato que postergue ou mesmo denegue a expedição da certidão requerida. Isto porque se tratam de realidades jurídicas distintas que vigoram em planos normativos também distintos. O dever de expedir tais e quais certidões envolve normas materiais de Direito Administrativo; já o dever de responder ao requerimento protocolado decorre
de norma jurídica de outra natureza. Por tudo isso, é possível concluir que a relação de direito processual administrativa é autônoma em relação ao direito material da qual a Administração também participa.
3.2.3. Instrumento de resolução de pendência em matéria administrativa por meio de tutela do Estado.
O processo, tal qual se conceituou, visa solucionar um estado de pendência.A pendência poderá ser ou não litigiosa entre os sujeitos. Basta que um cidadão tenha a necessidade de obter uma atuação estatal – e reivindique concretamente– paraque se possa configurar a instauração de um estado de pendência, que poderá dar-se no âmbito judicial e também no administrativo.
Na Administração Pública há as duas espécies de situação. As litigiosas podem ser encontradas nos processos administrativos disciplinares, nos de natureza sancionatória em geral ou, ainda,nos que veiculam restrições de direitos. Uma vez instaurado o processo sancionatório, o Estado passa a ter o dever, entre outros, de receber a acusação ou a denúncia, de escutar o acusado e de decidir.
Mas há também aquelas pendências resolvidas pela atuação administrativa do Estado que não decorrem de uma pretensão resistida, de uma controvérsia.Um cidadão que deseja construir ou reformar a sua casa deverá, pelo modo próprio, reivindicar a tutela do Estado e aguardar a decisão estatal no sentido de expedir, em seu favor, a licença de construção apropriada. Normalmente, o modo pelo qual deve o cidadão proceder vem disposto em normas específicas do ente federado.
O fato é que, ao protocolar este seu pedido junto à Administração Pública, instaura-se um estado de pendência. Como decorrência, cria-se um vínculo jurídico entre as partes que impõe, imediatamente, dever do Estado de responder ao requerimento oficialmente formulado e, por outro lado, o direito de obter a atuação estatalcom o fim específico de resolver um estado de pendência.
Portanto, também nesse aspecto, o conceito de processo inicialmente proposto é perfeitamente aplicável ao âmbito da Administração Pública.
3.2.4. Os sujeitos do processo administrativo
Os sujeitos do processo administrativo são, por um lado, o Estado e, por outro, o administrado, o cidadão. O Estado é representado por um agente dotado de competência, ou seja, uma autoridade.Como alertado, a relação processual poderá
até ser formada por mais de um agente público ou mesmo por mais de um particular. As razões são as mesmas do processo judicial.
Também já foi objeto de comentário, quando se abordou sobre os sujeitos da relação jurídica processual, que não se faz necessária a relação angularizada ou triangularizada (demandante, julgador e demandado), que é mais comum nas relações cuja origem tem base em controvérsia. A relação processual independe da litigiosidade, como se viu.
Outro ponto que se costuma alegar para não se reconhecer a existência de processo no âmbito administrativo é o fato de haver uma fusão de partes: a pessoa do Estado é o presidente do processo e, também, parte, por estar envolvida na relação de direito material que deu origem ao processo. Isso tornaria evidente a parcialidade da resolução do processo, segundo muitos críticos da existência do processo administrativo.
A tese de Justen Filho da duplicação de relações jurídicas– anteriormente exposta – firma, no fundo, a crítica quanto à participação do Estado, ao mesmo tempo, na relação processual e material, o que impede a formação de uma relação processual verdadeira, segundo seu enfoque.
Todavia, cremos que essa argumentação crítica não deve prosperar, pois não se costuma perceber que no exercício da função jurisdicional acontece o mesmo e, nem por isso, deixa de existir processo. Basta atentar para o fato de que uma ação proposta contra a pessoa jurídica de um Estado da federação é julgada por um órgão que pertence à mesma pessoa jurídica contra a qual se investiu, já que o Poder Judiciário não é dotado de personalidade jurídica. Um erro judicial suscetível de responsabilidade civil é suportado pelo próprio Estado da federação.
