PARECERES DO TEMPO DE FACULDADE

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PARECERES DO TEMPO DE

FACULDADE

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Anotações multifárias

B R U N O M A R Q U E S R O D R I G U E S A I R E S

Os textos expostos a seguir são um compilado de refle- xões e manifestos de minha lavra, os quais tenho escrito ainda durante o curso da vida acadêmica. Por essa razão, não refletem a opinião de um profissional nem estão imunes a reformas, caso haja algum amadurecimento de meu intelecto que as requeira.

Apesar disso, anoto que não são sem fundamento as coisas que aqui escrevo. Embora na condição de estudante, algum valor e proveito devem ter algumas das linhas ilustrativas destes meus pensamentos.

A necessidade dessa afirmação, a propósito, faz-me recor- dar de certa feita em que, num recurso a determinada questão de prova, sustentei densamente um raciocínio, partindo de premissas lógicas e lastreando as ideias em argumentos sólidos, o que não pareceu suficiente ao professor que, desejoso de ler em meu re- curso o que entendia a doutrina, respondeu: “muitas palavras, ne- nhum fundamento”. A isto seguiu tristemente minhas citações de uma dezena de doutrinadores afirmando o mesmo que eu havia desde o início sustentado. Não tinha entendido até então que fun- damento era o nome de alguém exitoso em vender livros.

A depender de quem parte, o argumento vale pouca coisa, isso quando tem algum valor.

Pontuo, por isso, desde agora que os escritos que jazem aqui são da autoria de um simples, mas dedicado estudante. Àque- les que os lerem é que caberá julgar o seu valor, espero que a despeito do nome do autor.

Araçatuba, SP. 31 de maio de 2020.

S

Da prisão após o trânsito em julgado de sentença penal

condenatória. ...- 4 -

A nova natureza jurídica de animais e suas consequências práticas. ...- 17 -

Sistema de governo: é possível mudar? ...- 29 -

Fazer, em política, nem sempre é bom. ...- 37 -

O papel do Estado em defesa da vida: um esboço. ...- 39 -

Embaixada ao filho: crime ou descuido? ...- 48 -

Do acórdão como marco prescricional. ...- 52 -

Da ilegitimidade passiva da filha em ação possessória contra a mãe em assentamento de reforma agrária. ...- 56 -

Da constitucionalidade da resolução n. 458/2013 do Conselho Nacional do Meio Ambiente (que flexibiliza o licenciamento ambiental). ...- 70 -

Do conflito de procedimento especial com procedimento sumariíssimo no processo penal brasileiro. ...- 84 -

Da necessidade de prévio requerimento administrativo nas ações de cobrança de seguro obrigatório DPVAT ...- 99 - Da legitimidade do Ministério Público para a oposição de embargos infringentes e de nulidade em processos criminais - 107 -

O ativismo judicial e a efetividade das garantias fundamentais - 130 -

Da incidência de ITBI sobre usufruto. ...- 152 - Considerações adicionais acerca da incidência de ITBI sobre usufruto ...- 157 - Da incidência de ITBI sobre valor excedente de imóvel em integralização de capital ...- 160 - Do Conselho Maior da República. ...- 190 - Da nulidade de um contrato bancário fictício. ...- 194 - Da legalidade de uma de uma reserva legal com área abaixo do mínimo legalmente exigido...- 211 - Sobre o art. 142 da Constituição: um exercício sintético de exegese ...- 224 - Crimes tributários e o pagamento como causa extintiva da punibilidade...- 229 - Um discurso contra o ativismo judicial ...- 234 -

Da prisão após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória .

[a LEANDRO BARBASSA].

Amigo,

1. Primeiramente agradeço as palavras de consideração da mensagem anterior. Muito me alegra saber que contribuo em al- guma medida ao desenrolar de suas ideias, por mais avesso que eu seja à maioria delas.

Estendo, ainda, meus cumprimentos de estilo.

Mais mediatamente peço escusas pelo alongado escrito que segue¹. Ele se deve, em primeiro lugar, ao desejo de gravar minhas ideias – e, para isso, não tenho melhor interlocutor que ti –; em segundo lugar, à tentativa de convencer-te das razões que me levam a depositar minha inteligência nesse viés; e, em terceiro lugar, a deixar-te ciente da posição que defendo e de sua natureza racional e prudente, para que não se engane a meu respeito, a ima- ginar que eu reserve tratamento leniente no que toca aos assuntos do crime.

2. Para que se compreenda as razões do que aqui se dirá é preciso antes compreender o sentido das palavras que norteiam o raciocínio. Não buscarei ser de todo didático, mas a explicação não é também de todo complexa.

1 Alongado para um e-mail entre amigos. Curto para a exposição exaustiva do tema.

3. Que é prisão?

Prisão quer dizer cárcere. Não só o ambiente em que fi- cam reclusos os seus sujeitos, mas a restrição da liberdade em si é que é prisão. É ambas as coisas, mas mais esta que aquela. Isso porque priva-se primeiro da liberdade, para daí mandar a recinto carcerário. Prisão é mais o ato que o lugar. Mas prender é, de um modo geral, privar de locomoção.

As sociedades – se estão certos os contratualistas – têm uma finalidade: garantir o bem comum. É sabido que o homem não é ser de viver só. Agregando saberes, técnicas e toda sorte de usos tira muito mais proveito de sua vida. Mas essa agregação tem um preço: a troca do que chamo de bens de interesse. É pre- ciso que seja cedida parte de toda aquela autonomia e indepen- dência da solidão, para que, em eventuais discórdias, um terceiro resolva o conflito. É preciso, sobretudo, confiar a um outro legi- timidade para dirimir as querelas e fazerem-se cumpridos os con- tratos. O que antes se resolveria pela força do sujeito agora se resolve pela força do Direito. O Direito gera obrigações. E obe- decer a obrigações é sacrificar interesses em prejuízo pessoal e em favor de outrem.

Nessa mesma toada tiveram por bem as sociedades proce- der à eleição de bens jurídicos a serem protegidos.

Se o Estado se presta a proteger a vida, o sujeito que viola a vida de um cidadão desvia a finalidade do Estado. Por esse mo- tivo o Estado toma para si o direito/dever de punir. Essa é a pre- tensão punitiva estatal.

Da mesma forma se o Estado se presta a ser o ente abstrato da sociedade inteira, o sujeito que viola a vida de um cidadão agride a sociedade. Violentou a sociedade ao violar o bem jurí- dico vida. Por essa razão, a sociedade toma para si o direito de exclui-lo de seus quadros.

Ao estudar a história do Direito Penal vê-se a aplicação das penas de banimento como as primeiras formas de exclusão social do criminoso. A pena de prisão serve para esse mesmo fim.

Não se ordena só a ele – é também reprimenda de caráter repres- sivo, punitivo –, mas precipuamente é no sentido de resguardar a integridade dos bens jurídicos da sociedade que se detêm os cri- minosos, restringindo-lhes a locomoção.

Em nossa sociedade a prisão não se presta a punir todos os crimes. Há os que sejam punidos por multa; há os que sejam por prestação de serviços à sociedade, restrição de direitos etc.

Mas serve a prisão, sobretudo, como reprimenda para os crimes mais ou menos graves.

Isso é que é prisão lato sensu.

Em processo penal, contudo – técnica do Direito que se volta à melhor organização do Estado em seu múnus punitivo –, prisão se subdivide em algumas modalidades.

Há dois gêneros de prisão: o primeiro, a prisão cautelar; o segundo, a prisão penal.

Prisão cautelar é aquela que se dá – como diz o nome – por cuidado e zelo com o processo, com as provas, com a socie- dade... é dizer: se o sujeito acusado de cometer crime dá mostras que prejudicará a produção de provas; de que pode lesar o

processo; de que pode evadir-se a futura aplicação de pena; de que causa risco à ordem pública; e, nesses casos, por cuidado – cautelarmente – remete-se-o à prisão. Essa é a prisão cautelar.

