ROTEIRO DE AULA
:
CONCORRÊNCIA, PROPRIEDADE INTELECTUAL & ANÁLISE
ECONÔMICA DO DIREITO
1) O QUE É PROPRIEDADE INTELECTUAL?
O sistema de PI confere proteção a artistas e inventores, por meio da concessão temporária de títulos de propriedade ou direitos exclusivos (monopólio concedido pelo Estado) sobre bens intangíveis, fruto de atividade intelectual de cunho industrial, científico, literário ou artístico.
PROPRIEDADADE INTELECTUAL EM SENTIDO AMPLO1 =
propriedade industrial = patentes de invenções e de modelos de utilidade; registros de desenhos industriais e de marcas; repressão às falsas indicações geográficas; repressão à concorrência
desleal (v.g., segredos industriais) +
direitos de autor e conexos (v.g., direito de software)
1.1) FUNDAMENTOSJURÍDICOSBRASILEIROS:
CRFB/1988 arts. 5º, IX, XXVII, XXVIII, XXIX, 225, § 1º, II
Lei nº 11.484/2007 Dispõe sobre a proteção à propriedade intelectual das topografias de circuitos integrados
Lei nº 10.603/2002 Dispõe sobre a proteção de informação não divulgada submetida para aprovação da comercialização de produtos
Lei nº 9.610/1998 Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais Lei nº 9.609/1998 Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa
de computador e sua comercialização no País
Lei nº 9.279/1996 Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial
MP nº 2.186-16/2001
Regulamenta o inciso II do § 1º e o § 4º do art. 225 da Constituição, os arts. 1º, 8º, alínea “j”, 10, alínea “c”, 15 e 16, alíneas 3 e 4 da Convenção sobre Diversidade Biológica, dispõe sobre o acesso ao patrimônio genético, a proteção e o acesso ao conhecimento tradicional associado, a repartição de benefícios e o acesso à tecnologia e transferência de tecnologia para sua conservação e utilização, e dá outras providências
1.2) FUNDAMENTOJURÍDICOINTERNACIONAL:
TRIPS (Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio) – Anexo 1C ao Acordo Constitutivo da OMC de 1994 – Decreto nº 1.355/1994:
“Artigo 7. Objetivos. A proteção e a aplicação de normas de proteção dos direitos de propriedade intelectual devem contribuir para a promoção da inovação tecnológica e para a transferência e difusão de tecnologia, em benefício mútuo de produtores e usuários de conhecimento tecnológico e de uma forma conducente ao bem-estar social e econômico e a um equilíbrio entre direitos e obrigações.”
Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas de 1886 – Decreto nº 34.954/1954: “Artigo 2. 1) Os termos ‘obras literárias e artísticas’ abrangem todas as produções
do domínio literário, científico e artístico, qualquer que seja o modo ou a forma de expressão, tais como os livros, brochuras e outros escritos; as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; as obras dramáticas ou dramático-musicais; as obras coreográficas e as pantomimas; as composições musicais, com ou sem palavras, as obras cinematográficas e as expressas por processo análogo ou da cinematografia; as obras de desenho, de pintura, de arquitetura, de escultura, de gravura e de litografia; as obras fotográficas e as expressas por um processo análogo ao da fotografia; as obras de arte aplicada; as ilustrações e os mapas geográficos; os projetos, esboços e obras plásticas relativos à geografia, à topografia, à arquitetura ou às ciências.”
Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial de 1883 – Decreto nº 635/1992: “Artigo 1. [...] 2) A proteção da propriedade industrial tem por objeto as patentes de
invenção, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fábrica ou de comércio, as marcas de serviço, o nome comercial e as indicações de proveniência ou denominações de origem, bem como a repressão da concorrência desleal.”
Convenção de Roma de 1961 (Convenção Internacional sobre a Proteção de Artistas, Intérpretes ou Executantes, dos Produtores de Fonogramas e dos Organismos de Radiodifusão) – Decreto nº 57.125/1965: “1. Para os fins da presente Convenção, entende-se por
tratamento nacional e tratamento concedido pela legislação nacional do Estado contratante, onde a proteção é pedida: a) aos artistas intérpretes ou executantes seus nacionais, para as execuções realizadas, fixadas pela primeira vez ou radiodifundidas no seu território; b) aos produtores de fonogramas seus nacionais, para os fonogramas publicados ou fixados pela primeira vez no seu território; c) aos organismos de radiodifusão cuja sede social esteja situada no seu território, para as emissões radiodifundidas pelos emissores situados nesse mesmo território.”