Além do mais, tal como se demonstrou acima, a relação processual tem autonomia em relação à de direito material. A particularidade da Administração participar da relação de direito material não tem o condão de negar ou mesmo reduzir o campo de incidência da relação processual.
3.2.5. O procedimento administrativo como a expressão
fenomenológica do processo administrativo.
Remontando ao administrativista paranaense Bacellar Filho (2003), reafirmamos que o procedimento constitui forma de exteriorização da competência. E que, por isso, se manifesta como a face visível da relação jurídica processual.
Por essas razões, não creio na existência de algum procedimento administrativo que cumpra função estatal que não implique, ainda que de modo potencial, implícito ou velado, alguma espécie de relação jurídica vinculante entre os sujeitos envolvidos.
A única possiblidade de haver um procedimento administrativo sem a correspondente relação processual, de imediato, revela-se quando não é possível identificar o sujeito destinatário. A decretação do estado de calamidade pública, por exemplo. A relação processual está em potência, em estado latente. No entanto, qualquer exercício do direito de petição por um cidadão contra ou em face do referido ato já formaliza a relação processual administrativa com todos os caracteres inerentes.
Considerando o exposto, reafirme-se, também no âmbito administrativo, a existência do vínculo simbiótico entre processo e procedimento. Esse entendimento pode ser extraído, inclusive, da doutrina do administrativista alemão Schmidt-Assmann (2003). Ao traçar a compreensão sistemática do procedimento administrativo, faz referência a um de seus elementos estruturais, que é a relação jurídica que vincula os sujeitos deste procedimento, a qual denomina de relação
jurídica procedimental e, até mesmo, processual. Note-se que Schmidt-Assmann
(2003, p. 375) reconhece a existência tanto do aspecto que se reporta ao conjunto de atos sequenciais (procedimento), quanto daquele que traduz a relação jurídica subjacente que vincula a Administração e o particular (relação jurídica processual para nós).
Não se pode perder de vista que em todos os países em que há justiça administrativa, a expressão “processo administrativo” é reservada às relações postas no Poder Judiciário, enquanto os vínculos formados no âmbito administrativo são denominados de “procedimento administrativo”.
4. CONCLUSÕES
Considerando o exposto neste artigo, há elementos para extrair as seguintes conclusões específicas:
1. O processo administrativo se revela como um vínculo necessário para a solução de pendência entre os cidadãos e o Estado.
2. Esse vínculo jurídico-administrativo se traduz, em verdade, em uma relação jurídica autônoma de direito público destinada a solucionar a referida pendência.
3. Por essas características intrínsecas, o processo administrativo se apresenta como um instrumento fundamental de democracia, na medida em que viabiliza a participação do cidadão na atividade administrativa e, assim, legitima a atuação estatal.
4. A pendência não se reduz à existência de litígio ou de qualquer espécie de pretensão resistida. Configura a existência da relação processual, mesmo quando se espera uma prestação de utilidade do Estado-Administração, sobre a qual não recaiam controvérsias ou litígio.
5. A relação jurídica não se confunde com a sua manifestação fenomenológica, que é o procedimento administrativo.
6. O procedimento administrativo é estruturado por meio de atos administrativos interdependentes que se constituem na via técnica que permite o efetivo contato comunicativo com o cidadão.
Por fim, as reflexões até aqui alinhadas nos convidam a todos a promover e incentivar a credibilidade e o desenvolvimento técnico-científico do processo administrativo como uma ferramenta imprescindível ao aperfeiçoamento do Estado democrático de Direito. Nessa perspectiva, o incentivo à participação cidadã no processo administrativo e a necessidade de utilização das novas tecnologias no seu desenvolvimento são medidas que se impõem, se se pretende uma administração mais democrática, eficiente e eficaz.
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