FACULDADE DE DIREITO
REBECCA LUSTOSA LIRA
CONCEPÇÕES DE VIDA HUMANA E SUAS REPERCUSSÕES
JURÍDICO-CONSTITUCIONAIS
FORTALEZA
CONCEPÇÕES DE VIDA HUMANA E SUAS REPERCUSSÕES JURÍDICO-CONSTITUCIONAIS
Monografia apresentada ao curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Me. William Paiva Marques Júnior
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca da Faculdade de Direito
L768c Lira, Rebecca Lustosa.
Concepções de vida humana e suas repercussões jurídico-constitucionais / Rebecca Lustosa Lira. – 2015.
52 f. : 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2015.
Orientação: Prof. Me. William Paiva Marques Júnior.
1. Embrião Humano. 2. Filosofia. 3. Religião. 4. Ciência.I. Título.
CONCEPÇÕES DE VIDA HUMANA E SUAS REPERCUSSÕES JURÍDICO-CONSTITUCIONAIS
Monografia apresentada ao curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Me. William Paiva Marques Júnior
Aprovada em: __/__/____.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________________ Prof. Me. William Paiva Marques Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
________________________________________________________ Mestrando. Isaac Rodrigues Cunha
Universidade Federal do Ceará (UFC)
________________________________________________________ Mestranda. Maria Daniele Silva do Nascimento
Agradeço, inicialmente, a toda a minha família pelas primeiras e mais importantes lições, por fazer de mim o que sou e pela dedicação e incentivo constantes.
Ao meu pai, Mário, por ter sido pai e grande amigo e por me transmitir uma imensa segurança pelo seu simples existir.
Aos meus irmãos, Gabriela e André, presentes nas minhas melhores lembranças, a quem quero proteger sempre de todo o mal. Mais que personalidades diferentes, somos necessariamente complementares.
Ao meu esposo, Alysson, pelo amor puro, leal e companheiro, por partilhar comigo todos os planos, sonhos e expectativas, por tornar a minha vida mais completa e muito mais feliz.
Às minhas amigas Aline, Andina e Maria que, mais que colegas de faculdade, foram grandes companheiras, compartilhando os mais diversos sentimentos numa convivência diária que deixará saudade.
Aos amigos Mayara Mendes, Kilvia Castro, Walessa Pegado, Thiago Parente, Matheus Pereira, João Victor Furtado, Saullo Oliveira, Edson Cutrim, Leandro Targino, Fernando Firmeza e George Bernardo amizade que transcendeu o espaço do Centro Acadêmico, que possibilitou conversas, debates e momentos inesquecíveis e que muito bem me fizeram e me fazem.
Às promotoras Ângela Teresa Gondim e Jacqueline Faustino, à amiga Lilian Pâmela e a todos os amigos do Ministério Público pelo exemplo de ética e dedicação, pelo amadurecimento profissional por mim conquistado e pelo imenso carinho que sempre tiveram comigo.
Aos amigos da Defensoria Pública com os quais, mesmo diante das mais tristes mazelas, partilhei momentos de muita alegria em poder prestar um atendimento digno e humano aos que dele careciam.
Ao Prof. William Marques, que me orientou neste trabalho, por sua disponibilidade e presteza reconhecidas por todo o corpo discente da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará.
a definição do momento em que a vida humana tem início tornou-se essencial para a interpretação de dispositivos legais já existentes e para sanar omissões da legislação quanto ao tema. Objetiva-se ainda compreender como a filosofia, as religiões e a ciência posicionam-se acerca da definição do momento inicial da vida, uma vez que tais concepções podem auxiliar o Direito na construção do seu próprio conceito do que é vida e de quando ela começa, consequentemente, podendo determinar, com menor vagueza e de forma mais fundamentada, a partir de que momento o direito à vida deve ser protegido e quais lesões a esse bem jurídico são passíveis de sanção. Por fim, são analisadas as lacunas existentes no ordenamento jurídico brasileiro que reclamam uma normatização clara quanto ao tema, bem como os casos emblemáticos analisados pelo Supremo Tribunal Federal que dependiam de tal determinação.
human life begins has become essential for the interpretation of existing legal text and to remedy omissions of legislation on about the subject. It aims to understand how the philosophy, religion and science are positioned about the first moment of life, because these concepts can help the law in the construction of their own concept of what life is and when it begins. Consequently, it will be possible the Law, with better precision ,determine the moment from which the right to life must be protected and which lesions to this legal right must be punished. Finally, there are analyzed the gaps in the Brazilian legal system that calls for a clear regulation as what is and when human life begins, as well the emblematic cases reviewed by the Supreme Court that was needing a determination.
ADPF Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade
1 INTRODUÇÃO ... 11
2 CONCEPÇÕES FILOSÓFICAS DE VIDA ... 12
2.1 Etimologia ... 12
2.2 Filosofia ... 13
2.3 Concepções religiosas de vida ... 17
2.4 A ciência e a vida humana ... 21
3 TEORIAS PARA O INICIO DA VIDA HUMANA ... 24
3.1 O início da personalidade jurídica: questão controversa ... 25
3.1.1 Teoria natalista ... 27
3.1.2 Teoria da personalidade condicional ou concepcionista ... 28
3.1.3 Teoria concepcionista pura ... 30
3.2 Teorias cientificas do início da vida ... 32
3.2.1 Teoria genética ... 32
3.2.2 Teoria da nidação ... 33
3.2.3 Teoria embriológica ... 34
3.2.4 Teoria neurológica ... 36
3.2.5 Teoria ecológica ... 37
4 AS CONTROVÉRSIAS QUANTO AO DIREITO À VIDA ... 39
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 46
1 INTRODUÇÃO
Ao longo da história, a humanidade busca compreender o que é a vida humana e, principalmente, quando ela tem início. A filosofia, a religião, as diversas culturas e a ciência desenvolveram suas concepções acerca da vida dos homens e de como ela principia. Longe de se alcançar um consenso, o assunto ainda gera muita polêmica e desperta interesse de diversos estudiosos.