1.3) CARACTERÍSTICAS:
a) direitos de propriedade intelectual apresentam valor econômico; e
b) bens intangíveis podem ser consumidos simultaneamente por terceiros sem perda
de valor, haja vista não serem escassos (tornam-se escassos somente com a proteção).
2) DIREITO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL E DIREITO DA CONCORRÊNCIA: EXCLUSÃO OU COMPLEMENTARIEDADE?
Detentores dos direitos de propriedade intelectual recebem um “prêmio” (a possibilidade de cobrar preços superiores ao custo marginal de produção de seus bens ou serviços) que equivale a uma limitação temporária da concorrência.
Duas bases distintas: (1) existência de incentivos à inovação; (2) direito de excluir terceiros
de se apropriarem dessa inovação.
Externalidade negativa: (free-riding) terceiros que não incorrem nos custos de P&D.
PI = “monopólio legal e temporário” que limita a concorrência estática, mas fomenta a concorrência dinâmica
2.1) CONFLITO APARENTE: monopólio temporário (concorrência estática) vs. competição
entre diversos direitos de propriedade intelectual (concorrência dinâmica):
O direito da propriedade intelectual confere monopólios, ao passo que o direito da concorrência combate monopólios. Contudo, ambos perseguem a promoção do bem-estar
ainda que por meios diversos: o primeiro, pela concorrência dinâmica; o segundo, pela concorrência estática. Portanto, a relação entre ambos os institutos jurídicos é de complementariedade.
2.2) CONFLITOREAL:
Prejuízo para concorrentes: quando a proteção da inovação torna-se uma proteção contra concorrentes, quando o incentivo à inovação passa a encobrir uma estratégica anticoncorrencial, enfim, quando verifica-se um abuso do direito de propriedade intelectual, são cabíveis os remédios antitruste, dentre os quais, a Lei nº 9.279/1996 estabelece, como sanção específica, a licença compulsória (art. 68).
Prejuízo para a coletividade: sendo o caso de infração à ordem econômica, i.e., quando a coletividade é prejudicada, e não o concorrente, a Lei nº 12.529/2011 impõe a aplicação de penalidade no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (art. 36, § 3º, XIV, c/c art. 38, IV, “a”).
3) PROPRIEDADE INTELECTUAL E PODER DE MERCADO: UM DEBATE RESOLVIDO?
No plano de aplicação do direito, quando o direito de propriedade intelectual transpõe a medida suficiente para a proteção, pode converter-se em uma limitação abusiva da concorrência (linha tênue entre proteção da invenção e uso abusivo da proteção). Em regra, se os ganhos sociais (benefícios para a sociedade) são equivalentes ou
superiores aos prejuízos—i.e., se os efeitos líquidos da prática são nulos ou positivos—, não se pode falar em ilicitude.
Para configuração da ilicitude, é indispensável PODER DE MERCADO, o que depende da definição de mercado relevante e demais condições de concorrência (barrarias à entrada, rivalidade, etc.). Obs.: há quem defenda a possibilidade de inclusão do MERCADO NEGRO, de cópias ilegais, no mercado relevante, o que reduziria o poder de mercado do
detentor de um direito autoral.
Mas, qual a relação entre poder de mercado e direitos de propriedade intelectual?
1) 1890-1920 (licitude das condutas) : condutas unilaterais envolvendo direitos de propriedade intelectual eram per se lícitas, por se tratar de um “monopólio“ concedido pelo próprio estado.
2) 1920-1980 (“ The Nine No-Nos” 2 – ilicitude das condutas) : todas as condutas fora do
escopo do direito de propriedade intelectual eram consideradas ilícitas (v.g., vendas casadas ou tying arrangements), presumindo-se a existência de poder de mercado.
3) 1980 – dias atuais (visão temperada) : a existência de um determinado direito de propriedade intelectual não necessariamente corresponde à existência de poder de mercado; reconhecimento da harmonia existente propriedade intelectual e antitruste (v.g., possibilidade de concorrência entre diversos produtos substitutos, ainda que protegidos por direitos de propriedade intelectual) e tratamento dos direitos de propriedade intelectual como qualquer outro direito de propriedade (v.g., uma patente equivale a um insumo), seguindo-se a metodologia tradicional de análise antitruste (caso a caso).