Dentro do gênero prisão cautelar há três grandes espécies:

a prisão em flagrante; a prisão temporária; e a prisão provisória.

Cada uma com seus requisitos e especificidades, mas todas infor- madas pelo cuidado de que se tratou no parágrafo anterior.

Por essa razão pode ser decretada em qualquer fase do processou ou mesmo antes dele.

Prisão penal é a que se dá quando do cumprimento da pena. Essa é a aplicação da pena de prisão. É a reprimenda pelo crime praticado imposta mediante reclusão ou detenção.

A controvérsia da questão reside no momento em que se pode impor esta última forma de prisão: a partir do julgamento em segundo grau de jurisdição ou após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

É a isso que responde o excerto.

4. Que é trânsito em julgado?

A essa pergunta a própria lei responde. Faço, antes, apenas o atalho de apontar que são sinônimas as locuções transitado em julgado, coisa julgada, caso julgado, passado em julgado etc.

O Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), com redação dada pela Lei n. 3.238, de 1957, em seu art. 6.º, § 3.º, diz que “chama- se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso”. A redação original dizia em outros termos – sem

definir – que “a lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingirá, entretanto, salvo disposição expressa em contrário, as situações jurídicas definitivamente constituídas [...]”. A coisa jul- gada, explicitada mais tarde, inseria-se nesse último conceito.

Sucede que o Direito existe senão conforme graus de exi- gibilidade. Ter direito significa poder exigir uma prestação.

Por seu turno, o instrumento de realização do direito é o processo. E o processo é dirigido pelo juiz. De sorte que ao juiz é que cabe decidir se há ou não exigibilidade; se há ou não direito.

E isso faz-se mediante a interpretação dos fatos e das normas.

Naturalmente que, se a aplicação do direito depende da interpretação e se a organização da Justiça impõe o escalona- mento de decisões, não há definitividade na decisão do juiz de primeiro grau quando ainda o caso pende de julgamento por um grupo de juízes em segundo grau.

Eis aí a importância da coisa julgada.

É apenas com a coisa julgada que é certa, definitiva, imu- tável, por fim, exigível uma prestação; de modo que só com o trânsito em julgado da ação é que há ou não direito.

Tanto é assim que o processo que se instaura para saber se há exigibilidade – que é chamado processo de conhecimento ou de cognição – não é o mesmo processo que serve a exigir o direito – que é chamado processo de execução –. São processos diferen- tes.

No processo civil isso é ainda mais evidente, pois há ainda a necessidade, na autuação do feito executório, de citar nova- mente o réu, para que cumpra a obrigação.

Isso se deve a um motivo elementar: o Poder Judiciário é dividido em instâncias. Há juízes hierarquicamente superiores e isso faz com que as decisões possam ser revistas.

Salta aos olhos que, com isso, por exemplo, as sentenças dos juízes de direito podem ser reformadas pelos desembargado- res dos Tribunais de Justiça; os acórdãos dos desembargadores podem ser reformados pelos Ministros do Superior Tribunal de Justiça; os acórdãos dos Ministros do STJ podem ser reformados pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal; e as decisões des- tes últimos – em plenário – não são revistas.

Assim, até enquanto caibam recursos não é certo o direito, pois não há plena exigibilidade. O trânsito em julgado é este mo- mento de certeza, de constância, de imutabilidade, de total exigi- bilidade.

É claro que nem todos os processos são julgados pelo STJ ou pelo STF. Isso porque o sistema recursal impõe barreiras quase intransponíveis para que se chegue a essas Cortes superiores.

Mas, se chegar, apenas aí é que se decidirá o direito.

Deve-se perceber aqui que não se falou de direito penal ou de direito civil, ou eleitoral, trabalhista, marítimo, tributário, em- presarial etc. Falou-se apenas de Direito em geral.

O direito penal, entrementes, carrega suas particularida- des.

O direito penal é, pois, o ramo do direito que mais impõe limites à atuação do Estado. Isso porque, em primeiro lugar, ele é articulado, em regra, em função do poder do Estado versus um cidadão; em segundo lugar, porque o Estado é composto de ho- mens que, na ausência de rigorosas balizas de atuação, poderiam ter por bem a força do Estado contra inimizades pessoais ou em favor de interesses privados; e, em terceiro lugar, porque ele é desonroso e encontra em seu ápice a restrição da liberdade de lo- comoção dos indivíduos.

Essas razões levam o direito penal a ser a limitação de um poder que tenderia ao abuso se não devidamente controlado.

Com especial atenção, portanto, hão de ser lidas as dispo- sições legais que limitam a atuação do Estado, pois ali estão pre- cisamente por serem frutos da razão do legislador em prevenir tais abusos.

Esse é o caso da previsão de prisão somente após passada em julgado a sentença penal condenatória. É uma barreira ao ar- bítrio do Estado em fazer cumprir a pena que ainda não é exigível.

Numa ação penal o que o Estado pede ao juiz é o reconhe- cimento de seu direito de punir; é a exigibilidade de sua pretensão punitiva, que só é pretensão porque ainda não é direito. Se, como se disse, só há exigibilidade e só há direito quando já é definitivo o julgado, é apenas a contar dessa decisão terminativa que se pode executar o direito que se verificou existente.

Com isso é forçoso convir que a aplicação da pena, que é a execução do direito de punir do Estado, só pode se dar quando for definitiva a sentença que decide procedente o direito de punir.

5. Que é sentença penal condenatória?

Sentença, em sentido geral, é o ato de um juízo que põe – ou é apto a por – fim a um processo de cognição, de conheci- mento, de exame da existência da exigibilidade e, portanto, do direito.

Um processo penal carrega a possibilidade de terminar, em regra, com três tipos de sentença: absolutória, extintiva de pu- nibilidade ou condenatória.

A sentença absolutória é a que encerra o processo de co- nhecimento por declarar inocente o réu, seja por haver prova de sua inocência, seja por inexistir prova de sua culpa. Ela, portanto, nega a existência do direito de punir do Estado.

A sentença extintiva de punibilidade nega igualmente ao Estado seu direito de punir, mas por razões outras que não um status de inocência do acusado. Ela se dá, exempli gratia, porque o Estado passou tanto tempo sem punir que já se presume um grau mínimo de lesividade do crime já praticado: é a prescrição; ou quando o réu morre, pois já não há mais razão de punir quem não sofra a aplicação da pena; ou quando receba perdão, indulto ou graça; ou quando lei posterior não considere mais crime o fato por ele praticado; e por todos os casos previstos no art. 107 do Código Penal.

Implica dizer: ao Estado é negado o direito de punir não porque o acusado seja inocente, mas porque, tendo praticado um crime, incidiram sobre seu estado de culpa razões que contradi- zem a aplicação de pena.

É necessário atentar-se a que a diferença fundamental en- tre a sentença absolutória e a sentença extintiva de punibilidade é que a primeira se dá por razões fáticas: fulano é de fato inocente²; a segunda se dá por questões de direito: sobre fulano recai uma situação jurídica adversa, que discrepa e destoa da aplicação de quaisquer reprimendas. Mas tanto uma quanto a outra negam ao Estado a exigibilidade de aplicar pena a um indivíduo.

Deve-se notar que a partir do segundo grau de jurisdição, em regra, não se examinam mais os fatos, porém examinam-se as questões de direito. De modo que o acórdão do segundo grau pode esgotar o exame da absolvição, mas não da extinção da punibili- dade ou matérias de direito quejandas, sujeitas ao crivo das cortes superiores e potencialmente capazes de negar ao Estado a exis- tência de seu direito de punir.

