DIREITO DO TRABALHO
Professor: Alexandre Teixeira
CAPITULO 16
FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
16. Fontes do Direito do Trabalho
O art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho prevê expressamente que as autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, pela analogia, por equidade e por outros princípios e normas gerais de direito, principalmente de direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
O direito comum, por sua vez, será fonte subsidiária do direito do trabalho naquilo em que não for incompatível com seus princípios fundamentais (parágrafo único do art. 8º CLT). Assim, o operador do direito poderá utilizar-se das normas e princípios específicos e gerais do direito civil, processual civil, penal, tributário, etc, sempre que as leis juslaboralistas silenciarem e desde que não vão de encontro aos preceitos protetivos da legislação trabalhista.
16.1. Fontes Materiais
São os fatos sociais, políticos e econômicos que fazem nascer a regra jurídica. No direito do trabalho, os fatores político-econômico-sociais estão aglutinados na pressão exercida pela massa proletária organizada (que é quem, mesmo não sendo proprietária, realmente comanda os meios de produção) não apenas sobre os empregadores, mas, também, sobre os Estados capitalistas, nascendo daí as normas jurídicas que são a fonte e a expressão formais do direito.
16.2. Fontes Formais
É como o direito se expressa, e o faz através de normas jurídicas, sejam elas normas autônomas ou heterônomas. Normas autônomas são aquelas produzidas pela vontade e ação dos particulares, tais como os contratos coletivos, acordos e convenções coletivas de trabalho, contratos individuais de trabalho, regulamento de empresa. São fontes heterônomas as oriundas de órgãos estatais. Como exemplo, tem-se as normas constitucionais, as leis, as circulares, as portarias, as instruções normativas do Ministério do Trabalho, os decretos regulamentares, etc.
16.3. Leis
Somente a União tem competência para legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22, inc. I CF/88), podendo lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas de Direito do Trabalho (parágrafo único art. 22 CF/88). Assim, somente a Constituição, a lei, o decreto, a portaria e o regulamento federais podem tratar do tema. A principal lei que regula a matéria é a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, recepcionada pela atual Carta Política como lei ordinária.
16.4. Sentença Normativa
São decisões dos Tribunais do Trabalho julgando dissídios coletivos. Se os sindicatos envolvidos se recusam à negociação ou à arbitragem, é facultado ajuizar dissídio coletivo junto ao Tribunal Regional do Trabalho. A decisão desse dissídio é dada por sentença normativa. Esta sentença estabelece normas e condições de trabalho para aquela categoria, mas deve respeitar as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho (art. 114, § 2º CF/88). Segundo Calamandrei, a sentença normativa formalmente é sentença, mas materialmente é lei e atinge todas as categorias envolvidas, tanto econômicas quanto profissionais.
16.5. Convenções e Acordos Coletivos
Convenções são ajustes firmados entre o sindicato dos empregados e o sindicato patronal, necessariamente.
Os acordos coletivos são ajustados entre sindicato dos empregados e uma ou mais empresas, podendo tais empresas ser representadas por seus sindicatos, mas não necessariamente. A CCT e os ACT têm efeito normativo muito semelhante à lei e afetam pessoas que não participaram diretamente das negociações . Assim, as convenções atingem todos os trabalhadores e empresas integrantes da mesma categoria dentro do território dos respectivos sindicatos. Já o acordo coletivo obriga o sindicato, a empresa e todos os seus respectivos empregados.
16.6. Regulamento de Empresa
O empregador pode instituir um regulamento na empresa disciplinando condições gerais de trabalho (horários de trabalho, faltas disciplinares e suas respectivas punições). O regulamento integra o contrato de trabalho e vale para todos os empregados, presentes e futuros. Assim, segundo o Enunciado 51, as cláusulas regulamentares que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente só atingirão os trabalhadores admitidos após a alteração ou revogação do regulamento, preservando-se o direito adquirido dos demais, conforme enunciado 288.
16.7. Contrato de trabalho
É fonte autônoma de direito do trabalho e é a principal que informa as relações entre empregado e empregador, será estudado detalhadamente mais adiante quando analisaremos suas modalidades.
16.8. Enunciados
Têm a vantagem de pacificar controvérsias e de se constituir em eficaz instrumento de trabalho para o juiz desafogar o Judiciário, especialmente, o TST, pois (a) obstam o livre transito de recursos de revista do TRT para o TST; (b) permitem ao relator, no TST, negar seguimento a recurso contra enunciado, caso o juízo de deliberação no TRT o tenha admitido; (c) acarretam o não conhecimento de recurso de revista pela Turma do TST, caso não atuem as barreiras processuais precedentes; (d) ensejem até o restabelecimento do acórdão regional, via embargos para a SBDI .
No Direito do Trabalho têm grande força normativa na medida em que não representam uma interpretação judicial da lei, mas, em muitos casos, integrando suas lacunas e regulando condutas como no caso do enunciado 17 do TST, recentemente restaurado , que dispõe ser o adicional de insalubridade calculado sobre o salário mínimo apenas e tão-somente quando o empregado por força de lei, sentença normativa, acordo ou convenção coletiva não receber salário profissional. Caso contrário seria sobre este calculado.
16.9. Orientações Jurisprudenciais
São “quase-enunciados” que o Tribunal Superior do Trabalho passou a editar por intermédio de sua Seção Especializada em Dissídios Individuais, internamente subdividida em subseções 1 e 2. Essas orientações
jurisprudenciais têm a qualidade de esvaziar de subjetivismo a expressão “iterativa, notória e atual jurisprudência” do TST, estágio que precede à edição de um enunciado.
Resumidamente, um dos requisitos de conhecimento do recurso de revista é que haja por parte do Tribunal Regional do Trabalho divergência de interpretação acerca de lei federal, estadual, convenção e acordo coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial em relação a outro Tribunal Regional ou à Seção de Dissídios Individuais ou enunciado do TST e que esta divergência não tenha sido ultrapassada por enunciado ou superada por iterativa e notória jurisprudência do TST.
