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Controle externo da atividade policial pelo Ministério Público

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Academic year: 2021

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CONTROLE

EXTERNO

DA

ATIVIDADE

POLICIAL

PELO

MINISTÉRIO

PÚBLICO

THIAGO ANDRÉ PIEROBOM DE ÁVILA

DOUTORAMENTO EM DIREITO CIÊNCIAS JURÍDICO-CRIMINAIS

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CONTROLE

EXTERNO

DA

ATIVIDADE

POLICIAL

PELO

MINISTÉRIO

PÚBLICO

THIAGO ANDRÉ PIEROBOM DE ÁVILA

Tese orientadada pelo Prof. Doutor Augusto Silva Dias

DOUTORAMENTO EM DIREITO CIÊNCIAS JURÍDICO-CRIMINAIS

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O trabalho de pesquisa é sempre solitário, no enclausurado das bibliotecas, e a dimensão da presente pesquisa consumiu vários anos de minha vida. Todavia, a companhia de pessoas especiais, sua amizade e paciência, seu sorriso e auxílio, tornaram essa jornada especialmente prazerosa e gratificante.

Essa obra é dedicada a Roberta, amor de minha vida, pela paciência em dividir-me com os estudos e por partilhar ao dividir-meu lado cada um dos passos desse desafio. E a dividir-meus filhos, Felipe e Giovanna, por terem aceito o desafio de comigo residirem em Portugal e de partilharem as angústias e alegrias dessa experiência única, que mudou nossas vidas. Do fundo do coração, muito obrigado!

Também agradeço a meus pais, que me forjaram o caráter e ensinaram a ser o homem que sou. Obrigado aos parentes que gentilmente nos visitaram durante essa estadia em terras lusas e às novas amizades que ali cultivamos, ajudando-nos a diminuir as saudades de casa. Agradeço ao povo português que, apesar de toda crise, soube receber este estrangeiro de coração aberto, criando laços indeléveis em minha vida e na de minha família, a ponto de marcar nossos corações com o verde e rubro lusitano. Minha sincera prece por um futuro mais justo com a grandeza de suas almas.

Ao Professor Doutor Augusto Silva Dias, pela extrema atenção que me dispensou durante o processo de orientação desta pesquisa, nas diversas tardes em que discutimos os temas aqui tratados, ao longo dos últimos anos. Desta empreitada tornou-se verdadeiro partícipe, por instigação e auxilio material, ainda que os defeitos da obra sejam de minha inteira responsabilidade, fruto de minha obstinação em divergir, ainda que pontualmente, dos ensinamentos do grande mestre, e de minhas naturais limitações. Fica aqui registrada minha admiração e grande apreço por sua pessoa, e minha gratidão pela amizade a mim dispensada.

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Em especial, obrigado ao Professor Paulo de Sousa Mendes, pela fértil troca de ideias nos encontros sobre o processo penal, aos Professores Fernando Araújo e David Duarte, pelas reflexões sobre a hermenêutica jurídica, ao Professor Martim de Albuquerque, pelas inesquecíveis lições de história das ideias políticas e ainda ao Professor Eduardo Vera-Cruz Pinto, pela maneira sempre muito atenciosa como sempre me recebeu. Os brilhantes docentes da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa marcaram minha existência e muito contribuíram para meu aperfeiçoamento, não apenas como acadêmico, mas acima de tudo como ser humano.

Agradeço às bibliotecárias das Bibliotecas da FDUL, da PGR e IGAI de Portugal, e ainda do MPDFT, pela extrema atenção nas diversas consultas. E, claro, à Conceição Valente, pela paciência e presteza.

Também agradeço ao Instituto Max Planck para o Direito Penal Estrangeiro e Internacional, na pessoa de seu Diretor do Departamento de Direito Penal, Professor Doutor Ulrich Sieber, pela calorosa recepção em Friburgo na primavera de 2011, que me proporcionou referências essenciais à dimensão alcançada pela tese, com o especial privilégio de partilhar das orientações in loco de meu Professor orientador.

Obrigado aos Professores Gian Luigi Gatta, Francesco Viganò e Luca Luparia, pela recepção nas minhas idas à Università degli Studi de Milão e pelas relevantes indicações bibliográficas italianas. Também agradeço à École Nacionale de la Magistrature da França, especialmente à magistrada Carla Deveille, pelo curso de especialização sobre investigação criminal que me foi proporcionado, permitindo que eu visse na prática o funcionamento desse sistema processual. Finalmente, agradeço à Embaixada dos EUA no Brasil, pela oportunidade de realizar visita àquele país para conhecimento de seu sistema de civilian oversight of Law

enforcement, e pelo privilégio de tornar-me alumni de seu programa de International Visitors.

Agradeço aos Professores Conor O‘Reilly, da Universidade do Porto, e Pedro José Lopes Clemente, do Instituto Superior de Ciências Policiais e Segurança Interna de Portugal, pela fértil troca de ideias no início de minha pesquisa.

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Meu muito obrigado aos professores e amigos Bruno Machado, Antonio Suxberger, Renato Bianchini, Theodoro Correa, Gustavo Maia e Marcelo Rebelo, pela gentileza de realizarem a revisão do texto e contribuírem com suas críticas.

Agradeço ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, pela concessão de licença de estudos que me permitiu residir em Portugal durante um ano e meio, a fim de cursar as disciplinas e realizar a pesquisa, que posteriormente prosseguiu no Brasil em conciliação com meu trabalho. Essa obra é concebida para o aperfeiçoamento institucional do exercício do controle externo da atividade policial pelo Ministério Público de todo o Brasil, e especialmente ao reconhecimento do valor dos inúmeros policiais íntegros que dedicam suas vidas à segurança pública.

Finalmente, e acima de tudo, minha eterna gratidão a Deus, meu Senhor, pela oportunidade de iniciar essa etapa de minha vida, pela força que me sustentou nas tormentas do caminho, pela graça de concluí-la e pelo privilégio de contribuir para que meus irmãos brasileiros possam viver em uma sociedade mais justa e menos violenta.

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E uns soldados também interrogaram João Batista, dizendo: E nós que faremos? E ele lhes disse: A ninguém trateis mal nem defraudeis, e contentai-vos com o vosso soldo.

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constitucional prevista no art. 129, VII, da CRFB/1988, relativa ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público. Apesar de o desvio policial não ser a regra na atividade policial, sua ocorrência não pode ser explicada apenas por razões individuais, há razões sociológicas de natureza organizacional que inscrevem a atividade policial numa área delicada de riscos à prática de arbitrariedades, especialmente a violência, corrupção, fraudes e omissões. O desvio policial não pode ser tolerado como um mal necessário, pois ele corrói a legitimidade de toda a segurança pública. O paradigma do Estado Democrático de Direito está diretamente relacionado com o controle externo da atividade policial, na medida em que impõe: (i) limites decorrentes do respeito aos direitos fundamentais; (ii) submissão da atividade policial à legalidade; (iii) mecanismos de controle e prestação de contas (accountability) pela sociedade e por outros órgãos estatais; (iv) garantias de proteção jurídica; (v) adequada responsabilização ante o desvio policial. O Ministério Público é o órgão constitucionalmente qualificado para exercer esse controle, que se manifesta em quatro atividades interligadas: (i) controle processual de direção mediata das investigações criminais; (ii) controle processual de fiscalização da legalidade das diligências policiais investigativas; (iii) auditoria extraprocessual do padrão de atuação policial; (iv) promoção da responsabilização pelo eventual desvio policial. O exercício eficiente dessas atividades de controle é essencial para a concretização do projeto constitucional de eficiência na segurança e na contenção de arbitrariedades, catalisando uma cultura democrática e transparente na atividade policial.

Palavras chave: controle externo da atividade policial, Ministério Público, criminologia, Estado democrático de Direito, direitos fundamentais, legalidade, accountability, direção mediata da investigação, garantias processuais, auditoria, responsabilização.

