DIREITO ADMINISTRATIVO
(CF) José dos Santos Carvalho Filho1 (OM) Odete Medauar2 (ZP) Maria Sylvia Zanella Di Pietro3
Azul: Direito e Humanidades Azul: Direito e Humanidades Verde: Exclusivos para 2ª e 3ª fases Laranja: 2018 - Informativos e questões
Roxo: 2019 – Informativos e questões.
CAPÍTULO II – PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
1. NOÇÃO. RELEVÂNCIA.
2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
3. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
4. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA
a) Improbidade administrativa.
b) Lei anticorrupção.
c) Compliance.
5. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE 6. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
7. ATENDIMENTO DO INTERESSE PÚBLICO OU PRINCÍPIO DA FINALIDADE
a) Supremacia do Interesse Público
8. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO 9. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE 10. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE
11. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA
a) Princípio da proteção da confiança ou princípio da confiança legítima.
12. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA 13. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 32. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018.
2 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 21. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018.
3 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 31. ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. E- book.
CAPÍTULO II – PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. NOÇÃO. RELEVÂNCIA.
Alguns princípios influenciam o direito administrativo com maior intensidade do que incidem em outros direitos. Alguns princípios se tornam verdadeiros mantras no Dir.
Administrativo.
(OM) Em direito, princípios são fórmulas nas quais estão contidos os pensamentos diretores do ordenamento, de uma disciplina legal ou de um instituto jurídico (Karl Larenz, Derecho justo , 1985, p. 14). Consistem em “enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico para sua aplicação e integração e para a elaboração de novas normas” (Miguel Reale, Lições preliminares de direito , 25. ed., 2000, p. 306). Constituem as bases nas quais assentam institutos e normas jurídicas.
(p.115)
(OM) No direito administrativo, os princípios revestem-se de grande importância. Por ser um direito de elaboração recente e não codificado, os princípios auxiliam a compreensão e consolidação de seus institutos. Acrescente-se que, no âmbito administrativo, muitas normas são editadas em vista de circunstâncias de momento, resultando em multiplicidade de textos, sem reunião sistemática. Daí a importância dos princípios, sobretudo para possibilitar a solução de casos não previstos, para permitir melhor compreensão dos textos esparsos e para conferir certa segurança aos cidadãos quanto à extensão dos seus direitos e deveres. (pp.115-116).
2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
(OM) (...) Na sua concepção originária, esse princípio vinculou-se à separação de poderes e ao conjunto de ideias que historicamente significaram oposição às práticas do período absolutista. No conjunto dos poderes do Estado, traduzia a supremacia do Poder Legislativo em relação ao Poder Executivo; no âmbito das atuações, exprimia a supremacia da lei sobre os atos e medidas administrativas. (...) (pp.116-117)
(OM) Ante tal contexto, buscou-se assentar o princípio da legalidade em bases valorativas,
sujeitando as atividades da Administração não somente à lei votada pelo Legislativo, mas
também aos preceitos fundamentais que norteiam todo o ordenamento. A Constituição de 1988
determina que todos os entes e órgãos da Administração obedeçam ao princípio da legalidade
( caput do art. 37); a compreensão desse princípio deve abranger a observância da lei formal,
votada pelo Legislativo, e também dos preceitos decorrentes de um Estado Democrático de
Direito, que é o modo de ser do Estado brasileiro, conforme reza o art. 1º, caput , da
Constituição; e, ainda, deve incluir a observância dos demais fundamentos e princípios de base
constitucional. Além do mais, o princípio da legalidade obriga a Administração a cumprir
normas que ela própria editou. (p.117)
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Lei nº 9.784/1999.
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito; (...)
O princípio da legalidade também exprime a exigência de que a Administração Pública tenha habilitação legal para adotar atos e medidas, ou seja, suas decisões necessitam estar fundadas e fundamentadas em disposições legais.