16.10. Precedentes normativos
É a cristalização de condições de trabalho reiteradamente apreciadas pela Justiça Especializada nos julgamentos de dissídios coletivos. O substrato desses precedentes são sentenças normativas, de natureza constitutiva concessivas de condição reivindicada (precedentes positivos) ou denegatórias (precedentes negativos). O precedente normativo rege a constituição de uma condição de trabalho. Esse poder criador erige-se acima da tutela mínima da lei ou diz respeito ao ânimo de permanência no tempo da cláusula antes pactuada consensualmente e não renovada devido a um impasse na negociação coletiva (art. 11, § 2º, CF/88).
16.11. Usos e Costumes
Costumes são os usos uniformes e constantes de uma determinada prática ou conduta que com o tempo, reiteração e observação incondicional por aqueles a quem a prática ou conduta se destinam, adquire força obrigatória e vinculante característica das normas, sendo denominada, portanto, de norma costumeira. O costume pode se referir a uma única empresa, a toda uma categoria econômica ou até a todo um sistema trabalhista.
16.12. Jurisprudência
São decisões uniformes e constantes sobre determinado conjunto fático-probatório. Assim, a jurisprudência transforma-se em fonte do direito na medida em que se converte em verdadeiro costume. Sempre que determinada matéria se apresenta para apreciação, será julgada da mesma maneira. Os tribunais superiores padronizam suas decisões uniformes e constantes sobre determinadas matérias através de súmulas, tendo o Tribunal Superior do Trabalho os denominado de enunciados
16.13. Princípios Gerais de Direito:
Os princípios gerais do direito são aqueles que informam e, por isso, se contêm nas normas de direito positivo. No Direito do Trabalho, o princípio informador das normas, de outros princípios e de sua interpretação é o da proteção. Além desse, a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) traz princípios gerais para todos os ramos do direito.
16.14. Normas internacionais
As normas internacionais, tais como os tratados, convenções, recomendações e declarações são fontes do direito quando entram em nosso ordenamento jurídico. As duas primeiras normas citadas (tratados e convenções), uma vez referendadas pelo Congresso Nacional incorporam-se ao Direito Público interno, com a mesma força das demais leis. As demais normas (recomendações e declarações) servem apenas de orientação internacional para a elaboração das normas de direito interno dos países signatários.
Não se podem esquecer as encíclicas papais que representam o pensamento e a ideologia da igreja católica apostólica romana sobre as questões sociais mundiais. Muitas delas foram precursoras de direitos trabalhistas absorvidos posteriormente pelos Estados modernos, como a notável Rerum Novarum do Papa
Leão XIII, seguidas pelas encíclicas, Quadragesimus Annus, do Papa Pio XII, Mater et Magistra, Pacem in Terris, do Papa João XXIII, Populorum Progressio, Humanæ Vitæ, do Papa Paulo VI, Laborem Exercens e Centesimus Annus, do Papa João Paulo II.
16.15. Direito Comparado
São as leis e os costumes dos países estrangeiros que servem de orientação para as decisões locais.
16.16. Analogia
É a aplicação de um princípio jurídico que a lei estabelece para um certo fato a outro que não está regulado não regulado, mas juridicamente semelhante ao primeiro. Não é fonte de direito, mas modo de integração.
16.17. Equidade
É a adaptação razoável da lei ao caso concreto (igualdade, bom senso e moderação), ou a solução de uma criação própria para uma hipótese em que a lei é omissa.
CAPITULO 17
PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
17.1. Princípio da Proteção
É o princípio primeiro do Direito do Trabalho que informa o conteúdo dos demais princípios. Visa este princípio compensar, no plano jurídico, a desigualdade fático-econômica existente entre empregador e empregado. O primeiro, dono dos meios de produção. O segundo, muitas vezes visto como parte deste meio de produção. Daí porque o porquê do princípio protetor, pois sempre com vistas assegurar aos trabalhadores um mínimo de direitos e de dignidade humana.
17.2. Princípio da Norma mais Favorável
O presente princípio dispõe que o operador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais favorável ao obreiro em três situações distintas: a) no instante da elaboração da regra; b) no confronto entre regras concorrentes; c) no contexto da interpretação das regras jurídicas.
17.2.1. Teoria da Acumulação
É aquela em que, sob o pálio da norma mais favorável, buscar-se-ia dentre todas as normas trabalhistas preceitos favoráveis ao trabalhador sem se atentar ä sistematicidade do ordenamento e as particularidades de cada categoria de trabalhadores.
17.2.2. Teoria do Conglobamento
O operador jurídico deve buscar no sistema a regra mais favorável enfocando globalmente o conjunto de regras componentes do sistema.
Como o ordenamento jurídico é uno, completo e sistemático, a teoria do conglobamento ensejaria uma subversão do ordenamento na medida em que quebraria a construção kelseniana da hierarquia das normas, que sempre deverá ser respeitada. Assim, o direito do trabalho pátrio acolhe a teoria da acumulação pugnando pela existência de uma hierarquia flexível e flutuante, mas sempre de modo a observar o princípio do mínimo de direitos trabalhistas inserto nas normas protetivas, seus requisitos de validade formal e material e as normas de conteúdo negativo .
17.3. Princípio da Condição mais Benéfica:
Chamado ainda de princípio da inalterabilidade contratual lesiva, este princípio importa na garantia de preservação, ao longo do contrato, de cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste de direito adquirido (art. 5º XXXVI CF/88), isto é, no confronto entre cláusulas contratuais concorrentes há de prevalecer a que confere condição mais benéfica ao trabalhador (art. 468 da CLT).
Há de ressaltar, no entanto, que as cláusulas das Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho (ACT e CCT), ainda que encerrem condições mais benéficas aos empregados, não aderem aos contratos individuais e, portanto, ao patrimônio jurídico de ditos empregados, pois a vigência e eficácia de tais cláusulas coletivas têm prazo determinado de, no máximo, dois anos (art. 614 § 3º CLT).
17.4. Princípio da Indisponibilidade ou da Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas
Ele traduz a inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado despojar-se das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato de emprego.
17.4.1. Renúncia
Ato unilateral da parte sem correspondente concessão da parte beneficiada pela renúncia. Não há dúvida quanto ao direito ao qual se renuncia.