Caso paradigmático da Suprema Corte dos EUA (2006): Illinois Tool Works Inc. v. Independent Ink, Inc.: venda casada de sistema de impressão (tying product) patenteado e tinta (tied product) não patenteada; decidiu-se que não é possível presumir o poder de mercado, em razão da possiblidade de outros produtos que concorram com o produto patenteado.
3.2) CONCORRÊNCIADEIMITAÇÃOEDESUPERAÇÃO:
O exercício do direito de propriedade intelectual apenas satisfaz os fins econômico-sociais da proteção quando fomenta o processo de superação concorrencial. Deve-se proteger o detentor contra a concorrência de imitação, e não contra a concorrência de superação. Se ambas saírem prejudicas, há fortes indícios de prática anticoncorrencial.
2 (1) tying the purchase of unpatented materials as a condition of the license, (2) requiring the licensee to assign back subsequent patents, (3) restricting the right of the purchaser of the product in the resale of the product, (4) restricting the licensee's ability to deal in products outside the scope of the patent, (5) a licensor's agreement not to grant further licenses, (6) mandatory package licenses, (7) royalty provisions not reasonably related to the licensee's sales, (8) restrictions on a
KARIN GRAU-KUNTZ: “[...] na sociedade de informação a propriedade intelectual só pode ser
compreendida dentro da estrutura de funcionamento de mercados, como um instrumento dinâmico de controle e ordenação da informação, eixo de estruturação social contemporânea. Enquanto exercida em consonância com as regras de proteção da concorrência e programas políticos de fomento da concorrência, a propriedade intelectual coexistirá em relação de harmonia com o antitruste, se porém exercida para além dos limites do fim a que se presta, o direito antitruste será invocado como instrumento corretivo do abuso.”
4) ANÁLISE ECONÔMICA DA PROPRIEDADE INTELECTUAL
ACB (análise custo-benefício):
incentivo à inovação + ganhos remuneratórios do inventor/autor ≥ restrição de acesso e de desenvolvimento + eventuais problemas concorrenciais.
4.1) PATENTES:
4.1.1) Fundamentos teóricos da patente:
a) teoria do incentivo (incentive-based theory)—argumento utilitarista-pragmático, de
cunho econômico, predominante na maioria dos países
b) teoria jusnaturalista (natural rights theory): argumento de justiça, de cunho moral,
mais comumente utilizado em relação aos direitos de autor
c) teoria da perspectiva (prospect theory), de EDMUND KITCH: defende que os recursos
são melhor empregados quando centralizados em uma única entidade, o inventor.
4.1.2) Requisitos (art. 8º da Lei nº 9.279/1996 e Artigo 27 do TRIPS3):
3 “Seção 5: Patentes. Artigo 27. Matéria Patenteável. 1. Sem prejuízo do disposto nos parágrafos 2 e 3 abaixo, qualquer invenção, de produto ou de processo, em todos os setores tecnológicos, será patenteável, desde que seja nova, envolva um passo inventivo, e seja passível de aplicação industrial. Sem prejuízo do disposto no parágrafo 4 do Artigo 65, no parágrafo 8 do Artigo 70 e no parágrafo 3 deste Artigo, as patentes serão disponíveis e os direitos patentários serão usufruíveis sem discriminação quanto ao local de invenção, quanto ao seu setor tecnológico e quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidos localmente.”
1. novidade : o produto/método patenteável dever ser novo, pois a patente de produtos já conhecidos desestimula a produção de novos produtos/métodos, reduz o estoque de saberes (imateriais) públicos disponíveis e eleva custos de transação (mesmo quando o licenciamento é gratuito).
2. atividade inventiva : a patente não pode recair sobre atividade óbvia, pois o que se busca proteger são atividades de elevado custo econômico, garantindo segurança de investimento, com remuneração futura; não compensa proteger a atividade óbvia, já que os benefícios advindos da exploração da atividade são suficientes para suprir o baixo investimento.
3. aplicação industrial : vai contra a lógica econômica proteger invento sem aplicação industrial ou comercial, por configurar desperdício ou alocação inadequada de recursos, benefício/lucro exclusivo para o inventor (sem benefício/lucro social) e não gerar desenvolvimento econômico ou invenção aplicada; além do que, tem implicações antitruste, como patenteamento estratégico (para bloquear outras invenções), e estimula o comportamento parasitário (free riding) daquele que não desenvolve a invenção, mas que atribui utilidade à patente.