(OM) Deve-se lembrar também que, para muitas matérias, a Constituição Federal, as Constituições estaduais e as leis orgânicas de Municípios exigem a disciplina por lei formal (...) É a chamada reserva de lei , como exemplo, o art. 68, §1º, II, da CF, que veda ao Legislativo a delegação nas matérias relativas à nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais. (p.118)
Também denominado de Princípio da Juridicidade, o sentido de necessidade de habilitação legal deve ser combinado com a vedação à Administração de editar atos contrários às normas do ordenamento. O administrador deve obedecer às leis, mas não está obrigado a obedecer lei que contrarie frontalmente a Constituição. Nesse sentido, é paradigmático o julgamento da ADC nº 12, que declarou a constitucionalidade da Resolução nº 07/05 do CNJ. O CNJ é órgão administrativo e através desta resolução proibiu a contratação de parentes pelos Tribunais de Justiça, ainda que as legislações estaduais permitissem. Alguns TJs alegaram que não estariam obrigados senão por lei em sentido estrito e que não poderiam afastar administrativamente a constitucionalidade de suas próprias normas.
EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18/10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR.
(...) A Resolução nº 07/05 do CNJ reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositivos dela constantes veiculam normas proibitivas de ações administrativas de logo padronizadas), impessoalidade (ausência de indicação nominal ou patronímica de quem quer que seja) e abstratividade (trata-se de um modelo normativo com âmbito temporal de vigência em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de forma contínua o liame que prende suas hipóteses de incidência aos respectivos mandamentos). A Resolução nº 07/05 se dota, ainda, de caráter normativo primário, dado que arranca diretamente do § 4º do art. 103-B da Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na comparação dos
comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04. Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo de que as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. É dizer: o que já era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificação, porém, agora, mais expletivamente positivado. Não se trata, então, de discriminar o Poder Judiciário perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada proposição de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias jurídicas para prover seus cargos em comissão e funções de confiança, naquelas situações em que os respectivos ocupantes não hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso público. O modelo normativo em exame não é suscetível de ofender a pureza do princípio da separação dos Poderes e até mesmo do princípio federativo. Primeiro, pela consideração de que o CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF4) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois; segundo, porque ele, Poder Judiciário, tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 1255 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art.
37, cabeça. Medida liminar deferida para, com efeito vinculante: a) emprestar interpretação conforme para incluir o termo "chefia" nos inciso II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco b) suspender, até o exame de mérito desta ADC, o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça; c) obstar que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resolução nº 07/2005, do CNJ e d) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos daquelas decisões que, já proferidas, determinaram o afastamento da sobredita aplicação.
(ADC 12 MC, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2006, DJ 01-09-2006 PP-00015 EMENT VOL-02245-01 PP-00001 RTJ VOL-00199-02 PP-00427)
3. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE.
(OM) (...) intuito essencial de impedir que fatores pessoais, subjetivos, sejam os verdadeiros móveis e fins das atividades administrativas. (...) Busca, desse modo, que predomine o sentido de função, isto é, a ideia de que os poderes atribuídos se finalizam ao interesse de toda a coletividade, portanto a resultados desconectados de razões pessoais. Em situações que dizem respeito a interesses coletivos ou difusos, a impessoalidade significa a exigência de ponderação equilibrada de todos os interesses envolvidos, para que não se editem decisões movidas por preconceitos ou radicalismos de qualquer tipo. (p.119)
Art. 37.
§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo
4 Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: (...) I-A o Conselho Nacional de Justiça; (Incluído pela EC nº 45/2004)
5 Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
Lei nº 9.784/1999.
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...)
III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; (...)
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
O princípio da impessoalidade possui também essa faceta: o administrador não pode se promover com seus atos, estes representam o órgão ou entidade. O administrador não pode favorecer ou perseguir determinadas pessoas, o interesse é sempre público.
Eis porque a motivação é tão importante, servindo de diretriz para diversos institutos.
4. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.