17.4.2. Transação
Ato bilateral pela qual se acertam direitos e obrigações pelas partes acordantes, mediante concessões recíprocas envolvendo questões fáticas e jurídicas duvidosas.
2.1.4.1. Conciliação
É ato judicial através do qual as partes litigantes, sob interveniência da autoridade jurisdicional, ajustam solução transacionada sobre a matéria de processo judicial.
No entanto, a renúncia não é absoluta. No momento da formação do contrato e enquanto está sendo executado, isto é, perante a empresa, todos os direitos trabalhistas são irrenunciáveis (princípio protetor), mas, quando o contrato de trabalho cessa, seja por que motivo for, quase todos os direitos dos empregados transformam-se, imediatamente, em pecúnia, sendo esta perfeitamente renunciável .
17.5. Princípio In Dúbio Pro Operário
É um princípio interpretativo na medida em que deve o aplicador da lei, diante do caso concreto, das normas e cláusulas aplicáveis à espécie, na dúvida, optar pela solução mais favorável ao trabalhador. Não se admite, no entanto, a aplicação deste princípio se dele resultar afronta à vontade da lei (mens legis) ou se a matéria versar sobre prova judicial .
17.6. Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma
Também conhecido como princípio do contrato realidade, amplia a noção de que o operador jurídico deverá privilegiar os fatos, a realidade, sobre a forma ou a estrutura empregada (art. 9º CLT: são nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos nessa Consolidação).
17.7. Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
Informa tal princípio que é de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na empresa, importando, na prática, a regra de que os contratos de emprego são por prazo indeterminado e a presunção favorável de que o empregado não dá causa à rescisão do contrato, sendo, portanto, do empregador o ônus de provar a justa causa .
17.8. Outros Princípios
Além dos princípios básicos acima, a doutrina capitula ainda outros princípios:
17.8.1. Princípio da Razoabilidade
Deve o aplicador da lê se nortear pelo bom senso, tendo por base a conduta esperada do homem médio.
17.8.2. Princípio da boa Fé
A manifestação de vontade das partes para a formação dos contratos de trabalhos deve estar imbuída de boa fé, que deve ser pré, durante e pós-contratual.
17.8.3. Princípio da Não-Discriminação
Não deverá haver qualquer tipo de discriminação na relação de emprego, em especial no que concerne ao trabalho de homens, mulheres e adolescentes e à não discriminação com relação ao trabalho técnico, manual ou intelectual, idade, estado fisiológico, físico e mental, credo, cor, raça, ideologia, etc. (arts. 5º caput c/c 7º XXX e XXXI ambos da CF/88).
17.8.4. Princípio da Intangibilidade e da Integralidade do Salário
O salário é protegido contra descontos abusivos e é impenhorável daí dizer-se de sua proteção contra os credores do empregado e do empregador.
17.8.5. Princípio da Irredutibilidade do Salário
E princípio os salários não podem ser reduzidos, apenas em casos excepcionas mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, VI, CF/88).
17.8.6. Princípio da Autonomia da Vontade
É livre a manifestação de vontade no ato de formação dos contratos. Só realiza contrato de trabalho quem assim o deseja, ainda que o conteúdo de suas cláusulas seja determinado unilateralmente, aproximando-se da figura do contrato de adesão civil.
17.8.7. Princípio da Força Obrigatória dos Contratos
Os termos e cláusulas dos contratos obrigam as partes (pacta sunt servanda), a fim de que possa haver segurança jurídica. Não cumprido o contrato em sua integralidade, poderá uma das partes perseguir judicialmente a satisfação devida pela outra parte.
17.8.8. Princípio da Função Social dos Contratos
Os contratos servem para a circulação de riquezas de modo que as pessoas adquiram o que precisam, não podendo servir de meio para a opressão do economicamente mais forte sobre o economicamente mais fraco.
Assim, normas de direito público convivem lado a lado com as normas de direito privado, e no Direito do Trabalho, as normas protetivas trabalhistas de natureza cogente se imantam aos contratos de trabalho, mesmo que estes de qualquer modo se refiram a tais normas.
CAPITULO 1 O EMPREGADO
1.1. EMPREGADO
Em Direito do Trabalho é imprescindível que saber identificar o empregado, pois trabalhador pode ser um trabalhador autônomo, avulso, diarista doméstico, eventual, estagiário, voluntário. Enfim, existem trabalhadores prestadores de serviço, de todos os tipos, mas só existe um que vai ser empregado, que estará ligado ao seu tomador de trabalho dentro de uma relação de emprego e, em decorrência lógica, manterá com seu empregador um contrato de trabalho. É preciso identificar suas características para reconhecê-lo.
Se estiverem ausentes quaisquer das características individualizadoras do empregado, não será possível concluir pela existência de relação de emprego, pois estar-se-á diante de um trabalhador sem vínculo empregatício, a ele não sendo aplicadas as normas de proteção ao trabalhador (de Direito do Trabalho) como jornada de trabalho , FGTS, férias, 13º, repouso semanal remunerado.
Assim, a identificação de um trabalhador como empregado é uma das maiores dificuldades do operador do Direito do Trabalho.
Existem, no entanto, três categorias de empregados, quais sejam: Empregado Urbano , Empregado Doméstico e Empregado Rural.
1.1.2 EMPREGADO URBANO 1.1.2.1 Definição legal
A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 3º, define o principal sujeito da relação de emprego a quem a norma trabalhista se destina: o empregado urbano. Assim, “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Como se pode ver, na definição de empregado se encontram quatro elementos essenciais caracterizadores de sua situação jurídica.
Para que um trabalhador seja caracterizado como empregado, deve prestar serviços não-eventuais com pessoalidade, subordinação e com a intenção de receber salários. A ausência de qualquer desses elementos retira do trabalhador sua qualidade de empregado, podendo aparecer figuras diversas tais como os autônomos, eventuais, avulsos, diaristas, etc.