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ABSTRACT

This work researches the foundations and the extension of the Brazilian constitutional guarantee of the external control of police by the Ministério Público (prosecution office), established in the Brazilian Constitution, article 129, item VII. Even though police misconduct isn‘t a general rule, when it happens it can‘t be explained only in a individual approach, there is a sociological perspective, of organizational nature, that makes the police work a delicate space for misconducts, such as violence, corruption, frauds, and omission. Police misconduct cannot be tolerated as an ―unavoidable evil‖, because it erodes the legitimacy of public security. The external control of police derives directly from the idea of Rule of Law in democratic society, because it requires: (i) limits derived from the fundamental rights of citizens; (ii) legal regulation of police powers; (iii) mechanisms of control and accountability by the society and by other public agencies; (iv) guarantees of juridical protection; (v) appropriate punishment for misconducts. The Brazilian Ministério Público is the agency constitutionally in charge of the external control and oversight of police, through four activities: (i) procedural mediate direction of police criminal investigations; (ii) procedural oversight of the legality of police investigations; (iii) general auditing of police standards of conduct; (iv) promotion of liability for eventual police misconducts. These activities of control are essential in order to materialize the Brazilian constitutional project of efficiency in security with contention of arbitrariness, improving a culture of democracy and transparency in Law enforcement.

Keywords: Brazil, external control of police, prosecution office, criminology, Rule of Law, democracy, fundamental rights, legality, accountability, mediate direction of investigation, procedural guarantees, oversight, liability.

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APF – Auto de Prisão em Flagrante c/c – combinado com

CADH – Convenção Americana de Direitos Humanos Cam. Crim. – Câmara Criminal

CC – Código Civil

CCRB – Civilian Complaint Review Board (Nova Iorque, EUA) CEDH – Convenção Europeia dos Direitos do Homem

CIDH – Corte Interamericana de Direitos Humanos

CNDS - Commission Nationale de Déontologie de la Sécurité (França) CNMP – Conselho Nacional do Ministério Público

CNPG – Conselho Nacional de Procuradores de Justiça CPC – Código de Processo Civil

CRFB/1988 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CRP/1976 – Constituição da República Portuguesa de 1976

CS – Conselho Superior

CT - Convenção contra a Tortura e outros tratamentos desumanos e cruéis da ONU de 1984 DJ – Diário de Justiça

DL – Decreto-Lei

DP – Delegacia de Polícia

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EC – Emenda Constitucional

EOAB – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/1994)

et al. – e outros

EUA – Estados Unidos da América

GNR – Guarda Nacional Republicada (Portugal) ICP – Inquérito Civil Público

IP – Inquérito Policial

IPCC – Independent Police Complaints Comission (Inglaterra e País de Gales) IPM – Inquérito Policial Militar

IPMPO – Infração penal de menor potencial ofensivo (Lei n. 9.099/1995, art. 61) IRA – Irish Republican Army (Irlanda)

j. – julgado em

LAPD – Los Angeles Police Department LC – Lei Complementar

LCP – Lei de Contravenções Penais (DL n. 3.688/1941)

LECrim – Ley de Enjuiciamiento Criminal (Código de Processo Penal espanhol) LOIC – Lei de Organização da Investigação Criminal, Lei n. 49/2008 de Portugal LONMP – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n. 8.625/1993) Min. – Ministro

MP – Ministério Público

MPDFT – Ministério Público do Distrito Federal e Territórios MPF – Ministério Público Federal

MPU – Ministério Público da União OAB – Ordem dos Advogados do Brasil ONU – Organização das Nações Unidas

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OPC – Office of Police Complaints (Washington/DC, EUA). OPC – Órgãos de Polícia Criminal (Direito Português) PC – Polícia Civil

PCDF – Polícia Civil do Distrito Federal PEC – Proposta de Emenda Constitucional PF – Polícia Federal

PGR – Procurador-Geral da República

PIDCP – Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos PJ – Polícia Judiciária (Portugal)

PM – Polícia Militar

PRF – Polícia Rodoviária Federal

PSP – Polícia de Segurança Pública (Portugal) rel. –relator

Res. – Resolução S. – Seção

SEF – Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (Portugal) STF – Superior Tribunal Federal

STJ – Superior Tribunal de Justiça

StPO – Strafprozeßordnung (Código de Processo Penal alemão) T. – Turma

TC – Termo Circunstanciado (Brasil) TC – Tribunal Constitucional (Portugal) TCU – Tribunal de Contas da União

TEDH – Tribunal Europeu dos Direitos do Homem TJ – Tribunal de Justiça

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TRF – Tribunal Regional Federal UK – United Kingdom (Reino Unido) vs. – versus

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INTRODUÇÃO ... 1 APRESENTAÇÃO ... 1 JUSTIFICATIVA ... 6 OBJETIVOS E HIPÓTESES ... 10 METODOLOGIA ... 13 ROTEIRO DE DESENVOLVIMENTO ... 15

1 A ARBITRARIEDADE POLICIAL COMO UM FENÔMENO SOCIOLÓGICO RELEVANTE ... 23

1.1CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE O CONCEITO DE POLÍCIA E A ATIVIDADE POLICIAL ... 23

1.2POLÍCIA, MANUTENÇÃO DA ORDEM E PODER DE COERÇÃO IMANENTE ... 31

1.3FENÔMENOS DE DESVIO POLICIAL NO BRASIL E NO MUNDO ... 34

1.3.1 Desvio policial no Brasil ... 34

1.3.1.1 Uma historia de práticas de arbitrariedade policial ... 34

1.3.1.2 A persistência de fenômenos de desvio policial no Brasil recente... 40

1.3.2 Desvio policial no Mundo ... 50

1.4CRIMINOLOGIA DO DESVIO POLICIAL ... 60

1.4.1 O problema do desvio policial: considerações gerais ... 61

1.4.2 Subcultura policial ... 63

1.4.2.1 Sociologia das organizações ... 63

1.4.2.2 Aspectos específicos da socialização policial ... 66

1.4.2.3 Valorização da manutenção da autoridade... 68

1.4.2.4 Risco iminente e antecipação da violência como padrão de interação policial ... 73

1.4.2.5 Eficiência como valor institucional ... 76

1.4.2.6 Omissão de controles e cobrança de resultados ... 83

1.4.2.7 Dualidade de regras formais e operacionais... 87

1.4.2.8 Sínteses da cultura policial ... 88

1.4.2.9 Diversidade de culturas policiais ... 89

1.4.3 Código do Silêncio (blue code) ... 92

1.4.3.1 Estudos documentando o Código do Silêncio ... 93

1.4.3.2 Conceito e razões ... 97

1.4.3.3 Código do silêncio como um produto da subcultura policial ... 98

1.4.3.4 Auto-proteção recíproca e o valor da lealdade policial ... 99

1.4.3.5 Sanções informais à delação do desvio policial ... 101

1.4.3.6 Omissão continuada de controle interno do desvio policial ... 102

1.4.3.7 Problemas decorrentes do código do silêncio ... 103

1.4.4. Outros desvios policiais ... 106

1.4.4.1 Discriminação (racial profiling) e discricionariedade não controlada. ... 106

1.4.4.2 Corrupção policial ... 112

1.4.4.3 Omissões ... 117

1.4.5 A necessidade de soluções organizacionais para o desvio policial ... 120

1.4.6 Fatores de imunização do desvio policial ... 122

1.5UMA PROPOSTA DE CLASSIFICAÇÃO DOS POSSÍVEIS DESVIOS POLICIAIS ... 131

(a) Violência policial ... 134

(b) Corrupção policial ... 137

(c) Fraudes investigativas ... 138

(d) Omissão policial ... 139

1.6FATORES EXÓGENOS DE ARBITRARIEDADE POLICIAL: O SECURITARISMO ... 140

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1.6.2 O direito penal do inimigo de Jakobs como teorização da tendência securitária ... 143

1.6.3 Segue: aspectos específicos de erosão das garantias tradicionais na atividade policial contemporânea 146 1.6.3.1 Policialização ... 147

1.6.3.2 Vigilantismo ou panoptismo... 151

1.6.3.3 Progressiva flexibilização dos critérios de restrição de direitos fundamentais no processo penal (pânico processual) ... 157

1.7CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 159

2 A ATIVIDADE POLICIAL E SEU CONTROLE NO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ... 161

2.1ACOMPLEXIDADE DA TENSÃO ENTRE LIBERDADE E SEGURANÇA PÚBLICA NO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: A NECESSIDADE POLÍTICA DO CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL ... 162