(OM) Na doutrina pátria, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, que dedicou obra específica à moralidade administrativa, tece as seguintes considerações: “Muito embora não se cometam faltas legais, a ordem jurídica não justifica no excesso, no desvio, no arbítrio, motivações outras que não encontram garantia no interesse geral, público e necessário; [...] o que se quer defender é a lisura ou a exação nas práticas administrativas; [...] a presunção de fim legal equivale à presunção de moralidade” ( O controle da moralidade administrativa , 1974, p. 18-19; 22; 186). (...) Por sua vez, José Afonso da Silva (...) vê a moralidade como o conjunto de regras de conduta extraídas da disciplina geral da Administração; menciona, como exemplo, o cumprimento imoral da lei, no caso de ser executada com intuito de prejudicar ou favorecer deliberadamente alguém ( Curso de direito constitucional positivo , 37. ed., 2014, p. 668). (p.120)
É a necessidade de ser a conduta do administrator pautada por parâmetros éticos. O ato administrativo não deve somente observar a lei, mas deve ser também moralmente legítimo, socialmente aceitável. O controle judicial sobre os atos administrativos engloba também o requisito da moralidade.
(OM) (...) Em geral, a percepção da imoralidade administrativa ocorre (...) ao se considerar o contexto em que a decisão foi ou será tomada. A decisão, de regra, destoa do contexto, e do conjunto de regras de conduta extraídas da disciplina geral norteadora da Administração. (...) (p.120)
(OM) A Constituição Federal de 1988, além de mencionar a moralidade como um dos
princípios da Administração, aponta instrumentos para sancionar sua inobservância. Um deles é
a ação popular, que pode ser proposta por qualquer cidadão (no sentido de detentor de
direitos políticos) para anular ato lesivo à moralidade administrativa (art. 5º, LXXIII).
Art. 5º.
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Lei nº 9.784/1999.
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...)
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
A) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
(OM) Outro meio é a previsão de sanções a agentes públicos por atos ou condutas de improbidade administrativa . A probidade, (...) aparecendo como dever, decorre do princípio da moralidade administrativa. Na linguagem comum, probidade equivale a honestidade, honradez, integridade de caráter, retidão. A improbidade administrativa tem um sentido forte de conduta que lese o erário público, que importe em enriquecimento ilícito ou proveito próprio ou de outrem no exercício de mandato, cargo, função, emprego público, embora existam outros casos sem lesão direta ao erário, por exemplo, na fraude à licitude em concurso público. (p.120)
Uma das hipóteses de sanção à improbidade administrativa e suas possíveis consequências :
CR. Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: (...)
V - a probidade na administração;
Art. 37.
§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
B) LEI ANTICORRUPÇÃO.
(OM) (...) dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas, pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira. Portanto, a Lei Anticorrupção não apresenta natureza penal. (...) (p.122)
(OM) Em atenção ao princípio da proporcionalidade, o art. 7º
6fixa elementos a serem considerados na aplicação das sanções, (...). (p.123)
6 Lei nº 12.846/2013. Art. 7o Serão levados em consideração na aplicação das sanções: I - a gravidade da infração; II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; III - a consumação ou não da infração; IV - o grau de lesão ou
(OM) A Lei nº 12.846/2013 cria, no âmbito do Poder Executivo federal, o Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP , o qual dará publicidade às sanções aplicadas (...) (p. 124)
C) COMPLIANCE.
(OM) Termo oriundo da língua inglesa ( to comply ) e noção frequente na economia e na gestão corporativa, compliance ingressa no vocabulário do direito administrativo em virtude da (...) Lei Anticorrupção, art. 7º, VIII. Tal dispositivo pode propiciar atenuação de sanções se a pessoa jurídica envolvida tiver, na sua organização, mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria, incentivo à denúncia de irregularidades, aplicação de códigos de ética e de conduta. (p.125)
(OM) (...) Lei nº 13.303/2016 – prevê a inserção, nas respectivas estruturas, de área responsável pela verificação do cumprimento de suas obrigações e de gestão de riscos (art. 9º, II
7), referindo explicitamente a área de compliance no § 4º do mesmo artigo.
5. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.
(OM) Ao discorrer sobre democracia e poder invisível, Bobbio caracteriza a democracia, sob tal prisma, como o “governo do Poder Público em público”, atribuindo a este último vocábulo o sentido de “manifesto”, “visível” ( O futuro da democracia , 1986, p. 84). (...) (p. 125)
(OM) Um dos desdobramentos desse princípio encontra-se no inc. XXXIII do art. 5º, (...). O preceito é bem claro: o acesso a informações provindas dos órgãos públicos incide não somente sobre matérias de interesse do próprio indivíduo, mas também sobre matérias de interesse coletivo e geral. Descabida, pois, a exigência, ainda imposta em muitos órgãos da Administração, de ter o indivíduo interesse direto e pessoal para o acesso a informações ou expedientes administrativos. (...) (p.125)
CR. Art. 5º.