Para melhor entender este conceito, precisamos operacionalizá-lo, extraindo dele as características principais. Características principais ou essenciais são aquelas que não podem ser retiradas, senão a coisa que está sendo caracterizada deixa de existir. Assim, as cinco características devem estar presentes. Só se considera empregado o trabalhador que possuir as cinco características juntas. Retirando qualquer uma das características, ter-se-á qualquer tipo de trabalhador, menos empregado.
gado, durante as férias, não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele. Desse modo, o empregado, havendo compatibilidade de horários, poderá prestar serviços a mais de um empregador, salvo se o contrato de emprego dispuser em sentido contrário.
b) prestação de serviços no estabelecimento do empregador: também não distingue a CLT em seu art.
6º e seu parágrafo único entre trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado1, prevendo referida norma até mesmo o chamado empregado em domicílio ou teletrabalhador.
A doutrina distingue trabalhador em domicílio de teletrabalhador. O primeiro seria um trabalhador à distância cuja prestação de serviços seria predominantemente manual, como, por exemplo, por falta de espaço dentro da empresa, o empregador precise contratar empregados que prestem serviços dentro de suas próprias casas> Costureiras trabalhariam em casa, por conta do empregador que forneceria o maquinário e demais equipamentos necessários à prestação de serviços, remunerando-as e impondo as mesmas seu poder diretivo, disciplinar, fiscalizador e regulamentar.
Na mesma linha de raciocínio, o teletrabalhador também prestaria serviços em sua casa, fora do estabelecimento do emrepgador, mas sua prestação de serviços estaria vinculada, segundo a doutrina, ao trabalho intelectual. Como umjrnalista que, de sua própria residência, seria o responsável por escrever culunas diárias, semanais ou mensais para um jornal ou revista obedecendo as diretrizes da empresa quanto á idelogia, prazos, tamanho da coluna, etc. sob pena de punição asao descumpra com as obnrigações do contrato.
Assim, mesmo que pó trabalhador não preste serviços na empresa, mas em sua própria casa, desde que presentes os requisitos da relação de emprego (art. 3º., CLT), bem como o empregador exerça através de meios telemáticos de comunicação (fax, celular, facetime, vídeo conferencia, etc) seu poder diretivo sobre o trabalho do empregado, demonstrando assim a subordinação jurídiCA, há de ser reconhecida a relação de emprego.
A ausência dos chamados elementos acidentais não desqualifica o trabalhador como empregado. Sua presença traduz-se em mera exigência do contrato de trabalho decorrente ou da vontade das partes, visando evitar a concorrência desleal, como no caso da exclusividade, ou da própria natureza das atividades desenvolvidas pelo empregado como no caso dos vendedores externos, motoristas, empregados em domicílio, etc.
1.1.3. Demais Trabalhadores com Vínculo Empregatício 1.1.3.1. Empregados Domésticos
O artigo 1º da Lei 5859/72 conceitua empregado doméstico como sendo aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas. Como qualquer empregado, o doméstico é pessoa natural que presta serviços com pessoalidade, subordinação e com intuito de receber salário a empregador doméstico.
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 72, DE 2 DE ABRIL DE 2013
Altera a redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais.
1 Art. 6º CLT: “não se distingue o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Artigo único. O parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 7º ...
...
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições
estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias,
decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social."
1.1.3.3. Empregado Rural
Enquanto vigia a alínea “b” do art. 7º da Consolidação, o empregado rural era caracterizado através do tipo de serviços que executava: se ligados à terra ou à pecuária era rural, de modo que um mesmo empregador poderia ter sob seu manto, ao mesmo tempo, empregados urbanos e rurais, seguindo pela contra-mão do enquadramento do empregado pela principal atividade do empregador.
Com o advento da Lei 5889/73, o empregado rural passou a ser definido por seu art. 2º da seguinte maneira: empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, preste serviços de natureza não eventual a empregador rural, mediante dependência e salário. Assim como nos empregados urbanos2, estão presentes nos rurais a prestação pessoal de serviços por pessoa física, a não-eventualidade, a subordinação jurídica e a prestação de serviços com a intenção de receber salários.
1.3. Trabalhador Eventual
O art. 12, V “g”, da Lei nº 8.212/91 define o trabalhador eventual como sendo quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego.
1.4. Trabalhador Autônomo
O art. Art. 12, V “h”, da Lei nº 8.212/91 define o trabalhador autônomo como sendo a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não.
1.5. Trabalhador Avulso
2 Sobre serviços prestados com pessoalidade por pessoa física, não-eventualidade, subordinação jurídica e salário, vide os comentários feitos no capítulo referente a empregados urbanos.
O trabalhador avulso tem sua atividade regulada pela Lei 8.630/93, encontrando sua definição mais precisa no inc. IV do art. 9º do Decreto 3048/99 que considera trabalhador avulso “aquele que sindicalizado ou não, presta serviços sem vínculo empregatício, de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou do órgão gestor de mão-de-obra”.
CAPÍTULO 2 EMPREGADOR 2.1. Definição Legal
Mais uma vez a Consolidação se nos apresenta com a definição do outro sujeito da relação de emprego: o empregador urbano. Assim, para seu art. 2º “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”.
2.1.1. Empregador como a Empresa Individual ou Coletiva
O conceito de empresa é essencialmente econômico. Empresa é a combinação e organização dos fatores de produção capital-terra-trabalho com a finalidade de fornecer ao mercado produtos e serviços. Ora, quem organiza profissionalmente os fatores de produção para fornecimento de bens e serviços ao mercado com intuito de lucro é o empresário3. Em sentido jurídico, empresa é uma atividade, uma atividade exercida pelo empresário.
2.1.2. Empregadores por equiparação
§1º do art. 2º da CLT – Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
2.1.3. Grupo Econômico Urbano (GEU)
Trata-se de um conglomerado de empresas onde cada empresa tem personalidade própria, mas há uma empresa controlando administrando e dirigindo as demais.
§ 2º do art. 2º da CLT - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
2.1.4. Grupo Econômico Rural
O grupo econômico é constituído de empresas que possuem a mesma atividade ou correlata, se unem, por coordenação ou subordinação, para a exploração de atividade agro-econômico rural. Se por coordenação não há holding, assim cada empresa tem autonomia.
Art. 3º § 2º, lei 5.889/73. Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.
3 Art. 966 Código Civil: “considera-se empresário quem exercer profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços”.
2.1.5. Consórcio de Empregadores Rurais
Art. 25-A, da Lei nº 8.212/91 . Equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos.