2.1.1 Algumas posições modernas sobre os limites do Estado em promover a segurança pública ... 162

2.1.1.1 Hobbes: a segurança em um Estado sem limites ... 162

2.1.1.2 Locke e Montequieu: a preocupação em estabelecer limites ao poder do Estado ... 166

2.1.1.3 Beccaria: o iluminismo penal ... 172

2.1.1.4 Humboldt e Mill: limites estreitos em um estado liberal ... 175

2.1.2 O Estado de Direito como auto-limitação institucional do poder ... 184

2.1.3 O Estado Social e o direito fundamental à segurança pública ... 194

2.1.4 A segurança pública como um valor constitucional complexo ... 218

2.1.5 A crise de legitimidade decorrente da arbitrariedade policial ... 224

2.1.6 O risco da expansão da atividade estatal de prevenção criminal ... 235

2.1.7 A tensão de princípios no processo penal contemporâneo: em busca do equilíbrio ... 244

2.2DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO LIMITES IMANENTES À ATIVIDADE POLICIAL ... 250

2.2.1 Considerações gerais sobre os princípios fundamentais e sua relação com a atividade policial ... 251

2.2.2 Princípios fundamentais ligados à vedação de arbitrariedades na atividade policial ... 256

2.2.2.1 Dever policial de respeito à dignidade do investigado ou abordado ... 258

2.2.2.2 Proscrição de maus tratos na atividade policial ... 261

2.2.2.3 Segue: Jurisprudência do TEDH sobre a proscrição de maus tratos na atividade policial ... 269

2.2.2.4 Proteção aos direitos fundamentais do policial ... 278

2.2.2.5 A proporcionalidade como viga-mestra da atividade policial ... 280

2.2.3 Princípios fundamentais ligados à eficiência da atividade policial ... 287

2.2.3.1 Dever fundamental de proteção às vítimas ... 287

2.2.3.2 Princípio da eficiência da investigação criminal ... 288

2.2.3.3 Dever fundamental de colaboração dos particulares com a atividade policial e de submissão à constrição legal . 290 2.2.3.4 Princípio da capacidade de funcionamento das instituições policiais ... 294

2.2.3.5 Princípio da cooperação das instituições de segurança pública ... 296

2.3LEGALIDADE ... 299

2.3.1 Justificativas da submissão do Estado à legalidade ... 299

2.3.2 Funções da legalidade... 303

2.3.3 A relevância da legalidade policial ... 308

2.3.4 A inexistência de espaços para ilegalidades úteis na atividade policial ... 322

2.3.5 Discricionariedade, densidade normativa e conceitos jurídicos indeterminados na legalidade policial . 324 2.3.5.1 Abertura dos parâmetros legais de atuação... 326

2.3.5.2 Conceitos jurídicos indeterminados ... 328

2.3.5.3 Exemplos de alguns conceitos jurídicos indeterminados no âmbito da investigação criminal brasileira ... 332

2.3.5.4 A gradativa concretização da legalidade policial ... 336

2.3.5.5 O treinamento policial como concretização da legalidade ... 342

2.3.6 Segue: critérios de controlabilidade da discricionariedade policial ... 345

2.3.6.1 Pressupostos de fato... 346

2.3.6.2 Consequências jurídicas ... 355

2.3.6.3 Normas procedimentais de garantia ... 364

2.3.7 A necessidade de uma lei de atuação policial no Brasil ... 370

2.4FISCALIZAÇÃO DA ATIVIDADE POLICIAL ... 374

2.4.1 Aspectos gerais sobre a accountability e a fiscalização da atividade policial ... 374

2.4.1.1 A atividade de controle externo enquanto mecanismo institucional fiscalização recíproca de na Constituição ... 374

2.4.1.2 Polícia e accountability institucional ... 380

2.4.1.3 Accountability individual: o controle interno ... 392

(21)

2.4.1.5 Controle externo processual (difuso)... 402

2.4.1.6 Controle externo extraprocessual (concentrado) ... 414

2.4.2 Ministério Público como uma instituição garantia no sistema constitucional brasileiro ... 418

2.4.2.1 Breve visão histórica do Ministério Público brasileiro ... 418

2.4.2.2. O paradigma constitucional brasileiro atual ... 424

2.4.2.3 O Ministério Público como uma ―instituição garantia‖ dos direitos fundamentais e como agente de transformação social ... 427

2.5CONSIDERAÇÕES FINAIS... 437

3 ANÁLISE CRÍTICA DO SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE EXTERNO DA DIREÇÃO DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ... 439

3.1SISTEMAS ESTRANGEIROS DE CONTROLE DA DIREÇÃO DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ... 440

3.1.1 Brasil e Portugal: aproximação conceitual dos sistemas processuais penais de investigação ... 441

3.1.1.1 Características gerais dos sistemas ... 441

3.1.1.2 Comunicação da notícia do crime ... 451

3.1.1.3 Diligências investigativas de iniciativa autônoma da própria Polícia ... 455

3.1.2 Itália ... 457

3.1.2.1 Características gerais do sistema... 457

3.1.2.2 Comunicação da notícia do crime ... 462

3.1.2.3 Diligências investigativas de iniciativa autônoma da própria Polícia ... 464

3.1.3 Alemanha ... 469

3.1.3.1 Características gerais do sistema... 469

3.1.3.2 Comunicação da notícia do crime ... 473

3.1.3.3 Diligências investigativas de iniciativa autônoma da própria Polícia ... 473

3.1.4 Espanha ... 476

3.1.4.1 Características gerais do sistema... 476

3.1.4.2 Comunicação da notícia do crime ... 486

3.1.4.3 Diligências investigativas de iniciativa autônoma da própria Polícia ... 489

3.1.5 França ... 494

3.1.5.1 Características gerais do sistema... 494

3.1.5.2 Comunicação da notícia do crime ... 508

3.1.5.3 Diligências investigativas de iniciativa autônoma da própria Polícia ... 511

3.1.6 Inglaterra ... 521

3.1.6 Outras referências panorâmicas ... 529

3.1.7 Análise crítica ... 535

3.2A ESTRUTURA CONSTITUCIONAL DA FASE INVESTIGATIVA ... 542

3.2.1 A relevância constitucional do controle externo da investigação policial pelo Ministério Público ... 542

3.2.1.1 Titularidade da ação penal (garantia de eficiência) ... 544

3.2.1.2 Fiscalização da legalidade (garantia contra arbitrariedades) ... 551

3.2.1.3 Síntese da abrangência do controle externo da atividade policial ... 556

3.2.1.4 Necessidade de uma interpretação conforme a Constituição para o (re)enquadramento das relações institucionais entre Polícia e Ministério Público ... 558

3.2.2 O papel dos sujeitos processuais na fase investigativa... 562

3.2.3 Quem é o titular do direito de investigar no Brasil? ... 577

3.2.4 O sistema de dependência funcional da Polícia ao Ministério Público no Brasil ... 587

3.2.5 O relacionamento interinstitucional de coadjuvação entre Polícia e Ministério Público na investigação criminal ... 594

3.2.6 Do idêntico dever de atuação objetiva na fase das investigações tanto da Polícia quanto do Ministério Público ... 602

3.2.7 Análise das diversas modalidades de iniciativa investigativa policial e seu relacionamento com o controle pelo Ministério Público ... 609

3.2.8 Abertura constitucional para uma possível (e necessária) reforma legislativa para a investigação controlada diretamente pelo Ministério Público ... 623

3.3CONTROLE DA COMUNICAÇÃO DAS NOTÍCIAS DE CRIMES ... 633

3.3.1 Conveniência de uma alteração infraconstitucional para a comunicação imediata da notícia do crime ao Ministério Público ... 634

3.3.2 Requisitos de justa causa para instauração de inquérito ... 639

3.3.2.1 Visão geral ... 639

(22)