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob
perigo de lesão; V - o efeito negativo produzido pela infração; VI - a situação econômica do infrator; VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações; VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados; e X - (VETADO).
7 Art. 9º A empresa pública e a sociedade de economia mista adotarão regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno que abranjam: I - ação dos administradores e empregados, por meio da implementação cotidiana de práticas de controle interno; II - área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos; III - auditoria interna e Comitê de Auditoria Estatutário. (...) § 4o estatuto social deverá prever, ainda, a possibilidade de que a área de compliance se reporte diretamente ao Conselho de Administração em situações em ue se suspeite do envolvimento do diretor-presidente em irregularidades ou uando este se furtar obrigação de adotar medidas necessárias em relação situação a ele relatada.
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
Lei nº 9.784/1999.
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...)
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
O mesmo dispositivo contém ainda uma exceção ao princípio: são sigilosas as informações imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado. Outra exceção, contida no inciso LX, art. 5º, da CR, protege a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, conforme inciso X do mesmo artigo:
Art. 5º.
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
(OM) (...) Como exemplo: sigilo dos dados de prontuários médicos nos ambulatórios e hospitais públicos; sigilo de dados de processos disciplinares (para quem não for sujeito do processo) antes de decisão final; sigilo de dados d processos administrativos por ilícitos fiscais (para quem não for sujeito), antes de decisão final. (p. 126)
O conceito de vida privada mudou bastante em tempos de redes sociais, assim como a noção de espaço público.
Também em razão das mudanças trazidas pelas tecnologias da informação, adveio a Lei nº 12.527/2011 para regulamentar o acesso às informações previstas no art. 5º, XXXIII, art. 37, § 3º, II e art. 216, §2º, todos da Constituição da República.
Art. 37.
§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;
III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à
identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: (...)
§ 2º Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.
A regra, então é a da publicidade, sendo o sigilo mera exceção. Algumas informações devem ser ativamente mantidas transparentes, ou seja, disponibilizadas de ofício pela Administração, e outras sujeitas à transparência passiva, devendo ser publicizadas quando requeridas.
(OM) O direito à informação, no tocante a dados relativos ao indivíduo em si, constantes de registros ou bancos de dados de entes governamentais ou de caráter público, vem assegurado pelo habeas data , previsto no art. 5º, LXXII, da CF, podendo ser usado também para retificação de dados. Em outras situações, o direito à informação pode ser objeto de mandado de segurança ou ações ordinárias. (pp. 126/127)
LXXII - conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
(OM) Outro desdobramento do princípio da publicidade situa-se no direito de obter certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal
8(...) dificultado, com frequência, pela Administração brasileira, ou por exigências descabidas nas alegações do direito a ser defendido e da situação que se quer esclarecer ou por grande demora na sua expedição. Melhor parece, (...) privilegiando o direito, não as condições, e adotar providências práticas para a rápida expedição. (p.127)
6. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA.
(OM) (...) O vocábulo liga-se à ideia de ação, para produzir resultado de modo rápido e preciso. Associado à Administração Pública, o princípio da eficiência determina que a Administração deve agir, de modo rápido e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população. Eficiência contrapõe-se à lentidão, a descaso, à negligência, à omissão (...) (p. 127)
(OM) O princípio da eficiência vem suscitando entendimento errôneo no sentido de que, em nome da eficiência, a legalidade será sacrificada. (...) (p. 127)
8 XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
Este princípio foi incluído na Constituição com a reforma administrativa de 1998, objetivando que o Estado se afaste da execução direta de uma série de atividades e passe a exercer mais um papel de administrador que se preocupa com a qualidade do serviço prestado.
Não importa uem os preste, mas o Estado controla a eficiência. É uma exigência do “Estado gerencial” ue determina o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis. Deve agir de modo rápido, preciso e com menor dispêndio de gastos possível, sem desconsiderar os demais princípios.