2.1.7. Empregador Rural
Segundo o art. 3º da Lei 5889/73, considera-se empregador rural “a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por meio de prepostos e com o auxílio de empregados”. Em seguida, o § 1º do mesmo artigo inclui na atividade econômica do empregador rural “a exploração industrial em estabelecimento agrário4”.
2.1.8. Empregador Rural por Equiparação
O § 1º do art. 2º do Decreto 73.626/74 equipara a empregador rural a pessoa física ou jurídica que, habitualmente e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem.
2.1.9. Empregador Doméstico
A lei de custeio da previdência social, em seu art. 15, inc. II, define empregador doméstico como sendo “a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico”, obviamente em seu âmbito residencial. Para ser empregador doméstico, a pessoa ou a família não pode explorar a atividade do doméstico com o intuito de lucro.
CAPÍTULO 3
CONTRATO DE TRABALHO
3. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO (art. 443 da CLT)
Ante a nova redação do art. 114, CF, necessário se faz realizar a distinção entre relação de Trabalho e relação de Emprego.
3.1. Relação de Trabalho versus relação de emprego: relação de trabalho compreende as relações entre todos os tipos de trabalhadores e seus tomadores de serviços, tais como os trabalhadores autônomos,
4 § 1º, art. 3º Lei 5889/73: “Inclui-se na atividade econômica referida no caput deste artigo a exploração agroindustrial em estabelecimento agrário não
eventuais, empregados, avulos etc. Relação de emprego diz respeito à relação jurídica entre empregado e empregador. Relação de trabalho é gênero donde relação de emprego é espécie.
3.2. Definição legal (art. 443 CLT): “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expressão correspondente à relação de trabalho”.
Art. 456, CLT. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.
Art. 29 - A Carteira do Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 horas para anotar, especificadamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.
Art. 13, CLT - A Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada.
Súmula 12 do TST. CARTEIRA PROFISSIONAL As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção juris et de jure , mas apenas juris tantum (admitem prova em contrário).
Súmula 225 do STF. Não é absoluto o valor probatório das anotações de Carteira Profissional.
3.3. Teorias sobre o Contrato de Trabalho
3.3.1. Teorias Acontratualistas/Anticontratualista: negam a importância ou existência do contrato de trabalho. As relações de emprego nascem independentemente da existência de um contrato.
3.3.1.1 Institucionalista/Fundamentalista: nega veementemente a existência de contrato. Vigorou no Brasil até, mais ou menos, os anos 50. Afirma que inexiste completamente a vontade de trabalho. O empregado se engaja à empresa por necessidade (por adesão, sem discutir condições). A relação jurídica de emprego independe de contrato. Entre o empregado e o empregador inexiste qualquer contrato. O empregado não tem qualquer vontade de trabalhar, pois trabalha apenas por necessidade.
3.3.3.2. Teoria da Relação de Emprego ou do Contrato Realidade: enquanto o empregado não começasse a trabalhar não há relação de emprego. Só há relação de trabalho quando no efetivo exercício da atividade. Admite a existência do contrato, mas nega a importância. O contrato existe, mas não é o importante, o que é importante é a real prestação de serviços, pois enquanto não existir a prestação de serviços, não existirá a relação de emprego.
3.3.2. Teorias Contratualistas: para as teorias contratualistas toda relação jurídica de emprego decorre necessariamente de um contrato de trabalho.
3.3.2.1. Clássica: admite a existência de um contrato, e esse contrato era de arrendamento, sociedade ou parceria e mandato. O contrato de trabalho seria de natureza cível. Não havia a ideia de novo contrato e sim um contrato já existente, um contrato. Essa teoria não prosperou, pois o contrato de trabalho é sempre de trato sucessivo, na medida em que se prestam os serviços, se vai adquirindo o direito à remuneração. Apesar de parecer lógico que o contrato de trabalho poderia ser de compra e venda, a natureza dele é incompatível com o trato sucessivo inerente às relações de emprego.
3.3.2.2. Moderna: o contrato de trabalho não é um contrato civil como outro qualquer. Essa relação jurídica nasce de um novo tipo de contrato, que é o contrato de trabalho. É a teoria que vigora na atualidade.
3.4. Requisitos da Relação de Emprego
a) trabalho prestado por pessoa física; b) Pessoalidade; c) não eventualidade; d) subordinação; e) onerosidade; f) alteridade; g) trabalho prestado a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado.
3.5. Características do Contrato de Trabalho
3.5.1. Consensualidade: é preciso o consentimento das partes, se faz pela livre manifestação da vontade.
3.5.2. Bilateralidade: para a constituição de um contrato de trabalho, que é ato jurídico, é necessária a manifestação de pelo menos duas partes envolvidas: empregado e empregador.
3.5.3. Informalidade: (não-solenidade) regra geral, os contratos de trabalho são informais, ou seja, elas não precisam seguir uma formalidade para ter validade. Por mais que os contratos de trabalho, em sua grande maioria sejam informais, há exceções, como o art. 428, CLT que prevê o contrato de aprendizagem, e o contrato de trabalho por prazo determinado, disposto na Lei 8.601/98, que só se constitui na forma escrita.
Se a lei exige, para a validade do ato, que determinada característica esteja presente, faz-se necessário cumprir as formalidades sob pena de nulidade do ato.
3.4.4. Pessoalidade: somente a pessoa contratada é que pode prestar o serviço.
3.5.5. Intuito personae: o contrato de trabalho é celebrado tendo em vista a pessoa do empregado. Muitas vezes o empregador não leva em consideração os aspectos técnicos do empregado, mas a empatia do empregado. Além do contrato de trabalho ser intuito personae, as obrigações do contrato de trabalho são obrigações personalíssimas. Isso quer dizer que além de contratar o empregado considerando a pessoa do empregado, as obrigações decorrentes do contrato de trabalho são obrigações que somente aquele empregado pode desempenhar as funções para as quais foi contratado .
Para minimizar custos e a perda de tempo, a maioria das empresas possuem contratos de adesão, que são contratos já pré-definidos, onde a liberdade do empregado está no fato de decidir se ou não quer ser contratado. Se ele quiser terá que aderir às cláusulas contratuais pré-estabelecidas. Fica a critério do empregador discutir as cláusulas ou não.