3.3.3 Segue: o problema da denúncia anônima ... 649 3.3.3.1 A jurisprudência portuguesa ... 652 3.3.3.2 A jurisprudência brasileira ... 654 3.3.3.3 Análise crítica ... 657 3.3.4 Segue: o problema das investigações pró-ativas para o crime organizado ... 659 3.3.5 Titularidade para decidir sobre a presença de justa causa para instaurar inquérito em casos difíceis .. 668 3.3.6 A admissibilidade e limite dos procedimentos policiais de averiguação preliminar... 672 3.3.6.1 Situações residuais de admissibilidade das averiguações preliminares... 672 3.3.6.2 Limites e procedimento das averiguações preliminares ... 675 3.3.7 Operacionalização do controle pelo Ministério Público das notícias de crimes encaminhadas à Polícia ... 677 3.3.8 Consequências da omissão da comunicação do crime ao Ministério Público ... 682 3.3.9 Outros problemas ligados à comunicação da notícia de crime ... 684

3.4PODERES DE DIREÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PERANTE A POLÍCIA DE INVESTIGAÇÃO ... 687

3.4.1 Acompanhamento obrigatório das investigações policiais ... 687 3.4.2 Dever de fiscalização continuada da eficiência e das eventuais ilegalidades da atividade policial ... 691 3.4.3 Poder de direção mediata por meio de requisição de diligências... 697 3.4.3.1 O cumprimento da requisição de diligências investigatórias como expressão de um dever funcional do delegado de polícia ... 697 3.4.3.2 Situações residuais de admissibilidade de não atendimento de requisições de diligências ... 701 3.4.3.3 A configuração criminal da recusa de cumprimento de requisições ministeriais pelo delegado de polícia ... 705 3.4.3.4 Poder de requisição de diligências como manifestação de uma direção mediata das investigações ... 712 3.4.3.5 Poder de estabelecimento de prioridades no cumprimento das requisições de diligências ... 714 3.4.3.6 A autonomia técnica e tática da Polícia ... 725 3.4.4 Participação obrigatória do Ministério Público nas perícias sempre que não forem urgentes... 729 3.4.5 Poder de suplementação direta das investigações ... 732 3.4.6 Poder de expedir recomendações genéricas de atuação policial... 733 3.4.7 Poder de encerrar uma investigação ... 738 3.4.8 Poder de arquivar linhas de investigação ... 741 3.4.9 Afastamento excepcional da Polícia da investigação ... 742 3.4.10 Poder de definição da tipicidade das condutas investigadas ... 751 3.4.11 Titularidade para o requerimento de medidas cautelares investigativas ... 765

3.5O PODER DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DIRETA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ... 771 3.6CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 781

4 CONTROLE PROCESSUAL DE FISCALIZAÇÃO DAS DILIGÊNCIAS POLICIAIS: DEFICIÊNCIAS ATUAIS E VIRTUALIDADES... 785

4.1INSPEÇÃO DO LOCAL DE CRIME... 786 4.2NOTIFICAÇÃO DE COMPARECIMENTO ... 788

4.3INTERROGATÓRIO ... 793

4.3.1 Vedação de maus tratos, direito ao silêncio e sua relação com o interrogatório ... 794 4.3.2 Finalidade primária do interrogatório: oportunidade de contraditório antecipado... 798 4.3.3 A necessidade de primeiro interrogatório judicial para o investigado preso ... 807 4.3.3.1 A tendência de direito estrangeiro ... 807 4.3.3.2 A obrigatoriedade desse procedimento no Brasil ... 812 4.3.4 Participação obrigatória do Defensor no interrogatório na fase das investigações... 821 4.3.4.1 A tendência de direito estrangeiro e internacional ... 821 4.3.4.2 A conveniência político-criminal da intervenção obrigatória do defensor no interrogatório investigativo no Brasil ... 829 4.3.5 A conveniência político-criminal da gravação do interrogatório do investigado (especialmente o preso) ... 832 4.3.6 Outras garantias procedimentais de controle ... 836 4.3.7 Necessidade de rever as “técnicas” de interrogatório à luz dos valores do Estado de Direito ... 839

4.4UM TEMA INEXPLORADO NO BRASIL: A RETENÇÃO MOMENTÂNEA DA LIBERDADE ... 844

4.4.1 Diversas modalidades de retenção momentânea da liberdade ... 844 4.4.2 Admissibilidade constitucional e legal das retenções momentâneas de liberdade no Brasil ... 849 4.4.3 Garantias procedimentais de controle: a necessidade de documentação e comunicação ao Ministério Público das restrições momentâneas de liberdade ... 863

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4.5SEGUE: A CONDUÇÃO COERCITIVA DE TESTEMUNHAS OU DO INVESTIGADO... 873

4.5.1 Breve visão do direito estrangeiro ... 874 4.5.2 Pré-requisitos da condução coercitiva ... 878 4.5.3 Segue: a autoridade competente para determinar a condução coercitiva ... 881 4.5.4 Garantias procedimentais de controle da condução coercitiva ... 890

4.6CONTROLE DE IDENTIFICAÇÃO ... 894

4.6.1 Considerações iniciais ... 894 4.6.2 Dever de se identificar e abrangência da identificação... 897 4.6.3 Breve visão de direito comparado sobre o controle de identificação ... 902 4.6.4 Pressupostos de fato do controle de identificação ... 907 4.6.4.1 Suspeita de que a pessoa é autora de crime ... 907 4.6.4.2 Suspeita de que a pessoa é procurada pela Justiça ... 918 4.6.4.3 Suspeita de descumprimento de ordem judicial restritiva de direitos ... 919 4.6.4.4 Suspeita de que a pessoa é testemunha de crime ... 922 4.6.4.5 Controle de identificação de segurança pública (preventivo) ... 923 4.6.4.6 Controle de identificação administrativo (controle de autorização ou de acesso) ... 927 4.6.5 Legitimidade Ativa ... 929 4.6.6 Garantias procedimentais de controle... 930

4.7REVISTA PESSOAL ... 933

4.7.1 Inserção no quadro de garantias fundamentais ... 933 4.7.2 Revistas de segurança vs. revistas de investigação criminal ... 937 4.7.3 Revistas pessoais vs. intervenções corporais ... 945 4.7.4 Pré-requisito das revistas de investigação criminal: as fundadas razões... 954 4.7.5 Procedimento ... 959 4.7.6 Garantias procedimentais de controle... 963

4.8BUSCAS DOMICILIÁRIAS ... 969

4.8.1 Inserção no quadro de garantias fundamentais ... 969 4.8.2 Conceito de domicílio ... 970 4.8.3 Buscas sem autorização judicial ... 973 4.8.3.1 Buscas com consentimento do morador ... 973 4.8.3.2 Buscas na sequência de uma prisão em flagrante delito ... 977 3.2.3.3 Segue: flagrante e crime permanente ... 982 4.8.3.4 Buscas em caso de desastre ou para prestar socorro (e as buscas de segurança pública) ... 985 4.8.4 Observações sobre o controle das buscas domiciliárias com autorização judicial... 989 4.8.5 Necessidade de controle judicial e do Ministério Público sobre as iniciativas de ofício da Polícia de violações domiciliárias ... 991 4.8.6 Garantias procedimentais de controle da busca domiciliária ... 997 4.8.7 Apreensão e seu controle ... 1001

4.9UM ASPECTO INSTRUMENTAL IMANENTE: O USO DA FORÇA E SEU CONTROLE PROCESSUAL ... 1007

4.9.1 Aspectos materiais do uso da força ... 1007 4.9.2 Garantias procedimentais de controle do uso da força ... 1021 4.9.3 Segue: uso de algemas ... 1029

4.10VEDAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS COMO SANÇÃO PROCESSUAL DISSUASÓRIA DA REITERAÇÃO DO DESVIO POLICIAL ... 1035

4.11CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 1045

5 CONTROLE DE FISCALIZAÇÃO EXTRAPROCESSUAL DA ATIVIDADE POLICIAL: AUDITORIA E RESPONSABILIZAÇÃO ... 1047

5.1PROTEÇÃO JURÍDICA CONTRA O EVENTUAL DESVIO POLICIAL E SUA RESPONSABILIZAÇÃO COMO DECORRÊNCIAS DO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ... 1048