Por outro lado, a sentença penal condenatória é a que de- clara existente o direito estatal de punir. Se, pois, a exigibilidade, isto é, o direito, só é exigível após a certeza da condenação e a certeza da condenação se passa por decidir definitivamente ques- tões não só de fato como de direito, é imperioso admitir que so- mente após atribuído grau máximo de definição a um julgado é que se poderá executá-lo. Em direito penal com muito mais razão, pois se está a tratar também da força máxima do Estado e da san- ção máxima da sociedade, que é a reclusão.

Convém dizer que não se trata de impossibilidade de pren- der antes de passar em julgado a sentença penal condenatória, mas de vedação ontológica à execução de pena antes de encerrados os

2 Ou igualmente de fato não se pode provar que é culpado.

recursos que se prestam ou a absolver ou a extinguir a punibili- dade.

6. Muito se diz sobre números. Alega-se que pouquíssimos são os casos que logram êxito em recursos. Ora, isso é mesmo verdade, mas também são poucos os casos em que os acusados são inocentes, e nem por isso se deixa de possibilitar ampla defesa ao réu. Em primeiro lugar, pois não é só com a inocência que se nega ao Estado o direito de punir; em segundo lugar, pois que, mesmo sendo poucos os acusados injustamente, pela ocasião de existirem tais casos é que se permite em todos defender-se o mais amplamente possível.

Ademais, como se nota, no juízo cível permite-se a exe- cução provisória de uma prestação. Isto é: o juiz dá um provi- mento que ainda não carrega força de absoluta certeza, mas de simples probabilidade, e, ainda assim, dá-se ao beneficiado por tal decisão o direito de executar provisoriamente seu direito igual- mente provisório. Provisório porque só será definitivo se passar em julgado. Mas é preciso perceber que somente se admite tal execução se se depositar no juízo devida caução, hábil a reembol- sar a pessoa contra quem corre a execução se o julgamento se reverter em seu favor (Código de Processo Civil, art. 520, IV).

É notório que o Estado não presta caução para executar provisoriamente uma pena de prisão, ainda que fosse isso possí- vel, ante a natureza não indenizável da reclusão.

Ocorre que o recolher à prisão pessoa contra quem se re- verta a sentença mais adiante é um ato que com dinheiro não se compensa.

É dizer: assim como se permite a todos o defender-se am- plamente pelo motivo de haver uns poucos inocentes; assim como mesmo civilmente não se permite adiantar uma execução sobre direito ainda incerto sem garantia para eventual reversão; tanto mais no juízo criminal se devem coibir as execuções antes de de- finitiva a exigibilidade do direito estatal de punição.

O professor OLAVO DE CARVALHO fez relevante aponta- mento: que a Suprema Corte passou a dizer que as decisões antes das suas são meras sugestões, e que por ela – a Suprema Corte – devem agora passar todos os processos.

Ora, isso não é verdade por, ao menos, três motivos. Pri- meiro, porque não é que as decisões dos juízes a quo sejam sim- ples opiniões, mas que, se delas couber recurso, valerá o julga- mento ad quem, superior, não pendendo de recurso é definitiva.

Segundo, pois não é a partir desta recente decisão que julgados dos quais caibam recurso são faltosos de definitividade; mas desde sempre. Esse é um fator decorrente da organização da Jus- tiça, que, para não deixar ao juízo de um homem apenas, admite a revisão dos julgados. Terceiro, porque só passam pelo julga- mento da Suprema Corte os casos em que forem admitidos recur- sos extraordinários ou habeas corpus cuja autoridade coatora seja o STJ, que é a mais ínfima parte dos feitos criminais.

Das coisas que disse o professor, verdade é que nemo ad impossibilia tenetur (ninguém deve ser obrigado ao impossível), e que é mesmo impossível a 11 ministros a conta de decidir pro- cessos oriundos de todo o país. Mas há que se dizer que esse é antes um problema estrutural do nosso Direito que uma imposi- ção inovada do Judiciário brasileiro.

7. Impende ainda ressaltar que essa é uma querela mais teó- rica do que prática. É dizer: a impunidade não é efeito senão da enormidade de recursos cabíveis; mas não de um princípio que dá norte ao Estado e ao Direito que é a imposição de definitividade das decisões.

Essa consideração leva a mais um crucial argumento: o direito não serve de instrumento – de meio – aos interesses mo- mentâneos do julgador.

A lei diz: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judi- ciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do pro- cesso, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”

(Código de Processo Penal, art. 283). Não pode o juiz, sob a ale- gação de que a lei leva a impunidade, deixar de cumpri-la; nem é dado alterar seu sentido de forma a que o disposto pelo legislador finde sem efeito.

8. Mais que em todos os outros ramos do Direito, na seara penal a lei é a medida de atuação do Estado, e desprezar a lei, nesse campo, é lançar fora o limite e dar margem ao excesso, à arbitrariedade, enfim, ao abuso.

Essas são, pois, as razões que me levam a crer que a exe- cução da pena deva ser levada a efeito apenas quando do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, permitindo-se a pri- são do indiciado ou do acusado, por decisão fundamentada, quando sobre ele pesar ao menos um dos motivos – que são mui- tos e bastantes – do art. 312 e seguintes do Código de Processo Penal.

9. Agradeço grandemente se tua paciência permitiu chegar até aqui na leitura de matéria que, talvez, não seja de teu feitio. É filosofia do Direito, e no que respeita a ela não sei se partilhas do mesmo encanto que eu.

Agradeço ainda mais se logrei alcançar ao menos o fim de ser entendido, repetindo as vênias pela extensão do texto.

Muito afetuosamente, Teu amigo, Bruno.

Campo Grande, MS. 15 de novembro de 2019.

A nova natureza jurídica de animais e suas consequências práticas .

§ 1.º Apresentação

1. – Na última quarta-feira, 7 de agosto de 2019, o Senado Fe- deral aprovou o Projeto de Lei da Câmara 27 de 2018. Esse pro- jeto tem por teor a alteração da lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 (lei de crimes ambientais), com dois propósitos gerais: a) o de dar tratamento jurídico a animais como seres sencientes, pas- síveis de sofrimento, bem como lhes atribuir natureza biológica e emocional; e b) o de conferir a animais titularidade subjetiva de direitos, como também a vedação ao enquadramento jurídico civil como semoventes.

O reconhecimento legislativo de animais – não humanos, como diz o projeto – como seres dotados de emoções e sensibili- dade deriva, em primeiro lugar, do crescente e numeroso volume de estudos da Biologia moderna nesse sentido; em segundo lugar, pode-se afirmar, sem equívoco, ser resposta ao posicionamento dos tribunais em matéria ambiental, que vão em igual direção (STF, ADI 4.983/CE, rel. Min. MARCO AURÉLIO MELO; ADI 2.514/SC, rel. Min. EROS GRAU; RE 153.531/SC, rel. Min. FRAN- CISCO REZEK).

Por seu turno, a atribuição de capacidade para estar em juízo e a vedação à natureza jurídica de bem móvel se devem, ine- gavelmente, a pressões de movimentos ambientalistas.

Longe de infirmar conclusões relativas à probidade e ao interesse das origens remotas e próximas de tais alterações legis- lativas, trago meu singelo parecer a respeito das consequências jurídicas práticas da citada revisão.

2. – No que toca à matéria do item 1, a, é bem verdade que não muito importa em efeitos práticos, senão naquilo que remete à interpretação do direito, fazendo o juiz adstrito à natureza sensí- vel do animal. O que de mais relevante há, contudo, são as con- sequências empíricas da alteração legislativa mencionada no item 1, b: outorgando a animais natureza jurídica sui generis e titularidade de direitos subjetivos. A essa é que me prendo.

§ 2.º

Das consequências da atividade legislativa

3. – É de salutar importância pontuar que o texto da lei – num sistema de civil law, como é o nosso – é a medida para a aplicação do direito. Nesse sistema, julgadores, advogados, acusadores, fis- cais da lei, administradores, todos estão subordinados à positiva- ção da norma escrita, restando-lhes somente interpretá-las para, daí, aplicar ao caso concreto o direito esclarecido. Daí por que o legislador, ao produzir o texto da lei, deve empregar o maior zelo e cuidado naquilo que escreve, pois que tudo a quanto entregue validade jurídica causa no mundo prático efeitos reais e concre- tos.