7. PRINCÍPIO DO ATENDIMENTO DO INTERESSE PÚBLICO OU PRINCÍPIO DA FINALIDADE.
( M) (...) A expressão “interesse público” pode ser associada a “bem de toda a coletividade” (...). Esse princípio vem apresentado tradicionalmente como o fundamento de vários institutos e normas do direito administrativo e, também, de prerrogativas e decisões. (...) direciona a atividade da Administração no sentido da realização do interesse da coletividade e não de interesses fazendários, das autoridades, dos partidos políticos. (...) o desvirtuamento dessa finalidade suscita o vício do desvio de poder ou desvio de finalidade. (128)
Todo e qualquer ato administrativo deve buscar a satisfação do interesse publico (finalidade em sentido amplo), mas também se preocupar em alcançar a finalidade da norma (sentido estrito). O primeiro é o fim mediato de todo ato, o segundo é o fim imediato, específico da ordem emanada na norma jurídica. Sem estas preocupações, é ato com desvio de poder, desvio de finalidade. Assim, pode haver ato que atenda à finalidade maior do interesse público, mas que fuja à sua finalidade específica, como remover um funcionário de local intencionado uma punição.
Não está previsto expressamente na constituição. É um pressuposto do convívio social.
Lei nº 9.784/1999.
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
A) SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO.
Interesse público primário (ou propriamente dito) = interesse da coletividade.
Interesse público secundário = interesse do estado.
(OM) (...) Esse “princípio”, se algum dia existiu, está ultrapassado, por várias razões, (...)
(p.128)
Ainda tem sido utilizado como fundamento jurídico para diversos atos e prerrogativas da administração pública. Os particulares e a Administração fazem parte de um todo chamado coletividade, não pode haver conflitos entre interesses, menos ainda supremacia de um sobre outro. Sobre o assunto há discussões principalmente por Robert Alexy, Peter Haberle, Humberto Ávila, Daniel Sarmento, entre outros.
(OM) a) Ante a Constituição Federal de 1988, que prioriza os direitos fundamentais, direitos estes essencialmente dos particulares, soa ilógico e incoerente à diretriz constitucional invocá-lo como princípio do direito administrativo.
(OM) b) (...) à Administração cabe realizar a ponderação de interesses presentes em determinada situação, para que não ocorra sacrifício a priori de nenhum interesse; o objetivo desta função está na busca de compatibilidade ou conciliação dos interesses, com a minimização de sacrifícios. (p.128)
Hoje há uma ideia de que não existe supremacia do interesse público. E também não há uma supremacia de um princípio sobre nenhum outro. Qualquer princípio comporta sopesamento. O interesse individual faz parte do interesse público, não são interesses antagônicos.
(OM) (...) necessidade de sua “reconstrução”, de sua ade uação dinâmica social, de sua adaptação visando à harmonização dos interesses. (p.128)
(OM) c) O princípio da proporcionalidade também matiza o sentido absoluto do preceito, pois implica, entre outras decorrências, a busca da providência menos gravosa, na obtenção de um resultado.
TRF3 2018 | Magistratura Federal | TRF3
71. São princípios constitucionais implícitos ou reconhecidos da Administração Pública, porquanto consectários lógicos dos preceitos da Lei Maior:
a) Impessoalidade e eficiência.
b) Razoabilidade e legalidade.
c) Segurança jurídica e moralidade.
d) Prevalência do interesse público e proporcionalidade.
Resposta: d.
8. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO.
(OM) (...) é vedado à autoridade administrativa deixar de tomar providências ou retardar providências que são relevantes ao atendimento do interesse público, em virtude de qualquer outro motivo. (...) (pp.128-129)
O administrador público não tem poderes para dispor dos bens e direitos do Estado. A gestão do patrimônio público não abrange atos de disposição, depende de autorização legal.
(OM) Não se mostra adequado invocar tal princípio como impedimento à realização de
acordos, à utilização de práticas consensuais e da arbitragem pela Administração. (129)
(OM) Na verdade, o interesse público realiza-se plenamente, sem ter sido deixado de lado, na rápida solução de controvérsias, na conciliação de interesses, na adesão de particulares às suas diretrizes, sem os ônus e a lentidão da via jurisdicional. (129)
Lei nº 9.784/1999.