5.1.1 Proteção jurídica individual e coletiva, preventiva e repressiva, contra o desvio policial ... 1048 5.1.2 Relevância constitucional da responsabilização do desvio policial ... 1052 5.1.3 Segue: Jurisprudência de Cortes Internacionais sobre a obrigação estatal de investigação eficiente de desvios policiais ... 1060

5.2EXPERIÊNCIAS INTERNACIONAIS DE AUDITORIA E INVESTIGAÇÃO DOS DESVIOS POLICIAIS ... 1071

5.2.1 Diretrizes da ONU ... 1071 5.2.2 Experiências dos sistemas de Common Law (EUA e Reino Unido) ... 1075

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5.2.3 Experiências dos sistemas europeus continentais e outras referências ... 1084 5.2.4 Análise crítica ... 1092

5.3OSISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE EXTERNO EXTRAPROCESSUAL DA ATIVIDADE POLICIAL ... 1094

5.3.1 A inexistência do controle externo administrativo disciplinar no sistema brasileiro e os instrumentos de fiscalização do Ministério Público do pequeno desvio policial: análise crítica ... 1094 5.3.2 A possibilidade constitucional de criação de uma agência de controle externo disciplinar da atividade policial no Brasil ... 1100

5.4AUDITORIA DA ATIVIDADE POLICIAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ... 1103

5.4.1 Estruturação de um núcleo especializado no controle externo da atividade policial ... 1103 5.4.2 Áreas da “auditoria” do padrão real de atuação policial ... 1106 5.4.2.1 Informações recebidas na análise processual de inquéritos policiais ... 1107 5.4.2.2 Análise das reclamações contra a atividade policial... 1108 5.4.2.3 Visitas de inspeção periódicas ... 1108 5.4.2.4 Acesso a documentos ligados à atividade fim policial ... 1111 5.4.2.5 Controle de ocorrências policiais que não geram instauração de IP ... 1114 5.4.2.6 Incremento da transparência do processo de esclarecimento dos eventuais desvios policiais ... 1116 5.4.2.7 Fiscalização das sindicâncias disciplinares que contém notícias de crimes ... 1121 5.4.2.8 Fiscalização da transparência democrática da política-criminal policial ... 1122 5.4.3 Dever de elaboração de relatórios periódicos sobre a atividade ministerial de controle externo da atividade policial ... 1129 5.4.4 Tutela judicial do controle externo da atividade policial ... 1132 5.4.5 Estratégias político-criminais de controle do desvio policial ... 1137 5.4.5.1 Violência policial ... 1138 5.4.5.2 Corrupção ... 1144 5.4.5.3 Fraude investigativa ... 1146 5.4.5.4 Omissão policial ... 1147 5.4.6 Segue: sistemas de intervenção precoce no desvio policial ... 1153

5.5INVESTIGAÇÕES DE DESVIOS POLICIAIS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ... 1155

5.5.1 Dever de receber representações quanto a desvios policiais ... 1160 5.5.2 Dever de estruturar um serviço de investigação próprio ... 1165 5.5.3 Poderes específicos do Ministério Público na condução direta da investigação de crimes praticados por policiais... 1172

5.6ASPECTOS ESPECÍFICOS DA PERSECUÇÃO PENAL DO DESVIO POLICIAL ... 1175

5.6.1 Consequências da perspectiva organizacional do desvio policial para a responsabilidade penal ... 1175 5.6.2 A fragilidade da prova do desvio policial... 1181 5.6.3 Direito ao silêncio vs. dever de justificar a atuação policial... 1184 5.6.4 Prisão preventiva de policiais ... 1188 5.6.5 Afastamento cautelar do cargo ... 1190 5.6.6 Mediação como possível resposta ao pequeno desvio policial ... 1192 5.6.7 A preferência legal de tramitação de crimes praticados com maus tratos ou tratamento desumano e degradante por agentes do Estado ... 1194 5.6.8 A possibilidade de federalização da persecução penal decorrente de crimes graves praticados por policiais no âmbito estadual... 1196

5.7―QUIS CUSTODIET CUSTOS CUSTODIEM?‖: O CONTROLE DO CONTROLE ... 1200

CONCLUSÕES ... 1209 REFERÊNCIAS ... 1237

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Apresentação

O presente trabalho procura analisar os fundamentos e o alcance do princípio constitucional que determina o controle externo da atividade policial pelo Ministério Público brasileiro, inscrito na CRFB/1988, art. 129, VII.

Passados mais de dois milênios, a lição de João Batista aos policiais de sua época, inscrita no texto de Lucas 3:14 (citado na epígrafe deste trabalho), parece tão atual quanto nunca: violência e corrupção foram sempre as tentações da atividade policial. Com efeito, o Brasil e os países da America Latina em geral possuem uma história de desrespeito policial aos direitos fundamentais. Apesar de se ter alcançado um relativo avanço na redução da violência policial em comparação com o período da ditadura militar, várias práticas violentas ainda persistem na cultura policial, especialmente contra segmentos mais pobres e excluídos. Segundo Zaffaroni, a operatividade violenta do sistema punitivo é uma característica marcante na América Latina, criando uma forte crise de legitimidade de todo o sistema penal1.

A violência policial não é apenas um fenômeno isolado de alguns poucos policiais que desviam do padrão de conduta. É um fenômeno mais complexo, que deriva de cultura de violência que se reproduz na instituição e sobrevive às reformas. Isso significa que os integrantes da Polícia interpretam suas ações a partir de seu ponto de vista organizacional, com um conjunto de critérios próprio para avaliar sua eficiência. Surgem, assim, ideologias institucionais que eventualmente fomentam um ―poder policial paralelo‖ guiado pela ideia e que ―a lei atrapalha a eficácia da Polìcia‖, em que é enunciada uma ―guerra ao crime‖ sob o lema ―lei e ordem‖ e cujo preço seria um salvo-conduto à violência policial2

. Daí desenvolve-se uma cultura policial de tolerância às arbitrariedades, como inerentes à sua atividade, dissociando o discurso jurídico teórico da prática. Também se desenvolvem outros fenômenos como a

1

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corrupção policial, o desvio de poder, a cooptação pelo crime organizado, a criação de milícias organizadas.

Essas considerações não significam dizer, é óbvio, que todos os policiais são violentos ou corruptos. Ao contrário, a submissão de muitos policiais a condições desumanas de trabalho, expostos a grave risco à vida para a promoção da segurança pública, usualmente sem assistência psicológica adequada, também é uma grave violação de direitos humanos. O ponto central dessa tese parte do reconhecimento de que existe um risco inerente à função policial de se manifestarem fenômenos de violência e corrupção na ausência de mecanismos eficientes e controle no nível organizacional da Polícia. Há diversas experiências que demonstram que onde não existem tais mecanismos de controle, há uma forte tendência de o desvio policial florescer. Por mais que existam inúmeros policiais honestos e comprometidos com o exercício ético de sua profissão, há fatores endógenos no exercício da atividade policial que a tornam um palco sensível para a restrição de direitos fundamentais dos cidadãos. Apesar de usualmente policiais não se agradem de abordar abertamente esse tema, ante o receio de generalizações ou de se denegrir a imagem da instituição na qual trabalham, uma abordagem clara e profunda do problema (mas equilibrada e sem alardes) é essencial para sua eventual resolução3.

Quais são as consequencias do reconhecimento desse fenômeno para o paradigma constitucional brasileiro? Como o Estado de Direito deve reagir frente ao reconhecimento desse perigo inerente à atividade policial e como isso se relaciona com o controle externo da atividade policial pelo Ministério Público? O presente trabalho procura analisar o ―porquê‖, ―quem‖, ―o que‖, ―quando‖ e ―como‖ do controle da atividade policial.

Ciente do desafio de alterar uma cultura de violência, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 instituiu um novo sistema de direitos fundamentais centrados no respeito e promoção da dignidade da pessoa humana, criando um arcabouço de direitos fundamentais e instituindo uma série de garantias fundamentais para a sua efetivação. Destacam-se as disposições relativas ao respeito ao sujeito passivo da persecução penal, especialmente na fase das investigações (momento em que o uso da força é mais sensível). Nesse sentido, é possível reconhecer que existe um princípio fundamental da vedação da violência

2

Lembruger et al., 2003:57.