Não por outra razão ensinava RUI BARBOSA (Ré- plica, tomo I, p. 214) que “a um Código Civil [...] só devem ter ingresso as fórmulas de linguagem cuja vernaculidade não for controversa”; e também (ibidem, p. 240): “Na linguagem de uma codificação [...] manifesto é que não devem entrar vocábulos de

legitimidade controversa”. Assim lecionava, pois, numa lei posi- tivada, nem mesmo expressões discutíveis devem ter lugar, sob pena de se concluir erroneamente na interpretação e aplicação do direito; prova inequívoca do esmero que deve ser mister do legis- lador no exercício de seu trabalho legiferante.

4. – Para além desse cuidado gramatical, tanto maior cautela se deve ter nos usos legislativos de fórmulas jurídicas. O mau em- prego de institutos pode gerar, na esfera prática, efeitos verdadei- ramente nocivos.

Exemplifico.

Outrora o instituto da fiança tinha por fim ser medida pro- cessual de sanção condicionante da liberdade provisória do preso pelo tempo em que aguardasse o término de seu processo. Dessa forma, se coubesse fiança, pagando-a, libertado era o acusado;

inafiançável o crime, não poderia ser beneficiário pela liberdade provisória, pois não caberia pagamento da fiança, e continuaria preso.

Sem discutir seu mérito, estipulou o advento da audiência de custódia – dever do juiz de rever a legalidade da prisão imposta ao acusado ou indiciado – na oportunidade em que não ofereça ele risco ao andamento do processo nem ameaça de fugir ao cum- primento de sua pena, o caso em que deverá o juiz conceder-lhe a liberdade provisória. Assim, cabendo fiança, ou não, de toda forma, obedecendo a essas condições, será o acusado provisoria- mente liberto. Isso é: cabendo fiança e não oferecendo risco o acusado deverá pagá-la e ser, então, liberto; sendo o crime grave a ponto de ser inafiançável, mas não oferecendo o sujeito risco ao

andamento do processo, deverá ser ele igualmente posto proviso- riamente em liberdade, sem, contudo, pagar fiança.

Na prática, com a audiência de custódia, o acusado de furto paga fiança; o de latrocínio, não.

Os efeitos jurídicos de tal medida têm sido a) essa imensa disparidade de tratamento, onde o menor ônus processual é dado ao crime mais gravoso; ou b) a desobediência forçada de juízes ao texto da lei para aplicar fiança em ambos os casos, mesmo em crimes inafiançáveis.

Da mesma forma, na inovação dos institutos, quando não calculados os resultados e implicações de seus produtos concre- tos, podem as alterações tanto anular a efetividade de sua aplica- ção quanto ruir o intuito original das instituições.

O Direito não pode ser jamais fruto de deliberações mera- mente emocionais; mas, antes, deve ser objeto de estrita raciona- lidade, pois ordena a relação entre as pessoas.

Prelecionava, por essa exata razão, o ilustre magistrado CARLOS MAXIMILIANO (Comentários à Constituição de 1891, p.

53): “Para erigir um edifício superior à vulgaridade e dotado de relativa perfeição arquitetônica, demandaram-se largo tempo de esmerado esforço e séculos de civilização; para o arrasar, basta a loucura de um segundo [...], a centelha de um Heróstrato feroz e boçal”.

Dessas colocações é forçoso convir que as escolhas legis- lativas implicam, necessariamente, em consequências e

resultados práticos e que, se não apuradas e previstas as suas re- percussões, têm o poder de levar a inconsequentes sequelas.

5. – Quais são, pois, os efeitos da alteração legislativa sobre a qual se tecem estes comentários?

Em seu art. 4.º, o Projeto de Lei comentado prevê que o disposto no artigo 82 da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Có- digo Civil), não se aplicará a animais não humanos.

O artigo 82 do Código Civil, por sua vez, é o que define quais são os bens móveis. Assim se dá a sua redação: “São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação eco- nômico-social” (CC, 82). É nessa primeira definição que se en- quadram os animais, tidos, no Direito Civil, como semoventes.

Também assim se dá no direito civil francês, onde “sont meubles par leur nature les biens qui peuvent se transporter d'un lieu à un autre” (CC, 528). Apesar de mesmo expressamente de- fender a compreensão de animais como seres sencientes, essa le- gislação civil ainda lhes confere tratamento jurídico de bem. “Les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité. Sous réserve des lois qui les protègent, les animaux sont soumis au régime des biens” (CC, 515-14).

No Código Civil italiano, faz-se a definição por exclusão, sendo todos os bens não imóveis os tidos como móveis, assim rezando sua redação: “Sono mobili tutti gli altri beni” (CC, 812).

Mais especificamente se pode também notar o enquadramento de animais como coisas na técnica desse Direito Civil quando disci- plina os frutos e trata expressamente do direito de propriedade

sobre animal. “Sono frutti naturali quelli che provengono diret- tamente dalla cosa, vi concorra o no l'opera dell'uomo, come i [...] parti degli animali [...] (CC, 820).

No Código Civil espanhol como que se unem as duas for- mas anteriores de disciplina jurídica dos bens móveis. Diz aquela lei: “Se reputan bienes muebles los susceptibles de apropiación no comprendidos en el capítulo anterior, y en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos” (CC, 335). Fica ainda entendido que o mesmo se dá, como no parágrafo anterior, com o que tange aos frutos, assim rezando: “Son frutos naturales [...]

las crías y demás productos de los animales” (CC, 355).

No Direito Civil positivo alemão, todavia, expressamente não se emprega aos animais o título semântico de coisa, mas fica igualmente expresso que a eles, mutatis mutandis, aplicam-se as regras jurídicas relativas às coisas. “Tiere sind keine Sachen. Sie werden durch besondere Gesetze geschützt. Auf sie sind die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist” (BGB, § 90a). O mesmo se dá com o Direito Civil holandês (art. 2a), suíço (art. 641, II) e austríaco (§ 285a).

Dessas acepções do direito comparado se pode extrair que os bens móveis e imóveis, nesse ramo do Direito, são os suscetí- veis de apropriação econômica e objetos de direitos reais, e que, por essa razão, mesmo quando não se empregue o nome, são dis- ciplinados pelo direito chamado das coisas.

Ora, não é por nenhuma espécie de inferiorização semân- tica que se atribui aos animais, na técnica do Direito Civil, o

tratamento de coisas. É tão somente porque na marcha do desen- volvimento humano, desde as suas mais remotas eras, servem os animais para satisfação de necessidades humanas. Por isso, ainda, a eles se atribuiu valor econômico.

Desde a organização da agricultura e da pecuária, como também desde sua utilização como força de tração, o tratamento conferido a animais é sistematicamente comercial. Até mesmo a aquisição de animais para simples domesticação se dá por meio de mecanismos jurídicos de posse e de propriedade, sendo eles responsáveis por uma imensa parcela dos negócios internos e ex- ternos de nosso país.

Todo e qualquer sistema econômico é fundado sobre essa base: a aquisição e a transferência de bens entre patrimônios; e o Direito Civil é que, em maior parte, os regula. Daí por que o tra- tamento jurídico de animais como coisa.

6. – Pois bem, o Projeto de Lei comentado estabelece expres- samente que a disciplina do Direito Civil referente aos bens mó- veis não se deverá aplicar a animais; e cria, também expressa- mente, a vedação à natureza jurídica de coisa. A primeira conse- quência prática que daí se pode colher é, pois, a vedação ao seu comércio.