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
9. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.
Proporcionalidade e razoabilidade não são sinônimos, muito embora ambos os princípios (ou regra, conforme Humberto Ávila) tenham por objetivo evitar excessos e inadequações na atuação da administração, para que as decisões sejam tomadas de maneira equilibrada e refletida.
A razoabilidade engloba juízos de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Razoabilidade tem um sentido de coerência lógica nas decisões e medidas administrativas, o sentido de adequação entre meios e fins. À proporcionalidade se associa um sentido de amplitude ou intensidade nas medidas adotadas, sobretudo nas restritivas e sancionadoras. (MEDAUAR, 129)
O princípio da razoabilidade tem o condão de afastar a aplicação de disposição normativa que se mostre incompatível com o objetivo que pretende alcançar em relação a uma situação fática concreta, é um juízo de sopesamento entre norma e adequação à sociedade. Já a proporcionalidade não afasta aplicação de norma, ao contrário, faz um sopesamento entre uma ou mais normas aplicáveis.
(OM) O princípio da razoabilidade consiste, principalmente, no dever de não serem impostas, aos indivíduos em geral, obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público, segundo critério de razoável adequação dos meios aos fins. (...) (129).
Proporcionalidade em sentido estrito: análise de custo-benefício. Não basta a medida ser adequada nem a melhor medida dentre todas as disponíveis, é preciso que ela traga mais vantagens que desvantagens.
Não estão previstos na Constituição, mas na Lei nº 9.784/1999.
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (...)
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; (...)
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
10. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE.
(OM) De acordo com esse princípio, as atividades realizadas pela Administração devem ser ininterruptas, para que o atendimento do interesse da coletividade não seja prejudicado. (129)
Esse princípio justifica diversos atos e prerrogativas da Administração, por exemplo, exceção de contrato não cumprido, limitações ao direito de greve, impenhorabilidade de bens públicos, dentre outros. Por óbvio, o princípio não é absoluto, contendo exceções no ordenamento, como, por exemplo, situações de inadimplência:
Lei nº 8.987/1995.
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. (...)
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
11. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA.
(OM) (...) a Administração deve zelar pela legalidade de seus atos e condutas e pela adequação deles ao interesse público. Se a Administração verificar que atos e medidas contêm ilegalidades, poderá anulá-los por si própria; se concluir no sentido da inoportunidade e inconveniência, poderá revogá-los. (130)
A Administração deve agir independente de qualquer requerimento ou representação, não precisa aguardar iniciativa no particular. É oposto ao princípio da inércia, próprio à tutela jurisdicional.
Súmula/STF nº 346.
A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
Data de Aprovação Sessão Plenária de 13/12/1963 Súmula/STF nº 473.
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência
ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Data de Aprovação Sessão Plenária de 03/12/1969
Autotutela não se confunde com tutela administrativa, que é o controle que a administração direta exerce sobre as entidades da administração indireta.
12. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.
É um dos elementos constitutivos do Estado de Direito, tendo, portanto, nível constitucional, além de se constituir uma decorrência lógica do ordenamento jurídico brasileiro.
Lei nº 9.784/1999.
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
LINDB.
Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:
I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;
II – (VETADO);
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
§ 2º (VETADO).
(OM) Visa a preservar a estabilidade nas relações, situações e vínculos jurídicos. Entre suas consequências estão: proibição, em geral, de retroatividade dos atos administrativos;
impedimento de aplicação de nova interpretação a situações pretéritas; proibição de anulação de atos administrativos de que decorrem efeitos favoráveis aos destinatários, após longo tempo;
respeito aos direitos adquiridos; preservação de efeitos de atos e medidas praticados por
servidores de fato. (131)
A) PROTEÇÃO DA CONFIANÇA OU PRINCÍPIO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA.
Dimensão subjetiva da segurança jurídica.
Permite que as expetativas legítimas dos administrados não sejam frustradas em virtude de um novo comportamento estatal. O Estado deve preservar e respeitar as relações de trato contínuo com liame já duradouro, evitando rupturas e mudanças bruscas de comportamento.