3

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policial, guiado pelo princípio da proporcionalidade, segundo o qual deve se assegurar máxima efetividade da persecução penal com o mínimo de arbitrariedades. Essa força deve ser necessariamente balizada pela regulamentação legal a mais fechada possível, como forma não apenas de respeito ao devido processo legal, mas também de restrição às brechas de discricionariedades inerentes à atividade policial4. Assim, a segurança pública deve se realizar necessariamente mediante o respeito ao princípio fundamental da vedação da violência policial e com garantias de controle (ou contenção) desse fenômeno. A interpretação desse sistema de direitos fundamentais, para ser efetiva, não pode se limitar a uma construção juspositivista estritamente dogmática, mas deve necessariamente incorporar um viés emancipatório e garantidor, que assuma o compromisso prático com a alteração da realidade, numa dimensão progressiva e dinâmica, potencializadora da máxima efetividade do sistema de direitos fundamentais, sem prescindir das bases teóricas de sua justificação constitucional5.

Em um Estado Democrático de Direito, toda atividade estatal é guiada pela ideia central de soberania popular e limitação de poderes em função da realização do programa constitucional de realização dos direitos fundamentais6. Dessa construção, deriva que a atividade policial deve ser vista como um serviço público prestado pelo Estado, que deve ser eficiente para assegurar a segurança pública, como pressuposto de um ambiente livre da violência para o desenvolvimento da pessoa humana, mas controlado para também ele mesmo não se tornar um novo fato de introdução de violência e insegurança. Assim, como todo e qualquer serviço público, deve haver prestação de contas à sociedade (accountability) da eficiência e legalidade das ações policiais, institucionalizada mediante canais próprios de controle7.

Para dar concretude à vedação de arbitrariedades policiais, a Constituição Brasileira estabeleceu no seu art. 129, inciso VII, ser função institucional do Ministério Público o exercício do controle externo da atividade policial. O Ministério Público é visto no projeto constitucional como uma instituição que é ela mesma uma garantia de efetividade dos direitos fundamentais, ao atuar como grande Ombudsman da ordem jurídica. Assim, o grande fiscal tem a

4

Sobre as brechas de discricionariedade na atuação policial, ver: J.F. Dias e M.C. Andrade, 1984:443 et seq. Ver também críticas a essas brechas como uma das principais causas da violência policial: A.T.M. Costa, 2004.

5

Aprofundaremos esse tema adiante, no cap. 2.

6

Destacando essas duas características marcantes: Perez Luño, 2003: cap. 4 e 5.

7

As referências sobre a accountability na atividade policial são extensas na doutrina norte-americana. Dentre outros, ver: Walker, 2005; Goldstein, 2003.

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atribuição de ser um agente de transformação social, assegurando que haja uma mudança na tradicional cultura de violência policial, mediante uma atuação estruturada e profissional nessa seara.

Essa função do Ministério Público não é de todo inédita. De maneira semelhante, a Constituição Portuguesa estabelece no art. 219.1 que compete ao Ministério Público português participar da execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a ação penal e defender a legalidade democrática. Em concretização a essa norma constitucional, estabelece o art. 3º, alìnea ―m‖, da LO 60/1998 que o Ministério Público deve ―fiscalizar a atividade processual dos órgãos da polìcia criminal‖, já que nesse sistema o Ministério Público dirige diretamente a investigação criminal (art. 53.2.b do CPP português). Inúmeros outros países têm estruturado sistemas de controle processual e extraprocessual da atividade policial. Um estudo de direito comparado sobre a estruturação desses mecanismos de controle externo da atividade policial será muito frutífero para se confrontar as soluções de outros países com as do sistema brasileiro, na perspectiva da otimização da sua compreensão, de uma releitura e de eventual reforma.

No Brasil, a Lei Complementar n. 75/93, em seu art. 9º, disciplinou a atividade de controle externo da atividade policial de maneira relativamente tímida, necessitando-se, para que se extraia a máxima efetividade normativa do dispositivo constitucional, maior delimitação teórica de sua abrangência. Assim, ainda carece a doutrina pátria de um estudo que articule, em corte interdisciplinar, as perspectivas sociológica, constitucional, penal, processual penal e, especialmente, político-criminal, para se dar efetividade à disposição constitucional. Há escassa doutrina brasileira sobre o tema8. Cremos ser possível propor uma nova visão sobre as atribuições da Polícia e Ministério Público a partir de uma correta configuração da ideia de controle externo da atividade policial, numa perspectiva global das relações processuais e extraprocessuais entre esses atores jurídicos.

No plano doutrinário, o conceito do que é (ou deveria ser) o controle externo da atividade policial ainda não é unívoco, podendo ser elencadas as seguintes atividades que em

8

Na doutrina brasileira, há basicamente duas obras com uma análise alongada do tema do controle externo da atividade policial pelo Ministério Público: Freyesleben, 1993; D.C. Ribeiro, 2003:183-322; R.R.C. Guimarães, 2008. As demais obras pátrias, em geral, limitam-se a algumas poucas laudas na análise meramente legal do tema.

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muitas situações são referidas como sendo integrante do conceito de controle externo: controle da eficiência da atividade policial pelo órgão de acusação; comunicação e controle de todas as ocorrências de crimes pelo titular da ação penal, evitando-se ações policiais fora de controle formal ou a subnotificação de delitos; controle das linhas de investigação pelo órgão de acusação; existência de mecanismos processuais de documentação e prestação de contas (fiscalização) da atividade policial (direito fundamental a normas de organização e procedimentos: aspectos preventivo e repressivo); existência de mecanismos eficientes de questionamento da legalidade da atuação policial pelo cidadão, visando à apuração e repressão dos desvios, ou prestação de contas da atividade policial (proposição de punições administrativas ou criminais); regulamentação estrita da atividade policial, fechando-se as brechas de discricionariedade; atividade de auditoria de procedimentos policiais, visando reformas institucionais na Polícia (mediante inspeções, relatórios, recomendações, ou acompanhamentos); maior participação popular na gestão das políticas públicas de segurança, ou ainda trabalhos educativos de conscientização de cidadania e estímulo à formulação de reclamações sobre desvios policiais, para efetiva sua resolução. A delimitação do que é efetivamente o controle externo da atividade policial é um tema que necessita ser mais bem teorizado e sistematizado, para alcançar toda sua virtualidade.

A própria justificação do controle externo e seu alcance ainda são flutuantes, e essa incerteza mina a estruturação de um sistema efetivo de controle e prestação de contas (accountability) que devem necessariamente derivar desse imperativo constitucional. O presente trabalho parte da premissa que a ideia de Estado de Direito se assenta em cinco pilares e todos eles possuem relação direta com o exercício do controle externo sobre a atividade policial: sistema de direitos fundamentais, legalidade, fiscalização dos poderes, proteção jurídica e responsabilização pelo desvio9. Essa configuração da relevância constitucional do controle externo da atividade policial pelo Ministério Público poderá ensejar um conjunto de ações tanto para o controle processual das investigações criminais, quanto para o exercício de uma atividade continuada de auditoria do padrão de atuação policial e de responsabilização eficiente pelos desvios, que poderão, associados a diversas outras variáveis, colaborar para uma diminuição do risco de desvio inerente à atividade policial, circunscrevendo a Polícia à sua função

9

Caetano, 2006:321-2; Miranda, 2008:218; Canotilho, 2003:255; Novais, 2006b; Benda, 2001:488; Pérez Royo, 1998:192; J.A. Silva, 2002:122.

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constitucional de promoção da segurança pública e de colaboração com a realização da Justiça Criminal.

Ao longo do trabalho, muitos temas serão abordados, como o sistema brasileiro de se permitir ao Ministério Público a direção das investigações, numa partilha de atribuições diretivas com o delegado de polícia, a necessidade da fiscalização processual das diversas diligências de iniciativa autônoma da polícia potencialmente restritivas de direitos fundamentais. Todavia, também serão abordados os caminhos para a construção de um sistema que permita circunscrever a atividade policial às suas finalidades de eficiência e contenção de arbitrariedades, através de uma atividade constante de auditoria do padrão de atuação policial realizada fora da análise individual de cada procedimento, destinado à reforma e aperfeiçoamento das estruturas policiais e a uma reconciliação democrática entre a Polícia e a sociedade civil. Essa atividade também passará pela investigação e persecução dos desvios policiais, enquanto instrumento de responsabilização e de prevenção da reiteração do desvio policial. O estudo destes e outros temas correlatos são essenciais para a efetividade do controle externo da atividade policial e, por consequencia, para a efetividade do sistema de direitos fundamentais.