Somente coisas ou bens ou direitos ou obrigações podem ser objeto de comércio jurídico. Não mais calhando a animais a natureza jurídica de bens móveis nem de coisas, é evidente que o efeito concreto que daí deriva é a impossibilidade de os adquirir patrimonialmente.

De duas possibilidades, uma se dará: ou assim se deverão suceder as coisas, pela compreensão sistemática que se deve ter do direito; ou se verão os juízes na inescapável situação de con- trariar a lei, aplicando, no que couber, o tratamento a animais como bens e coisas, sob pena de deixarem ruir a economia do país.

Outro efeito direto que se pode apontar – esse de natureza tributária – é a vedação ao imposto pelos estados federados arro- lado no art. 155, inciso I, da Constituição da República, quando forem animais objetos de sucessão ou doação, com a possibili- dade das consequências já indicadas no parágrafo anterior.

Afora esses exemplos de natureza econômica, podem ser igualmente repercussões concretas decorrentes da medida parla- mentar a afetação do consumo, do uso para caça, pesca, trabalho e com finalidades culturais, desportivas e terapêuticas, e demais dessa sorte.

§ 3.º

Da titularidade subjetiva de direitos dos animais 7. – Outro ponto, ainda, é a titularidade subjetiva de direitos por parte dos animais.

De tudo quanto pude apreender da filosofia, jamais encon- trei divergência quanto ao sujeito da moral.

Desde PLATÃO a DESCARTES, de ARISTÓTELES a KANT, jamais destoaram os filósofos em apontar o homem como único ser moral. A própria concepção do Direito é prova que não per- mite entendimento contrário. A Religião é outra que só fornece pista nessa direção; assim a Filosofia, a Física, a Matemática, a

Política, a Lógica, a Retórica, a Ética etc. Toda a Razão só enca- minha a um destino: ao homem – e tão somente ele – como sujeito moral.

Embora haja teorias do Direito tendentes a afastar essa ideia, é sobejamente sabido que deriva a lei de uma máxima mo- ral, pelo que ela sempre se referirá a um mandamento, uma facul- dade ou uma proibição; i.e.: a um dever-ser. A teoria pura do di- reito de KELSEN, que visa a apagar o caráter valorativo da norma, é, em grande medida, uma simples tentativa metodológica de me- lhor estudar o direito, não sendo, contudo, nunca possível aplicá- lo sem, antes, trazer à tona toda a sua carga axiológica. Esse é o ensinamento de MIGUEL REALE em sua Filosofia do Direito, onde explicita a formação do direito no tripé fato, valor e norma. O va- lor no Direito é que se funda na moral.

Sendo o homem, único sujeito moral, por consequência, será ele também único sujeito de direitos. Qualquer ressalva a essa ordem será igualmente derivada do fator humano. Pessoas jurídicas são sujeitos de direito porque instituídas e geridas por homens; Estados, a mesma coisa; e assim por diante em todos os demais casos.

Animais, por seu turno, não podem ser sujeitos de direito, pois, embora sejam seres sensíveis, não são seres morais.

8. – Veja bem: isso não quer dizer que aos animais não se possa conferir proteção jurídica.

O meio ambiente, a arte, o patrimônio histórico, todas es- sas coisas são dignas de proteção pelo homem, pelo que sua

depredação representa uma imensa imoralidade, repulsiva à natu- reza humana.

HERÓDOTO, ao queimar o templo de Éfeso; OMAR, ao in- cendiar a biblioteca de Alexandria; os vândalos, ao depredarem os tesouros artísticos de Roma; todos esses são atos eivados de imoralidade, pelo que à devastação, ao saque, à pilha, à espolia- ção, ao assolamento repreende o homem com extremo repúdio.

Ao animal, por essa exata razão, protege da crueldade, da tortura e das demais demonstrações de malignidade humana; po- rém, não por ser sujeito de direito – como não o eram a biblioteca, o templo, os tesouros – mas sim, por ser reflexo da moralidade humana.

Senão, veja: o abate de um animal, perpetrado por um ho- mem, para consumo e sobrevivência, não é imoral; bem como ou- tros usos para satisfação humana isentos de crueldade também não o são.

Não por outro motivo ensinava RUDOLF VON JHERING (A finalidade do Direito, vol. II, p. 75) que “o juízo moral também salvaguarda, destarte, a coisa, mas não em razão de si mesma, mas do homem” (destaques do autor). E, mais adiante, arremata (ibidem): “Incorre em grave equívoco quem discorda desta con- cepção, reconhecendo ao animal, antes pelo contrário, um di- reito direto à tutela”.

Não parece razoável, por esse e incontáveis outros pretex- tos, opinar pela possibilidade de reconhecimento do animal como sujeito de tutela jurisdicional. Como objeto já o é; e é assim que, a meu ver, deveria permanecer.

9. – Mas, ainda, na esfera dos efeitos práticos dessa medida, quais rumos se tomam? Indico uma última ponderação.

Quem está apto a representar em juízo os interesses jurí- dicos do animal? Seu dono? Parece que não; pois quem terá poder de senhorio sobre o que não é coisa? Terá o animal tutela do Di- reito de Família? Será um adotado? E adotado com que autori- dade se se o tornar órfão, retirando-o da madre, violaria sua esfera individual de direitos?

Quiçá uma autarquia federal fosse competente para repre- sentá-los em juízo. Mas com que clarividência demandará o re- paro da ofensa ao direito subjetivo do animal, não conhecendo o grau de sua afetação psicológica? Ao animal caberá indenização?

E danos morais?

O mundo do direito – que é uma espécie de aglomerado de nuvens que pairam sobre as nossas cabeças – da maneira como se dispõe produz a garoa, o sereno, a chuva, a bátega, o raio, o trovão, o dilúvio; ou a seca, a aridez, o estio... A lei reside num plano inteiro de abstração, mas os seus efeitos são de carne e osso;

e se não forem eles racionalmente medidos, têm o condão de var- rer desastrosamente a finalidade a que se propôs o direito.

§ 4.º Da conclusão

10. – Pelos fundamentos em que aqui se firmou a argumentação exposta, creio ser forçoso convir que a legislação comentada fora feita sem maiores cuidados ou discussões práticas; que foram sendo as proposições aprovadas na paixão de se perpetrar o bem- estar animal. É para isso que todas as mostras apontam.

Concluo por dizer que se desejar o Projeto de Lei lograr plena aplicabilidade sem converter num caos o sistema econô- mico pátrio ou sem comprometer a Justiça com infindáveis ques- tionamentos jurídicos desnecessários ou, ainda, sem forçar o Po- der Judiciário a contornar o teor da lei pela interpretação que lhe dê sentido contrário ao que ela mesma propõe – para isso –, ou não deve ele obter sucesso ou deve ser revisto a ponto de expres- samente remeter aos animais, no que couber, o tratamento jurí- dico ainda de coisas ou bens móveis, ainda que deles retire o substantivo, por pejorativo que entenda ser.

11. – Com todas essas coisas que disse, evidentemente que não devem elas servirem ao entendimento de que aos animais se deva conferir tratamento atroz ou impiedoso. Antes, esse parecer sin- gelo deve servir de conselho ao que parece uma inovação jurídica confusa e com resultados, no mínimo, imprecisos.

Encerro por enunciar que, para que não finde com dispen- sáveis obscuridades ou com maiores transtornos, parece ser im- prescindível ao legislador o mister de revisar o trabalho que apa- renta carregar incontáveis efeitos concretos nocivos à ordem eco- nômica e social.

É o que me parece, salvo melhor juízo.

Campo Grande, MS. 12 de agosto de 2019.

Sistema de governo: é possível mudar?

[a ANDRÉ PUCCINELLI JÚNIOR]

§ 1º.