Prazo (art. 40 da Lei nº 9.279/1996): 20 anos contados da data do registro (sistema
first-to-file). Obs.: até o início deste ano, os EUA adotava o sistema first-to-invent, considerado ineficiente, mas mais justo.4
Para o Prof., um conceito eficiente de proteção deve levar em conta as particularidades de cada inovação, bem como seu alcance econômico (v.g., prazo e escopo de proteção diferenciados).
4.2.) DIREITODEAUTOR (COPIRRAITEOUCOPYRIGHT5):
4 No caso do direito autoral, o prazo é, no Brasil, de 70 anos, a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao falecimento do autor (art. 41 da Lei nº 9.610/1998) e, nos EUA, de 50 anos, mas há proposta de ampliação para 70 anos.
5 Obs.: copirraite ≠ direito autoral: (i) copirraite é comum ao common law, tendo se originado no Reino Unido; direito autoral é comum ao civil law, tendo se originado na Europa continental (droit d’auteur); (ii) em regra, copirraite tem fundamento econômico (incentivo à produção artística); direito autoral tem fundamento moral (direito natural);
4.2.1) Requisitos (art. 7º da Lei nº 9.610/1998):
1. atividade criativa e transformadora : como não há o requisito da novidade, a criatividade é indispensável (rejeição da “sweat of the brow” doctrine ou industrious collection doctrine).
2. representação ou exteriorização em meio ou suporte (ainda que intangível) : protege-se a expressão, e não a ideia (art. 8º, I, da Lei nº 9.610/1998 e art. 9:2 do TRIPS6)
Obs.: os EUA somente conferem copyright a trabalhos originais expressos em meios tangíveis.
A recriação, sem plágio, deve ser protegida (desde que expressa), permitindo a proteção do autor, sem prejudicar a produção de novo valor e conhecimento, por recriação.
A proteção independe de registro (que é facultativo – arts. 18 e 19 da Lei nº 9.610/1998), já que inexiste eficácia econômica (a exteriorização dá conta da proteção).
5) DIREITO AUTORAL: ENTRE A VELHA E A NOVA ECONOMIA
Velha economia (séc. XX): centrada em modelos clássicos de negócio de produção compartimentada de bens físicos (v.g., no setor automotivo, modelos fordista, taylorista e toyotista; na indústria cultural, estúdios de filme, como Hollywood, e de música).
Nova economia (séc. XXI): trabalha novos modelos de negócio, novas tecnologias, como a digital (mídias eletrônicas, internet, software), sob a ótica da destruição criativa e eficiência dinâmica (JOSEPH SCHUMPETER)—i.e., criação de riqueza pela inovação, com a
consequente destruição de modelos de negócios anteriores (padrão temporal criativo/destrutivo ou ciclo de inovação).
lobby da indústria do entretenimento norte-americana da velha economia para reforçar direitos autorais: SOPA (Stop Online Piracy Act), PIPA (Protect Intellectual Property Act),
proteção às performances e gravações (são direitos conexos aos direitos autorais), uma vez que os países da tradição do direito autoral geralmente vinculam a obra ao artista.
6 “Artigo 9. Relação com a Convenção de Berna. [...] 2. A proteção do direito do autor abrangerá expressões e não ideias, procedimentos, métodos de operação ou conceitos matemáticos como tais.”
ACTA (Anti-Counterfeiting Trade Agreement) => mecanismos para retirar da rede sítios que divulgam conteúdo autoral sem licença, sem necessidade de ordem judicial (notice and take down).
reação de empresas de alta tecnológica, baseadas na internet, da nova economia
Para o Prof., de uma perspectiva econômica, a melhor alternativa não é fortalecer o direitos de propriedade intelectual, pelas seguintes razões: (i) o argumento econômico da velha indústria, de redução de receita, por si só, não basta; (ii) os novos mecanismos de proteção não serão eficientes, em razão do alto custo de implementação, com desperdício de recursos; e (iii) o desenvolvimento de novos modelos de negócio, com geração de riqueza nova e bem-estar econômico, serão retardados.
Caso paradigmático da Suprema Corte dos EUA (1984): Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc. (“Betamax case”): videocassetes e possibilidade de cópia de filmes em fitas de vídeo; decidiu-se que, embora os videocassetes possam ser utilizados para infringir direitos autorais, sua utilização normal não compromete a proteção, i.e., não se deve impedir o uso legítimo de uma tecnologia, em razão da mera possibilidade de uso ilegítimo.