(OM) A proteção da confiança diz respeito à preservação de direitos e expectativas de particulares ante alterações inopinadas de normas e de orientações administrativas que, mesmo legais, são de tal modo abruptas ou radicais que suas consequências se revelam desastrosas;
também se refere à realização de promessas ou compromissos aventados pela Administração, que geraram esperanças fundadas no seu cumprimento.
O Estado não deve apenas proteger o direito adquirido e deixar de lado a expectativa de direito. Se o direito não foi incorporado ao patrimônio jurídico subjetivo não haveria então direito?
Um exemplo é a necessidade de se prever um regime de transição ao se alterar a legislação previdenciária.
Não há expressão na constituição, mas o discurso majoritário é de sua existência no ordenamento e sua estatura constitucional. Esse entendimento é corroborado pelas previsões do CPC e LIDNB:
CPC Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...)
§ 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
LINDB
Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.
Informativo/STF nº 927/2018.
DIREITO CONSTITUCIONAL – ADVOCACIA PÚBLICA
Procurador do Estado e atribuição de atividades exclusivas da advocacia a cargo técnico de autarquia.
O Plenário julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação para declarar a inconstitucionalidade de partes do Anexo Único da Lei Complementar 734/2013 e do Anexo IV da Lei Complementar 890/2018, ambas do Estado do Espírito Santo (ES), especificamente quanto ao seguinte trecho: "representar em juízo ou fora dele nas ações em que haja interesse da autarquia e bem como a prática de todos os demais atos de natureza judicial ou contenciosa, devendo, para tanto, exercer as suas funções profissionais e de responsabilidade técnica regidas pela Ordem dos Advogados do Brasil – OAB", resguardada a validade dos atos já praticados.
De início, o Colegiado registrou que a legislação impugnada, apesar de não ter criado uma procuradoria paralela, atribuiu ao cargo de Técnico Superior do Detran/ES com formação em Direito diversas funções privativas de advogado. Ao assim proceder, conferiu algumas atribuições de representação jurídica do departamento de trânsito a pessoas estranhas aos quadros da Procuradoria- Geral do Estado, com violação do art. 132, caput, da Constituição Federal9 (1).
Por outro lado, entendeu que não se pode deslocar qualquer atuação técnico-jurídica da autarquia para a procuradoria, porque esta não poderá fazer frente a essa gama de trabalho, sob pena de ter suas atividades inviabilizadas. Nesse contexto, é válida a atuação jurídica dos servidores técnicos no âmbito interno, sobretudo em atividades de compliance, tais como conceber e formular medidas e soluções de otimização, fiscalização e auditoria.
Por fim, o Colegiado asseverou que, sob o prisma do princípio da confiança e do postulado da segurança jurídica, afigura-se razoável a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
Pretende-se, com isso, resguardar tanto a manutenção dos cargos em questão, excluídas as atribuições judiciais inerentes às procuradorias, quanto a validade dos atos praticados até a presente data, com base na teoria do funcionário de fato.
ADI 5109/ES, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 13.12.2018. (ADI-5109)
13. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO.
É a menção às razões do administrador. O administrado tem o direito subjetivo de entender as razões dos atos que lhe são destinados, até mesmo para seja possível realizar um controle e para garantir o devido processo legal.
O art. 93, X, CR prevê que as decisões administrativas do poder judiciário serão motivadas, o que se aplica também aos demais poderes. O art. 93, IX, da CR é o fundamento constitucional que exige que as decisões judiciais sejam fundamentadas.
Pressuposto para uma administração democrática e indispensável para o exercício da ampla defesa.
CR Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
X – as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;
XI – nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno;
9 CF: “Art. 132. s Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na ual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.”
O art. 50, da Lei nº 9.784/1999, enumera diversos atos (abarca praticamente todos) que devem ser motivados, ainda que discricionários.
O § 1º, do art. 50, da Lei nº 9.784/1999, expõe a aceitação por nosso ordenamento da motivação aliunde , per relationem ou por referência , quando o motivo está contido em outro ato administrativo.
Lei nº 9.784/1999.
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. (...)