Contratos de adesão não são ilegais. Ilegal é impor uma cláusula abusiva ao empregado. Basta que o contrato de adesão obedeça ao art. 444 da CLT para que esse contrato valha. A regra geral é que os contratos sejam de adesão, que já tenham cláusulas pré-estipuladas. A liberdade para o empregado assinar o contrato ou não.
Há outro tipo de contrato que é muito menos comum que é o contrato tipo, em que há no contrato cláusulas pré-constituídas e há clausulas que podem ser discutidas pelas partes. Também existe o contrato paritário, que é aquele em que as partes estão em pé de igualdade e que cada cláusula do contrato será discutida antes de firmado o contrato.
3.5.6. Sucessitividade: o contrato de trabalho é sucessivo, ou seja, medida em que o empregado vai prestando serviços ele também vai adquirindo direitos.
O contrato de trato sucessivo difere do contrato de execução instantânea, que é aquele que se forma e se extingue praticamente ao mesmo tempo, como por exemplo, o contrato de compra e venda, onde é pago o preço e entregue a coisa.
3.5.7. Onerosidade: é o contrato em que há direitos e obrigações para ambas as partes, vantagens e desvantagens para ambas as partes . Ao contrário do que se possa pensar nem todo contrato é assim.
Existem os contratos gratuitos, em que há obrigações para uma das partes e direitos para a outra. Um exemplo desse tipo de contrato é o contrato de estágio, pois esse tipo de contrato, regra geral, é gratuito, pois só existe a obrigação do tomador dos serviços de pagar a bolsa. O contrato voluntário é um típico contrato de trabalho gratuito, que só tem vantagens para a entidade tomadora de serviços, e o voluntário só tem obrigação de prestar os serviços.
3.5.8. Comutatividade: contrato comutativo é aquele em que as partes já sabem diante mão as obrigações que devem cumprir e o que vão receber. Esteja o empregador no lucro, esteja no prejuízo, ele sempre deverá pagar os salários do empregado. O contrato de aposta não é um contrato comutativo, é aleatório, depende da sorte. É como os contratos de seguros de carro. O contratante paga o prêmio à seguradora, que só pagará a indenização quando da ocorrência de algum sinistro.
3.5.9. Sinalagmaticidade (Onerosidade + Comutatividade): é quando os direitos e obrigações das partes são correlatos e recíprocos. É aquele cujos direitos e obrigações são correlatos e recíprocos.
3.6. Condições do contrato individual de trabalho (art. 104 NCC/2002):
Um contrato válido gera uma relação de emprego existente. Os elementos fáticojurídicos da relação de emprego estão previstos no art. 3º da CLT. Além dos elementos fáticos/jurídicos, existem também os elementos formais, constantes do art. 104 do CC.
a) agente capaz; b) objeto lícito; c) forma prescrita ou não defesa em lei.
O contrato de trabalho como todo ato jurídico, seja bilateral seja unilateral, para ser efetivamente válido exige 3 requisitos: agente capaz (capacidade das partes), licitude do objeto e forma prescrita ou não defesa em lei, como está no art. 104 do Código Civil.
Art. 104, CC. A validade do negócio jurídico requer:
I- agente capaz;
II- objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III – forma prescrita ou não defesa em lei.
3.6.1. Capacidade das Partes: Algumas coisas no direito do trabalho são um tanto quanto deferentes do direito civil. Enquanto a capacidade civil começa aos 16 anos (dos 16 aos 18 anos há capacidade relativa) e aos 18 anos o sujeito é absolutamente capaz; a capacidade no direito do trabalho começa a partir dos 14 anos, quando já se pode celebrar um contrato de trabalho, desde que, nesse caso, seja um contrato de aprendizagem. O aprendiz não precisa de autorização dos pais para celebrar um contrato de trabalho, basta que ele tenha 14 anos e uma CTPS (para que seja feita a devida anotação).
Art. 7º, XXXIII, CF - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
Art. 428, CLT. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.
Art. 402, CLT. Considera-se menor para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze até dezoito anos.
Art. 406, CLT - O Juiz de Menores poderá autorizar ao menor o trabalho a que se referem as letras "a" e "b"
do § 3º do art. 405
3.6.2. Licitude do objeto
Quando se fala na licitude do objeto fala-se efetivamente da prestação de serviço, isso porque o objeto do contrato de trabalho é a prestação de serviços. A própria atividade realizada pelo empregado deve ser lícita.
OJ-SDI1-199 JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO (título alterado e inserido dispositivo) - DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010
Súmula nº 386 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 - Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 167 da SDI-1
Policial Militar - Reconhecimento de Vínculo Empregatício com Empresa Privada
Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.
3.6.3. Forma prescrita ou não defesa em lei: A regra geral é que os contratos de trabalho não tenham formalidades. Eles são informais, não solenes. Mas alguns contratos de trabalho têm solenidade, como, por exemplo, o contrato de aprendizagem.
Súmula Nº 363 do TST. CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
O.J. 128, SDI-2. AÇÃO RESCISÓRIA. CONCURSO PÚBLICO ANULADO POSTERIORMENTE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 363 DO TST (DJ 09.12.2003) O certame público posteriormente anulado equivale à contratação realizada sem a observância da exigência contida no art. 37, II, da Constituição Federal de 1988. Assim sendo, aplicam-se à hipótese os efeitos previstos no Enunciado nº 363 do TST.
3.7. Duração
3.7.1. Contrato de Trabalho por prazo indeterminado.
Pelo princípio da continuidade da relação de emprego, os contratos de trabalho são, em regra, por prazo indeterminado. A relação de emprego surge para se perpetuar no tempo. Não háque se confundir continuidade com estabilidade.
Art. 443, CLT - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
3.7.2. Contrato de trabalho por prazo determinado: é a exceção justificando seu aparecimento apenas em casos excepcionais, como estabelecido pelos §§ 1º e 2º do artigo 443 da CLT:
§ 1º. Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
§ 2º. O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo (contratação de pessoal extra em época de natal);
b) de atividades empresariais de caráter transitório (feiras de negócios);
c) de contrato de experiência (qualquer atividade);
Para que os contratos por prazo determinado sejam considerados válidos, deve haver um motivo especial, transitório, temporário que justifique a contratação por prazo determinado.