Apresentação

1. – A breve reflexão que vai a seguir se deve ao estímulo do mestre da cátedra de Direito Constitucional da Universidade Fe- deral de Mato Grosso do Sul, ANDRÉ PUCCINELLI JÚNIOR. A res- posta, por seu turno, é dada por mim que a redijo, um simples bacharelando, munido, todavia, do ensinamento dos grandes constitucionalistas.

Inicialmente, cumpre destacar a provocação: no Brasil ho- dierno, pode-se mudar o sistema de governo, em consonância com seu vigente ordenamento jurídico? Se sim: por que meio? É a esses questionamentos que respondem os argumentos subse- quentemente aduzidos.

Já teve o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do Man- dado de Segurança 22.972 do Distrito Federal, oportunidade para discussão da matéria objeto deste parecer; MS que, contudo, foi, em 8 de junho do ano pretérito, arquivado, por força de desistên- cia de seu autor remanescente, bem como de perda de mandato dos demais; razão por que fora extinto o feito sem, portanto, re- solução de mérito.

O citado Mandado de Segurança questionava a constitu- cionalidade da Proposta de Emenda Constitucional 20-A, de 1995, que instituía o regime parlamentarista de governo sem, no entanto, remeter sua aprovação a Plebiscito. Foi, todavia, nesse particular ponto, que, com maior zelo, outras propostas de

emenda ao texto constitucional (32/2015, 105/2015 e 9/2016), na mesma direção, foram postas em trâmite legislativo, remetendo, por esse maior cuidado, seu teor a consulta popular.

É certo, portanto, que ainda pronunciamento judicial so- bre a matéria não pôde haver e que, por esse motivo, cabe ao de- bate da doutrina do Direito Constitucional, bem como às discus- sões acadêmicas algum esforço jurídico, filosófico e político no sentido de encontrar posição razoável a acertada sobre o assunto.

§ 2º.

Sobre os sistemas de governo

2. – O sistema de governo é, em linhas gerais, a maneira pela qual se organizam as funções dos poderes de administração do Estado. Numa República, dois são os dignos de destaque: o pre- sidencialismo e o parlamentarismo.

O sistema presidencialista, originado na Convenção de Fi- ladélfia, de 1787, é aquele pelo qual compete ao presidente da República a chefia do Estado e do governo. (DARCY AZAM- BUJA. Teoria geral do Estado. 1995, p. 303). Isso é: pertencem à mesma instituição – ao presidente – os poderes Executivo e de representação e chefia do Estado. (DALMODE ABREU DAL- LARI. Elementos de Teoria Geral de Estado. 2003, p. 296-297).

O parlamentarismo, por sua vez, é o sistema pelo qual se atribuem os poderes de governo à instituição parlamentar, a que, igualmente, competem os poderes legislativos (MÁRIO LÚCIO

QUINTÃO SOARES. Teoria do Estado – Novos paradigmas em face da globalização. 2008, p. 344). Id est, é aquele “no qual o Poder Executivo depende do apoio direto ou indireto do parlamento

para ser constituído e para governar” (JOÃO ALBERTO PADO- VEZE. Teoria Geral do Estado. 2009, p. 158).

Afora esses não há sistemas de governo com relevância para os fundamentos a que nos arrogamos chegar. Em primeiro lugar pois que, no Brasil, somente a eles é que se referem as pro- postas de reforma política; em segundo, pois que, na República, não há outros além deles com clara distinção para que se enume- rem, sendo, inclusive, somente a eles ou a suas misturas que fa- zem referência quase todas as obras de Teoria Geral do Estado.

Por essa razão a eles apenas é que me prendo³.

§ 3º.

Da possibilidade de mudança de sistema de governo 3. – Ora, a Constituição da República Federativa do Brasil dis- põe em seu artigo 2.º que “são poderes da união, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”;

de tal forma que se poderia interpretar, num primeiro momento, qualquer disposição legislativa que tome para si as competências executivas como indevida e inapropriada intervenção nesse Poder por aquele.

De igual maneira, a Constituição, em seu artigo 60, § 4.º, inciso III, veda qualquer emenda a seu conteúdo que seja, enfim tendente a abolir a separação dos poderes. O que faz restar a ques- tão: transferir as atribuições do poder Executivo ao Parlamento é

3 Destaca-se, ademais, que, pela mesma razão – por se estar a tratar dos siste- mas de governo – não nos referimos à dualidade Monarquia-República.

medida tendente a abolir a separação de poderes? A mim me pa- rece que não⁴.

Primeiramente, pois que, no parlamentarismo, a figura de legislador e de administrador não se confundem simultaneamente na esfera de atribuições da mesma pessoa nem da mesma institui- ção: o governo compete ao primeiro-ministro e a seu gabinete, à medida que se afastam da legislatura para tal exercício.

Segundamente, não é difícil notar que, mesmo em tal sis- tema de governo, todas as ideias legislativas oriundas da adminis- tração são naturalmente remetidas a apreciação do parlamento. O que de estranho à natureza da separação dos poderes se poderia dizer haver são resquícios desses poderes conjuntos, mas que, de igual maneira, se veem no presidencialismo, com o uso das medi- das provisórias ou das executive orders ou, ainda, por meio da delegação legislativa e tantos mais⁵. Se isso é verdade, é, en- tão, fácil distinguir que, ainda com a instituição de um regime parlamentarista, nem é subtraído o poder Executivo nem se des- campa a separação de poderes.

Por evidente, nem a teoria nem a realidade permitem dizer que num regime parlamentarista não haja separação de poderes.

Isso porque o gabinete, incumbido da função de governar, pode,

4 Na lição de RUI BARBOSA (Teoria Política, 1950, p. 15): “a existência dos três poderes não é privilégio do sistema republicano, mas necessidade comum a todas as Constituições regulares”.

5 Disciplina a jurisprudência da Suprema Corte: “os mecanismos de controle recíproco entre os Poderes, os freios e contrapesos, [...] só se legitimam na medida em que guardam estreita similaridade com os previstos na Constitui- ção da República” (ADI-MC 1.905, Rel. Min. SEPÚLVIDA PERTENCE). Evi- dente no caso a correspondência constitucional. Nesse sentido, vide: PINTO FERREIRA. Comentários à Constituição brasileira. 1992, v. 4, p. 41.

tão logo não for lastreado pela maioria, receber o voto de descon- fiança e ser, enfim, deposto. Tal mecanismo – isto é: a dissolução do governo –, assim como o impeachment no presidencialismo – como instrumento de recall –, não pode ser compreendido como tendente a abolir outro poder; nem, tampouco, como usurpador de atribuições que, de tal forma, esvazie o conteúdo de poder desse outro braço; deve, entretanto, ser entendido como freio na- tural entre parlamento e governo, o que há de ser visto com bons olhos em qualquer regime político apartado do despotismo.

Por óbvio, apenas quando instituído o regime presidenci- alista de governo, caso sejam adotadas medidas de nítida cor par- lamentarista, se revestirão essas de incontroversa inconstitucio- nalidade, por ser o primeiro – e não o segundo – o sistema adotado pela Constituição. Em tal caso, sim, haveria notória violação da separação de poderes. O mesmo, porém, não ocorre nem quanto a alteração de regime nem quanto aos controles já estabelecidos originariamente na Constituição⁶.

4. – De outro lado, parece ser uníssono na doutrina do Direito Constitucional brasileiro⁷ que a previsão do artigo 2.º dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, ao ter sido efetiva- mente realizado o Plebiscito que ordenava, teve sua eficácia, en- tão, exaurida. Ora, essa é uma verdade aritmeticamente verificá- vel. Como a única previsão dessa norma era, de fato, a realização

6 GILMAR FERREIRA MENDES e GUSTAVO GONET BRANCO, Curso de Direito Constitucional. 2018, p. 896.

7 MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, Comentários à Constituição brasi- leira de 1988. 1995, v. 4, p. 133 e 187; CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, Comentários à Constituição do Brasil. 1998, v. 9, p. 168; JOSÉ CRE- TELLA JÚNIOR, Comentários à Constituição. 1994, v. 9, p. 4659; ORLANDO SO- ARES, Comentários à Constituição da República Federativa do Brasil. 1998, p. 781.

de um Plebiscito para a escolha do regime político e da forma de governo, realizado o seu mandamento – que possuía natureza transitória – findada resta sua eficácia.