A atuação eficiente do Ministério Público no controle externo da atividade policial não é apenas um imperativo normativo-constitucional. O exercício do poder de polícia de forma democrática é pressuposto essencial para a efetividade da segurança pública em um Estado de Direito, pois a persistência de violações dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos práticas de violência no seio de instituições policiais é um câncer que retira a credibilidade da atuação de todo o Sistema de Justiça Criminal e compromete a própria efetividade do controle social estatal, ao instalar um regime de ―democracia sem cidadania‖ ante a violação sistêmica de direitos fundamentais por aqueles que deveriam ser responsáveis por seu respeito.

Justificativa

O reconhecimento da existência da atribuição constitucional de controle externo da atividade policial pelo Ministério Público não significa reconhecer que o Ministério Público brasileiro esteja desempenhando a contento essa missão constitucional. A instituição tem grande potencial, mas ainda ―patina‖ em determinados pontos ao exercer essa atribuição.

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Lemgruber, Musumeci e Cano, comentam a atuação do Ministério Público no controle externo da atividade policial da seguinte forma10:

[...] essas vastas atribuições de direito nunca foram exercidas de fato, salvo em casos isolados, representados por ‗células‘ ativistas dentro de alguns Ministérios Públicos estaduais, que direcionam esforços específicos para a redução da violência policial e dos abusos cometidos pela polícia.

E concluem, amparados em estudo sócio-jurídico de opiniões dos próprios membros do Ministério Público, que a eficiência desse órgão no exercício do controle externo tem sido ruim, abaixo da expectativa do projeto constitucional. No mesmo sentido, comentando a disposição constitucional sobre o controle externo, conclui Mazzilli que ela é ―importante, mas até agora praticamente inócua, pois que, em muitos Estados, nada ou muito pouco se fez de concreto nessa área, por falta de vontade polìtica‖11

. Durante o ano de 2009, o então presidente do STF, Min. Gilmar Mendes, afirmou em entrevista que o controle externo da atividade policial pelo Ministério Público seria, em muitos casos, algo ―lìtero-poético-recreativo‖, chegando a propor publicamente a criação de uma ―Corregedoria Judicial de Polìcia‖ para exercer o controle externo da atividade policial, o que na oportunidade foi fortemente criticado pelos integrantes do Ministério Público12.

Ainda que relevado eventual excesso de pessimismo nas críticas, e considerando a evolução da atuação ministerial desde as pesquisas referidas, é certo que há grande verdade na deficiência de atuação ministerial nessa área. Passados mais de 20 anos da Constituição Federal Brasileira, constata-se que ainda há um longo caminho a se percorrer para que se alcance um padrão minimamente aceitável de controle da violência policial. Por um lado, essa omissão decorre de uma falta de organização interna, ou de mecanismos internos de cobrança para que os membros do Ministério Público sejam efetivos no exercício do controle externo da atividade policial. Por outro lado, há uma ausência de refinamento do instrumental jurídico apto a colocar em prática determinados mecanismos de controle, aliado a uma forte resistência da Polícia em aceitar o controle externo da atividade policial.

10 Lembruger et al., 2003:122-123. 11 Mazzilli, 2008:140. 12

Conferir entrevista, disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u543459.shtml>. Acesso em: 17 dez. 2013.

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O resultado é um quadro de ausência de investigações dos crimes de tortura praticados por policiais, o elevado número de vítimas letais nas operações policiais, a persistência das prisões para averiguação, o elevado volume de reclamações de membros da sociedade, a existência de grupos de extermínio compostos por policiais, padrões discriminatórios de abordagem enraizados na atividade policial, uma ineficiência sistemática no esclarecimento de crimes, entre outros13.

Paralelamente, há intenso debate no Brasil sobre a possibilidade ou não de o Ministério Público realizar investigações criminais diretamente. Esse debate teve manifestação palpável quando, após parlamentares ligados ao lobby dos delegados de polícia proporem PEC que proibia o Ministério Público de realizar investigações criminais (a PEC n. 37/2011, que ficou conhecida como a ―PEC da impunidade‖), com fortìssima recepção no Congresso Nacional. Todavia, seguiu-se a partir de junho de 2013 uma onda inédita de manifestações públicas em escala nacional, com diversos temas de reivindicações, entre os quais estavam o arquivamento dessa PEC n. 37/2011, manifestações contra a violência policial e contra a insegurança pública. A aprovação quase certa da referida PEC foi obstada tão somente por esse movimento popular sem precedentes14. Esses movimentos podem ser interpretados como um referendo da sociedade brasileira ao projeto constitucional de não afastamento do Ministério Público da fase investigativa e de exigência de uma atuação mais eficiente no controle externo da atividade policial. Todavia, existem inúmeras outras propostas em andamento no Congresso Nacional brasileiro tendentes à supressão da possibilidade de o Ministério Público controlar as polícias e alimentadas pelo forte lobby político ligado aos delegados de polícia. Pode-se dizer que o controle externo da atividade policial é um dos temas dos mais sensíveis na atual quadratura política brasileira, no âmbito das reformas processuais penal.

Apesar desse quadro político conflituoso, a diminuição da violência policial não poderá ser alcançada sem o estabelecimento de mecanismos efetivos de controle e prestação de contas à sociedade, seja diretamente, seja através do órgão constitucionalmente encarregado, o Ministério Público. Ademais, o aprimoramento do controle externo da atividade policial pelo

13

Sobre a persistência de práticas de violência e corrupção policial no período pós-redemocratização, ver em geral: R.K. Lima, 1995; Cavallaro, 1997; Lemgruber et al., 2003; A.T.M. Costa, 2004; Lyra et al., 2004; Huggins et al., 2006; Alston, 2009; MNDH, 2012.

14

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Ministério Público não está relacionado tão somente à contenção de possíveis arbitrariedades, mas necessariamente produzirá investigações de melhor qualidade e colaborará com a com o valor constitucional da segurança pública. Mas para que exista esse controle, é necessário delimitar o que é o controle externo e como vai se realizar. Daí a relevância de um estudo sistematizado para sedimentar bases sólidas para a atuação estruturada do Ministério Público no exercício do controle externo da atividade policial.

Outros países possuem lições muito ricas para o sistema jurídico brasileiro. A comparação com Portugal é relevante tanto pela herança da cultura jurídica que une Brasil e Portugal, como pelas convergências (e peculiaridades) entre os sistemas penais de ambos os países, pois em Portugal os integrantes do Ministério Público são considerados magistrados, com competência de dirigir a investigação criminal e a função de fiscalizar a legalidade democrática e a atividade processual dos órgãos de investigação criminal. Apesar de o Ministério Público brasileiro não ser formalmente uma magistratura, suas garantais funcionais se equiparam em independência (talvez sejam até mesmo mais intensas) e suas atribuições de promover a ação penal, controlar externamente a atividade policial e de ser um grande fiscal da legalidade acabam por aproximar a lógica de atuação das instituições. Daí que, dada a grande semelhança no quadro constitucional, a comparação de sistemas tenha grande utilidade quanto aos resultados alcançados. Assim, a análise de outros sistemas europeus continentais permitirá recolher as tendências de estruturação das formas de controle da atividade policial e fornecer subsídios para iluminar o caminho da solução de problemas no Brasil. Elas certamente indicarão que há áreas de controle da investigação criminal que não podem ser subtraídas do Ministério Público, porque indissociáveis do exercício da ação penal e de sua função de fiscal da ordem jurídica, e que há inúmeras diligências policiais em que atualmente são realizadas de forma desregrada, sem maior reflexão quanto ao elevado risco de prática de arbitrariedades, e que, quando confrontadas com soluções alienígenas, demonstrarão a carência de mecanismo de controles e inspirarão soluções mais aperfeiçoadas.