Se o empregador não preencher os legais requisitos para a contratação por prazo determinado, esse contrato passará a valer como contrato de trabalho por prazo indeterminado.
Vejamos cada uma das condições para a contratação por prazo determinado.
a) De serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo
Neste caso a atividade empresarial não é transitória. A atividade empresarial é permanente, mas a necessidade de mais empregados é que é transitória e temporária.
Art. 475, CLT - O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício.
§ 2º - Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato.
b) De atividades empresariais de caráter transitório;
Nos contratos cuja natureza da atividade justifique a predeterminação do prazo do contrato.
c) De contrato de experiência
A lei dispôs que o contrato de experiência fosse um contrato de trabalho por prazo determinado. Num país como o Brasil, em que a maioria dos profissionais não possuem qualificação técnica, o empregador não tem como saber se o empregado corresponderá às necessidades do cargo, então a norma possibilitou que o empregador pudesse contratar por um período de experiência e avaliar o empregado.
Art. 13, CLT - A Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada.
Art. 445, Parágrafo único, CLT. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.
Súmula Nº 188 do TST. CONTRATO DE TRABALHO. EXPERIÊNCIA. PRORROGAÇÃO (mantida) O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 (noventa) dias.
3.7.2.1. Duração e prorrogação:
Na prorrogação não há extinção do contrato, somente houve aumento do contrato já existente e está prevista no art. 451, CLT:
Art. 451. O contrato de trabalho por prazo determinado que tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez. passará a vigorar sem determinação de prazo.
3.7.2.2. Sucessividade (sucessão de contratos)
Art. 452. Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou realização de certos acontecimentos.
§ 1º. Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
3.7.2.3. Contrato por prazo determinado da Lei 9601/98 (Contrato de Trabalho provisório):
contração máxima por dois anos em qualquer atividade da empresa ou estabelecimento.
3.7.2.4 Contrato de Trabalho Temporário (Lei 6019/74): é pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos, para atendimento de necessidade transitória de substituição regular e permanente ou acréscimos extraordinários da empresa tomadora.
3.7.2.5 Contrato de Experiência: é contrato de emprego cuja delimitação temporal (90 dias) justifica-se em função da fase probatória por que passa as partes anteriormente à contratação definitiva.
3.7.2.6 Contrato de Safra: é pacto empregatício rural a prazo certo cujo termo final é fixado em função das variações estacionais da atividade agrária. Previsto na Lei 5.889/73, art. 14.
O art. 14-A, caput, §§1º e 3º da Lei 5.889/73 criou o contrato a pequeno prazo ou pequena safra. Este contrato é do meu rural, mas, diferentemente do de safra, ele dura no máximo dois meses dentro do período de um ano.
3.7.2.7. Contrato por Obra Certa: é pacto empregatício urbano a prazo, qualificado pela presença de um construtor em caráter permanente no pólo empresarial e pela execução de obra (art. 1º, Lei nº 2.959/56).
3.7.2.8 Trabalho a Tempo Parcial: artigo 58-a CLT: “considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais”.
3.7.2.9 Contrato de Locação de Serviços: prestação de serviços, tem por objeto a prestação de serviços de forma autônoma, isto é, não subordinada (regulado pelos artigos 593 a 609 do CCB novo).
3.7.2.10 Contrato de Empreitada: tem por objeto não a prestação de serviços, mas uma determinada obra, sem que haja o requisito empregatício da subordinação (regulado pelos artigos 610 a 628 do CCB novo).
3.7.2.11 Subempreitada: nos contratos de subempreitada responderá subempreiteiro pelas obrigações derivadas dos contratos de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação, contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro (art. 455 CLT).
3.7.2.12 Dono da obra: diante da inexistência de previsão legal., o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma construtora ou incorporadora.5
3.7.2.13. Contrato por Temporada: pactos empregatícios direcionados à prestação do trabalho em lapsos temporais específicos e delimitados em função da atividade empresarial. Exemplo tradicional: contrato de trabalhador de hotel de veraneio, firmado, sucessivamente, ao longo de vários anos apenas com relação ‘a prestação de serviços na respectiva temporada anual de verão.
3.7.2.14 Contrato de Pequena Empreitada: é o pacto em que uma das partes é um trabalhador que realiza seus serviços só ou com, no máximo, um ou dois ajudantes na empreitada de obras de pequeno vulto, artigo 652, “a”, inc. III CLT: competência imprópria da justiça do trabalho.
CAPITULO 4 TERCEIRIZAÇÃO
Princípio da Contratação Direta: o tomador pode contratar trabalhadores como empregador, fazendo, então, de forma direta, mas se a intenção não for contratar de forma direta, contratará através de terceiro.
1- a empresa prestadora
2- a empresa tomadora (cliente) 3- o trabalhador
Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra.
As hipóteses de terceirização previstas na Lei 6.019/74 (art. 2º) são:
• Substituição de pessoal regular e permanente ou
• Acréscimo extraordinário de serviços.
Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.
Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.
5 Orientação Jurisprudencial 191 SDI-1: “Dono da obra. Responsabilidade. Diante da inexistência de previsão legal., o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma construtora ou incorporadora”.
TERCEIRIZAÇÃO por prazo determinado
Lei 6.019/74: Contrato de Trabalho Temporário
Aumento extraoordinário de serviços;
Substituição provisória de pessoal permanente da empresa.
Empresa de Trabalho Temporário
Trabalhadors Temporários Empresa
cliente
Súmula 331, TST, inciso I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário.
O inciso I Confirma a primeira exceção à ilicitude da terceirização.
Súmula 331, TST, inciso II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional.
Súmula 331, TST, inciso III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
TERCEIRIZAÇÃO por prazo indeterminado
Súmula 331, TST, inc. III, serviços de:
- Vigilância;
- Conservação;
- Limpeza;
- Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.
Empresa de Prestação de Serviços
Trabalhador Empresa
Tomadora de Serviços
Súmula 331, TST, inciso IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Súmula 331, TST, inciso V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Súmula 331, TST, inciso VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:
II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.