Isso, contudo, não se pode jamais confundir com a inalte- rabilidade daquelas opções postas ao escrutínio popular. Mais proximamente, porque não se arvorou o constituinte originário em conter a marcha evolutiva do Direito; e, mais remotamente, tanto porque confiou ao povo a cidadania quanto porque optou por nele reconhecer a origem de onde emana todo poder político (CF-88, 1.º, caput, e inciso II).

Daí por que creio ser plenamente possível, em clara con- sonância com o ordenamento jurídico brasileiro vigente, uma tal alteração de sistema governativo.

Passo a examinar por que meio.

§ 4º.

Meio adequado

5. – O constituinte originário, mesmo com toda sua autori- dade, e mesmo incumbido de construir as bases da organização política do Estado brasileiro, ainda assim não se arrogou à com- petência de preferir um ou outro sistema de governo. Em lugar disso, confiou ao povo, titular de todo poder, a eleição daquele que achasse por bem constituir. O Plebiscito previsto no art. 2.ª dos ADCT cumpria essa delegação.

Ocorre que por Emenda Constitucional – n. 2, de 25 de agosto de 1992 – alterou-se a data do Plebiscito. Nesse ponto, por evidente, não há censura que se possa fazer; isso porque não se

alterou o conteúdo do mandamento normativo, mas tão somente se adiantou sua realização, antecedendo-o na forma.

6. – Outro caso, porém, é a alteração do sistema de governo, pelo qual nem mesmo o poder constituinte originário se arvorou, por simples emenda ao texto da Constituição.

A mim me parece que, se mesmo o legislador de 1988 op- tou por remeter ao povo a escolha de seu sistema de governo, não seria o legislador derivado aquele acreditado à adjudicação dessa autoridade; não parece a ele caber a sub-rogação ao titular do po- der, desde sempre julgador de seu sistema de governo; pelo que denoto como inconstitucional a simples alteração por Emenda ao texto da Constituição.

7. – Outro ponto, ainda, diz respeito ao Referendo. É ele me- dida pela qual se submete a consulta popular uma deliberação le- gislativa já acabada, apenas para aprovação ou desaprovação (Lei n. 9.709/1998, 2.º, § 2.º).

Por evidente, a escolha de um regime ou sistema de go- verno não se pode bastar a aprovação de uma emenda ao texto da Constituição já elaborada; mas, deve, sobretudo – até por uma ra- zão lógica – ser a escolha, propriamente, submetida ao exame dos cidadãos. A partir disso, apenas, é que se pode ter por autorizado o legislador para emendar à Constituição no sentido de inovar o sistema de governo.

Do raciocínio, extrai-se como meio adequado para o pro- cesso de alteração de sistema de governo a emenda constitucio- nal, antes encaminhada a consulta plebiscitária.

§ 5º.

Conclusão

8. – Por esses fundamentos me convenço da opinião de que seja possível a alteração do regime dos poderes de administração do Estado pelo meio de Emenda à Constituição, submetida, con- tudo, anteriormente a escrutínio popular.

É o que me parece, salvo melhor juízo.

Campo Grande, MS. 04 de agosto de 2019.

Fazer, em política, nem sempre é bom.

Muitas vezes nos deparamos com uma ideia bastante pre- sente no senso comum acerca do mundo político: bom é quem faz.

Quando a frase diz respeito ao Executivo, pode-se mesmo ser considerada verdadeira, pois é bom que um político a frente de um cargo executivo exerça a sua função fazendo alguma coisa, trazendo melhorias para o seu âmbito de atuação, seja em infra- estrutura, investimentos, educação etc. Mas quando nos voltamos para o universo legislativo o mesmo não é verdadeiro. Quando se trata da criação de leis e de normas, estabelecer que quanto mais projetos aprovados tenha um legislador, mais prestígio acumula sobre si pode ser uma afirmação deveras perigosa.

A presença do Direito na sociedade é iminente (ubi socie- tas, ibi jus). Os homens em agrupamento têm a necessidade de um conjunto de regras que regulamente as suas interações a me- dida em que surgem os conflitos. O interesse individual é assim mesmo, quase tão individual quanto aquele a quem ele pertence, e, portanto, haverá conflito de interesses onde haja mais de uma pessoa, e isso é evidente. O Direito é o instrumento pelo qual os homens buscam harmonizar as suas relações e solucionar os seus litígios.

Assumindo esse axioma, chegamos a uma conclusão:

quanto menos harmônica for uma sociedade, mais normas de Di- reito para regrar suas relações ela irá requerer. Isto é, simplifica- damente, quanto mais leis possuir uma sociedade, de mais con- trole ela precisa. O que implica dizer, quanto mais desenvolvido for um povo, no sentido da pacificação das suas interações, de menos normas ele irá necessitar.

No Brasil, faz parte de uma mentalidade genuinamente nossa essa noção de que os bons legisladores são aqueles que fa- zem muito, sendo, na verdade, justamente a ação desses de criar muitas normas que sinaliza, de algum modo, o nível de desenvol- vimento da sociedade brasileira.

As sociedades mudam com o tempo, isso é verdade, e com o seu desenvolvimento mudam-se também as leis. Nada demais há nisso. Contudo, num país onde o arcabouço legal constitui um infindável emaranhado incognoscível de normas, valorizados de- veriam ser os políticos que prezam pela reforma das leis necessá- rias, porém ineficazes; pela abolição das regras obsoletas; e, por fim, pela conservação do espírito das leis que nos regem contínua e harmoniosamente – bom seriam os que “nada fazem” –.

Araçatuba, SP. 20 de outubro de 2017.

O papel do Estado em defesa da vida:

um esboço.

INTRODUÇÃO⁸

Nos dias atuais o embate entre pessoas que, de um lado, defendem uma ideia abstrata de direito à vida e, de outro, alar- deiam freneticamente a dignidade da pessoa humana como prin- cípio de direito vilipendiado tem se acirrado perigosamente. Essa problemática tem sido vista a partir de prismas cada vez mais po- líticos e discutida cada vez menos de forma racional. Que o em- bate seja político faz sentido até o ponto em que as leis que regem a matéria são oriundas de um parlamento. Contudo, estou con- vencido de que relegar essa tão ampla discussão às margens dos critérios políticos de decisão seja um contundente erro.

O debate acerca da interrupção voluntária da gestação é, para muito além desse âmbito normativo, densamente carregado de convicções filosóficas. A discussão reduzida aos discursos ide- ológicos é, certamente, empobrecida, porquanto não permite ao observador a plena visão do objeto a que dedica sua análise.

O aborto é, para uns, uma conduta veementemente repug- nante cuja forma e fundo confundem-se com o homicídio; para outros, meramente uma questão de saúde pública. Pode-se

8 Texto apresentado à disciplina de Sociologia Jurídica na UFMS, no primeiro semestre do curso de Direito, portanto, pelo que, desde já, peço desculpas, uma vez que, por certo, o certo se encontra eivado de equívocos técnico-jurídicos.

Anoto que é opinião minha que deve ser revisado, primeiro, pelos erros que contém; segundo, pela pouca profundidade com que expus alguns argumentos;

e, por fim, pela injustiça que cometi ao omitir tantos mais. Como aludido: um esboço.

firmemente dizer que é a soma desse convencimento filosófico aos interesses políticos a síntese capaz de formar uma doutrina que discorra seriamente sobre o assunto e que, mesmo sem neu- tralidade tanto filosófica quanto política, trate o problema com a profundidade necessária para o entendimento.