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Objetivos e hipóteses

O trabalho possui o objetivo geral de delimitar o fundamento e o alcance do princípio constitucional do controle externo da atividade policial pelo Ministério Público (CRFB/1988, art. 129, VII).

Para tanto, será necessário investigar quais são as razões que fundamentam a existência do controle externo da atividade policial, tanto numa perspectiva sociológica (necessidade fática de controle) quanto numa perspectiva político-filosófica (necessidade política de controle) e sua concretização no âmbito constitucional (imposição jurídico-constitucional de controles).

Também será necessário realizar uma pesquisa sócio-jurídica sobre a forma de realização do controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, tanto no âmbito processual (direção e fiscalização), quanto no âmbito extraprocessual (auditoria e responsabilização). Procura-se construir as bases dogmáticas de um sistema mais aperfeiçoado de controle do possível desvio policial sob a ótica político-criminal.

Parte-se da premissa de que há um déficit operacional de garantias de controle da atividade policial no sistema jurídico brasileiro, que potencializam desvios e arbitrariedades. Também se pressupõe que um olhar atento sobre como estão estruturadas as relações entre Ministério Público e Polícia, bem como de outras agências de controle que exerçam funções correlatas, em sistemas jurídicos alienígenas, pode trazer valiosos subsídios para a superação desse modelo atual. As propostas serão indicadas tanto de lege lata, mediante uma melhor utilização pelo Ministério Público dos instrumentos processuais de que já dispõe, ou ainda mediante uma leitura mais ampla da abrangência desses procedimentos atuais à luz da máxima efetividade da garantia constitucional da vedação de arbítrios, quanto de lege ferenda, mediante a indicação de áreas que merecem reparo legislativo. Trata-se de um trabalho hermenêutico de ―ler certo por linhas tortas‖, relendo a legislação infraconstituconal à luz dos princípios constitucionais e das disposições constantes de tratados internacionais ratificados pelo Brasil.

Como objetivos específicos, o trabalho visa responder aos seguintes problemas (correspondentes aos capítulos do trabalho):

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(1) Porque existe desvio policial? Ele é inevitável? É possível minimizar sua ocorrência? Como?

(2) É possível afirmar que o controle externo da atividade policial é uma exigência do Estado Democrático de Direito como garantia de controle do desvio policial? É possível afirmar que existe um princípio jusfundamental que determina a existência de mecanismos eficientes de controle externo da atividade policial? Qual a relação entre democracia,

accountability e atividade policial? Quais são as garantias constitucionais relacionadas ao

controle externo da atividade policial? Qual é a influência do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais na interpretação das disposições legais relativas ao controle externo da atividade policial? Afinal, o que é o controle externo da atividade policial? Quais são as categorias jurídicas ―chaves‖ que rodeiam esse problema jurìdico?

(3) Como se realiza a direção das investigações criminais nos seguintes países Portugal, Espanha, França, Itália, Alemanha e Inglaterra? Em que essas experiências podem inspirar uma releitura nas relações entre Ministério Público e Polícia no Brasil, especificamente no âmbito da direção das investigações criminais?

(4) É possível reconhecer no direito brasileiro um déficit de garantias processuais de controle da atividade policial? Como outros sistemas regulamentam o controle processual das diligências realizadas por iniciativa autônoma da Polícia, tais como interrogatórios, retenções, condução coercitiva, controle de identificação, revistas pessoais, intervenções corporais, buscas domiciliárias ou o uso da força imanente a tais diligências? Quais experiências reveladas pelo estudo de direito comparado podem ser validamente implementadas no Brasil de lege lata ou seriam recomendáveis de lege ferenda?

(5) Quais são as experiências internacionais de controle externo destinadas à prevenção de desvios policiais? Como tais experiências se aplicam ao contexto brasileiro? Como a responsabilização do desvio policial está inter-relacionada com o sistema constitucional de controle externo da atividade policial pelo Ministério Público?

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(1) A atividade policial possui peculiaridades que a tornam especialmente sensível à prática de desvios policiais, que não podem ser explicados exclusivamente no nível individual, mas necessariamente no nível organizacional, a exigir, portanto, soluções organizacionais de controle.

(2) O desvio policial é inaceitável, pois mina a legitimidade de toda atividade de segurança promovida pelo Estado. O paradigma do Estado Democrático de Direito impõe que a atividade policial respeite os direitos fundamentais dos cidadãos, seja realizada dentro da legalidade e submete-se a instrumentos de fiscalização constante e prestação de contas. O Ministério Público é uma das instituições encarregadas de controlar a polícia, particularmente relevante no âmbito das investigações criminais ante suas funções de promover a ação penal, exercer o controle externo e fiscalizar o respeito aos direitos fundamentais de forma geral. Essa fiscalização se realiza através de quatro frentes de ação: controle processual diretivo mediato, controle processual de fiscalização da legalidade, controle extraprocessual de auditoria, responsabilização do desvio policial.

(3) No sistema processual penal brasileiro, a Polícia executa a investigação como regra geral, o delegado de polícia possui autonomia para dirigir imediatamente a atividade investigativa nos primeiros momentos após o crime, mas o Ministério Público possui um poder de direção mediata, consistente na obrigatoriedade de toda investigação criminal ser-lhe submetida, e de direcionar os rumos da investigação nesse momento imediatamente posterior.

(4) No sistema processual penal brasileiro, o Ministério Público deve obrigatoriamente fiscalizar a legalidade das diligências investigativas realizadas pela Polícia, especialmente as de iniciativa autônoma. Reconhece-se na prática um baixo nível de controle dessas diligências, mas uma releitura da legislação à luz do princípio constitucional do controle externo da atividade policial permite um reenquadramento dessas relações entre Polícia e Ministério Público, bem como com o Poder Judiciário.

(5) O princípio constitucional do controle externo da atividade policial impõe a realização de uma atividade extraprocessual contínua de auditoria do padrão de atuação policial, para a alteração de padrões de atuação potencialmente desviantes, bem como impõe a realização de uma atividade autônoma pelo Ministério Público de responsabilização do desvio policial.

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Na análise desses diversos tópicos, procurar-se-á investigar quais são os mecanismos processuais que asseguram que a polícia efetivamente irá respeitar os limites legais para sua atuação, ou seja, as garantias destinadas a evitar ou minimizar os desvios. Esses instrumentos poderão ser a submissão da atividade investigativa às instruções da autoridade responsável pela acusação criminal, obrigações de elaboração de relatórios e comunicações processuais, ou ainda regramentos que diminuam os espaços de discricionariedade sobre os pressupostos de fato ou as consequencias jurídicas das diversas medidas de polícia. Cada capítulo fará uma análise das experiências estrangeiras seguidas de uma análise quanto à sua virtualidade ao sistema jurídico brasileiro.

Em relação ao controle processual de fiscalização das diversas diligências policiais (cap. 4), seria possível eleger diversas outras áreas de investigação além das já indicadas, como as interceptações telefônicas e ambientais, problemas ligados ao agente infiltrado, ação controlada, delação premiada, controle de informações pessoais constantes de bancos de dados policiais, a vigilância continuada, ou as investigações do cybercrime, a proteção de testemunhas ou a paridade de armas da defesa na fase investigativa. Também seria possível uma abordagem mais profunda de problemas como violência penitenciária, controle de manifestações coletivas, extorsão policial, grupos de extermínio, corrupção e leniência, entre outros. Todavia, o trabalho realizará o recorte epistemológico do objeto da pesquisa sobre os temas acima já delineados, por entender que são as situações mais usuais de conflitos no relacionamento Polícia-cidadão, bem como para permitir uma limitação no foco da pesquisa, de sorte que o estudo de direito comparado efetivamente compare categorias semelhantes, para possibilitar a extração de resultados efetivos desse cotejo. Assim, aqueles outros temas não serão objeto de aprofundamento no estudo dos métodos de controle processual, sem prejuízo que eventualmente se faça menção aos mesmos na análise dos métodos extraprocessuais de controle externo.

Metodologia

Para uma articulação interdisciplinar do tema, o trabalho integrará diversos marcos teóricos, em especial: (a) a sociologia das organizações para a análise do fenômeno do desvio policial (especialmente a violência policial), associada a uma abordagem criminológica

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