CAPÍTULO 5
ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Os contratos de trabalho são regidos pelos seguintes forças antagônicas:
Jus variandi: direito que o empregador tem de modificar as cláusulas do contrato de trabalho, desde que tais alterações sejam legais (expressamente prevista em lei) ou lícitas (não está expressamente previsto nem proibido).
Jus resistence: direito que o empregado tem de resistir às alterações contratuais, desde que tais alterações sejam ilegais ou ilícitas.
5.1. Alteração objetiva:
Os contratos não podem ser alterados de modo a prejudicar direta ou indiretamente o patrimônio jurídico do empregado, regra prevista no art. 468 da CLT.
A alteração permitida consiste na conjugação de dois fatores:
1- anuência das partes (empregado e empregador)
2- inexistência de prejuízos diretos ou indiretos ao empregado.
No entanto exceções são previstas na lei, observe-se:
5.1.1. Parágrafo único do art. 468 da CLT: Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
Art. 13 – A Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada.
Art. 29 - A Carteira do Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 horas para anotar, especificadamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.
5.1.2. Art. 469 da CLT – Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança de seu domicílio.
Para que o empregado seja transferido são necessários três requisitos:
1- Anuência do empregado
2- Desde que haja necessária mudança de domicílio 3- Real necessidade de serviços, §3º, art. 469, CLT
Art. 470. As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador
5.1.3- §1º, art. 469, CLT: Não estão compreendidos na proibição desde artigo: os empregados que exercem cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita, ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.
TST Enunciado nº 43 - Transferência - Necessidade do Serviço
Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do Art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.
OJ 113 SDI-I O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional, sempre que a transferência for provisória.
5.1.4. §2º, art. 469, CLT É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.
5.2. Alteração Subjetiva:
Alteração do sujeito, sendo que somente o empregador pode ser alterado, vez que as obrigações do empregado são pessoais, materiais.
5.3. Hipóteses de sucessão trabalhista (alteração na situação jurídica do empregador):
5.3. 1- transformação (Lei 6.404/76 Lei das AS, art. 220)
Art. 220 - A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro.
Parágrafo único - A transformação obedecerá aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade.
5.3. 2- incorporação (Lei 6.404/76 Lei das AS, art. 227 )
Art. 227 - A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações.
5.3.3- fusão (Lei 6.404/76 Lei das AS, art. 228)
Art. 228 - A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
5.3.4- cisão (Lei 6.404/76 Lei das AS, art. 229 )
Art. 229 - A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão
OJ 261- SDI-I. Prevê que as obrigações trabalhistas, inclusive as trabalhistas contraídas à época que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessores, uma vez que a este foram transferidos os ativos, agencias, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista.
5.3.5. Hasta Pública (art. 141, inciso II e §2º, lei 11.101/05): Na verdade não existe sucessão na aquisição por hasta pública, vez que essa é uma modalidade originária de aquisição de propriedade. Hasta pública é a alienação/venda judicial de um bem móvel (através do leilão) ou imóvel (através da praça).
5.3.6. Desmembramento de Município (OJ 92 TST):
Consoante a OJ 92 do TST: Os municípios só respondem pelo período em que foram efetivamente empregadores.
5.3.7. Concessionárias de Serviços Públicos
OJ 225. Contrato de concessão de serviço público. Rede Ferroviária Federal S.A. Responsabilidade trabalhista
Em razão da subsistência da Rede Ferroviária Federal S/A e da transitoriedade da transferência dos seus bens pelo arrendamento das malhas ferroviárias, a Rede é responsável subsidiariamente pelos direitos trabalhistas referentes aos contratos de trabalho rescindidos após a entrada em vigor do contrato de concessão; e quanto àqueles contratos rescindidos antes da entrada em vigor do contrato de concessão, a responsabilidade é exclusiva da Rede.
5.4. Sucessão e os Empregadores Domésticos
Não incide o instituto da sucessão sobre a categoria dos domésticos por dois motivos: primeiro porque a alínea “a” do art. 7º da Consolidação estabelece claramente que os preceitos contidos na própria CLT só se aplicarão aos domésticos quando expressamente assim o dispuserem.
CAPITULO 6
SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
6.1. Interrupção: é quando houver remuneração do empregado, embora este não preste serviço, contando- se também seu tempo de serviço, mostrando uma cessação provisória e parcial dos principais efeitos do contrato.
6.1.1 Hipóteses de Interrupção do Contrato de Trabalho
Férias: é a hipótese mais comum de interrupção do contrato de trabalho. Nestas, não há prestação de serviços, mas há remuneração.
Repouso (descanso) Semanal Remunerado: assegurado constitucionalmente pelo art. 7º, XV, CF e regulado pela Lei 605/49. Deve ser concedido preferencialmente aos domingos.
Feriados Civis ou Religiosos: também regulamentado pela Lei 605/49.
Faltas justificadas/abonadas por apresentação de atestado médico: o empregado que faltar o serviços em razão de doença de qualquer natureza terá o dia de falta abonado, necessariamente, desde que comprove a ausência por meio de atestado médico emitido por profissional médico. Súmulas 15 e 28 do TST que interpretam as Leis 8.213/91 (art. 60,§4º) e 605/49 (art. 6º, §2º).
Afastamento por doença/acidente: o dia do acidente e os 15 posteriores são pagos pelo empregador, configurando-se interrupção do contrato de trabalho.
Luto/Nojo (Art. 473, I, CLT): consiste na falta justificada do empregado por 02 dois consecutivos no caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou dependente devidamente declarado em sua CTPS, que viva sob sua dependência econômica.
Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica; (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
Gala: é o casamento do empregado que poderá faltar por 03 dias consecutivos. Para o professor são 09 dias consecutivos (art. 320, §3º, CLT).
Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;
Art. 320 - A remuneração dos professores será fixada pelo número de aulas semanais, na conformidade dos horários.
§ 3º - Não serão descontadas, no decurso de 9 (nove) dias, as faltas verificadas por motivo de gala ou de luto em conseqüência de falecimento do cônjuge, do pai ou mãe, ou de filho.