IDEIA, VALOR E DOGMA

Antes de qualquer tentativa de discorrer sobre o tema é preciso fazer notar um aspecto relevante da discussão: sempre que se fala em aborto, o mais comum argumento de ambas as partes no debate são dados.

Os alicerces desse debate têm sido fundados sobre núme- ros. As pesquisas, as enquetes, os índices têm sido os fatores de- terminantes da linha de discussão. Ora, nada mais estranho ao as- sunto.

Quando tratamos de aborto as questões centrais do tema são nada mais que valores. Discute-se a vida, se há ela, do em- brião, da gestante; debate-se a liberdade, a dignidade. Em nenhum momento há que se diga quanto vale a vida ou a liberdade ou a dignidade. São valores e não hão de ser quantificados.

Portanto, longe de citar quantas mortes, quão bem estru- turadas são as sedes de operação, quantos casos e quanto isso ou aquilo, esse [brevíssimo] escrito deseja ensejar uma discussão qualitativa acerca do aborto, uma verdadeira análise das ideias e valores de vida, liberdade e dignidade, e desestimular o uso de dados materiais como fundamento de uma questão veemente- mente moral.

DIREITO À VIDA

Observemos nós as nossas próprias vidas. A nossa história é inteira construída sobre uma frágil estrutura a que denominamos futuro. O futuro de fato não existe; e, no entanto, nele deposita- mos a nossa total confiança; nesse ente abstrato cegamente espe- ramos. E assim sucedemos somente porque não nos resta senão confiar e esperar. Em seu nome fazemos todas as coisas.

O que de fato pode nos garantir o dia de amanhã? Se vi- vêssemos a conjecturar acerca dessa sorrateira dúvida certamente não viveríamos bem. No entanto, temos uma clara resposta que rapidamente emerge da mais simples experiência que temos: nada pode. E, por essa razão, o que nos resta é esperança.

Quando adquiro um bem de alto valor, espera-se, nessa circunstância, que eu viva os dias que me são necessários a fim de cumprir minha obrigação pecuniária. Ao iniciar um curso de formação, espero poder viver dias bastantes a fim de estar apto a exercer minha profissão. E assim é, sucessivamente, toda e cada ação por nós realizada. Nada fazemos além de esperar. Todos os dias espero um novo dia para me realizar.

Num estado de selvageria a realidade seria diversa dessa que vivencio. Também nada me garantiria o dia de amanhã, con- tudo, mais do que isso, não poderia contar com uma coletividade de pessoas que se unem em favor de uma convivência ordenada e que, a partir dessa união, formasse um Estado que me garantisse o mínimo que necessito para esperar mais confiantemente o dia de amanhã: o direito à vida.

Sem vida não há garantias. Sem vida não há outro valor que prevaleça. Afinal, a quem interessa a liberdade, a quem en- leva a dignidade, a quem socorre o Direito se não há a quem? Sem vida não há em que confiar, tampouco o que esperar. Tudo é nada no obscuro domínio da Morte.

Assim, compreendemos que a garantia do direito à vida é o fator absolutamente fundamental na consolidação de qualquer ato realizado durante a nossa trajetória. Entendemos que não te- mos a certeza do porvir, e, no entanto, por termos essa garantia a nossa disposição, lançamos mão da fé que temos no futuro. Em outras palavras, se tudo ocorrer como esperado, terei dias sufici- entes para me realizar.

No que toca à vida intrauterina, em que difere esta da mi- nha? Sou adulto e não sei se serei velho; sou criança e não sei se serei jovem. Em que se fundamenta a justificativa de que, por ainda não ter sido totalmente formado, um embrião possa ser ex- terminado? Os dias de um feto em formação são tão incertos quanto são os meus; ocorra tudo conforme se espera e essa criança em desenvolvimento terá a juventude e a velhice tão incertas quanto as tenho eu.

Disso concluímos que, não importa o estado de desenvol- vimento da vida humana, desde a concepção ao falecimento, pri- var alguém do dia de amanhã é usurpar a vida que poderia ter.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Essa, porém, não é a principal via de argumentação da- queles favoráveis a prática de aborto como política pública. Por mais que afirmem ser a falta de sentido do bebê em formação a prova cabal de que a seu extermínio não seja um ato desumano, seguem por outra linha os propagadores da doutrina da interrup- ção voluntária da gestação.

Sobretudo, são para esses valores superiores a liberdade e a dignidade. A liberdade de escolha da mulher seria, nesse sen- tido, direito inviolável e a sua dignidade a razão fundamental de escolher não gestar o filho que nela cresce. Como para tratar de

liberdade o espaço em branco de todo essa aplicação seria pouco, abordarei a epígrafe em momento mais oportuno.

Quando pensamos em ter uma vida digna, a priori, o que se passa em nossas mentes é um verdadeiro juízo de valor acerca de outros princípios tais como honestidade, honra etc. A expres- são nos remete a uma forma de vida que nos permita o mínimo para que sejamos felizes, no sentido aristotélico do termo.

De questões tão sérias e não resolvidas como a fome – mal que assola ainda milhões de famílias ao redor do globo –, o sane- amento básico, o acesso a água potável, a energia, enfim, a cen- tralidade e a relevância do princípio da dignidade da pessoa hu- mana foram se perdendo em meio ao lamaçal dos interesses estri- tamente políticos. Já não mais aclamado para socorrer aqueles, passa a ser agora um princípio evocado a cada desconforto mate- rial, seja de grupos ou indivíduos com certo ressentimento. Como o infante que, alardeando sua vontade não respeitada, chora de- sesperadamente pela sua realização, assim o fazem os que, para tudo e contra todos, sinalizam a todo tempo a falta de observância de tal princípio.

O primeiro e mais recorrente deles é, em geral, a pobreza.

Justificasse a pobreza e a possibilidade de incidência na criminalidade a eliminação de alguém, poderíamos, enfim, ter o argumento que possibilitasse a aniquilação de comunidades fi- nanceiramente hipossuficientes no Brasil. Vivam apenas os ricos e os descendentes da coragem.

Qual maior absurdidade poderia ser proferida do que esta, de que as condições financeiras de uma pessoa legitimam a pos- sibilidade de sua destruição? A pobreza de fato existe e é um fator significante para o modo de vida das pessoas. Pode indicar desde

logo, a depender da sociedade que nasce, seu status social, seu nível de educação formal etc. Porém, a vida de um lavrador, com as mãos cheias de calos decorrentes de seu duro labor, ao qual quiçá o estado de pobreza o legou, não vale mais que a vida de um homem de classe média ou rico, quem a Fortuna privile- giou. Miserável é a mente maliciosa que pensa ser as finanças a fonte da dignidade, e assola sua alma a pior de todas as formas da miséria: a de espírito.

Dessas linhas extrai-se o ensinamento de que a dignidade pode ser até negligenciada no futuro a uma criança que nasça em meio inóspito; porém que, em contraposição ao direito de superar essas barreiras de ordem material, o Estado, ao ser conivente com a afirmativa de que essa negligência futura faz justa a morte ins- titucionalizada, assume e atesta perante todos o seu total descaso e irresponsabilidade; e, quiçá, a fragilidade de sua razão de ser.

SAÚDE OU SEGURANÇA PÚBLICA

De fato, dignidade não há que honre alguém na morte. E, em verdade, muitas mulheres, ao se exporem às funestas e hor- rendas ferramentas que extraem de si o que seria descendência sua, findam sofrendo uma lúgubre morte. O terrível paradoxo que há, nesse sentido, é aquele que exprime a louvável defesa da vida humana como ato parcial. A gestante que encerra em seu ventre sobriamente a vida de um novo ser deve ou não ter a proteção do Estado?

A resposta que trago, obviamente, em nada é definitiva.

Porém, é essa a mais precisa e coerente, porquanto faz valer o caráter retributivo das sanções na ordem que rege a nossa socie- dade.