O Direito, como responsável por tutelar as relações sociais e os conflitos advindos do convívio de crenças e valores tão diversos, deve acompanhar as novas problemáticas, sob pena de se tornar obsoleto e ineficiente. É, pois, chegado o momento de o Direito, observando as compreensões até então desenvolvidas, buscar equacionar a temática de modo a mitigar a insegurança existente e a conter as relevantes implicações de tal insegurança.
Com o avanço das ciências biológicas, a discussão sobre o tema tornou-se ainda mais importante vez que é necessário estabelecer limites éticos e jurídicos que orientem as intervenções científicas que impactam a vida humana sem, no entanto, barrar os progressos nessa área do conhecimento. Definir o momento inicial da vida humana auxiliaria na resolução de questões ligadas ao aborto, à reprodução assistida e à manipulação de embriões excedentes.
Segundo muitos doutrinadores, o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos por ser condição primordial para a existência dos demais. Deste modo, os ordenamentos jurídicos têm buscado proteger a vida humana. Entretanto, para que essa proteção seja efetiva e para que seja possível reconhecer inequivocamente os desrespeitos a tal direito, é imprescindível que se dedique a compreender quando o objeto da proteção tem início.
2 CONCEPÇÕES FILOSÓFICAS DE VIDA
Conceituar vida não é tarefa fácil, eis que o termo apresenta diversas acepções. A partir do estudo da origem da palavra, é possível iniciar a compreensão acerca do seu significado. Contudo, a filosofia, as religiões e a ciência atribuem ao termo significação própria conforme suas perspectivas. Tais significações podem auxiliar o Direito a construir seu conceito próprio.
O Direito, como regulador das relações sociais, não pode desconsiderar os valores de uma sociedade que pretende orientar. Dessa forma, é imprescindível que o ordenamento jurídico seja construído de acordo com as concepções da sociedade a que se destina e, principalmente, que acompanhe sempre as transformações pelas quais ela passa.
Neste momento, torna-se pertinente ressaltar a concepção sociológica de Ferdinand Lassale (2002, p. 68), para quem a constituição deve ser “o reflexo das forças sociais que estruturam e determinam o poder”. Para o autor, não adiantaria que as normas jurídicas fossem completamente discrepantes dos princípios e dos valores de uma sociedade, pois para ele: De nada serve o que se escreve numa folha de papel se não se ajusta à realidade, aos fatores reais e efetivos do poder.
Apesar de o autor referir-se à Constituição, é possível fazer uma interpretação ampliativa e considerar o ordenamento jurídico como um todo, eis que aquela é fundamento de validade deste.
Assim, a ciência, a filosofia e a religião são fatores de poder muito relevantes e que podem e devem ajudar o direito a elaborar seu próprio conceito de vida humana e a eleger um momento a partir do qual a vida se inicia, desfazendo contradições até então existentes.
2.1 Etimologia
Etimologicamente, o termo vida: VIDA. Do latim vita, de vivere (viver, existir), designa propriamente a força interna substancial, que anima ou dá ação própria aos seres organizados, revelando o estado de atividade dos mesmos seres (SILVA, 2014, p. 4639).
Os dicionários trazem ainda diversas definições para a palavra vida, o que aponta a pluralidade de significados atribuídos a ela.
vi.da
nascimento e a morte do ser humano. 5 Espaço de tempo em que se mantém a organização dos seres viventes. 6 Animação em composições literárias ou artísticas. 7 Maneira de viver no tocante à fortuna ou desgraça de uma pessoa ou às comodidades ou incomodidades com que vive. 8 Estado da alma depois da morte. 9 Ocupação, emprego, profissão. 10 Alimentação, subsistência, sustento, passadio. 11 Condições para viver e durar; vitalidade. 12 Princípio de existência de força; condições de bem-estar, vigor, energia, progresso. 13 Expressão viva e animada, animação, entusiasmo. 14 Causa, origem. 15 Sustentáculo, apoio principal, fundamento, essência. 16 O que constitui a principal ocupação, o máximo prazer, a maior afeição de alguém (WEISZFLOG, 2009, online).
De certo modo, tal pluralidade demonstra a dificuldade em encontrar um conceito que possa abranger totalmente a complexidade do fenômeno vida. Diante desse óbice, a vida é, muitas vezes, conceituada em contraposição à morte ou ao que é inanimado. De outras vezes, estabelecem-se requisitos para que algo seja considerado vivo.
2.2 Filosofia
Já na antiguidade, os filósofos refletiam quanto à vida humana, seu propósito e seu início. Intrigante questão era quanto ao que diferenciava seres animados de seres inanimados, mais precisamente ao que conferia vida àqueles distinguindo-os destes.
A ideia de alma já era conhecida por meio da mitologia grega, mas foi Tales de Mileto quem a trouxe para o campo da filosofia. Para Tales, a alma era o atributo dos seres animados, o princípio vital, capaz de conferir mobilidade a eles (ARAUJO, 2010, p. 92-93).
Igualmente a Tales, Platão também tratou a alma como o que confere animação ao corpo, atribuindo-lhe vida. Analisando a obra de Platão, José Sebastião de Oliveira e Arlete Aparecida Chavenco (2012, p. 665) depreendem:
Platão ao discorrer sobre a vida ressalta a necessidade de se entender o sentido da alma, enquanto algo que existe e é divino. Para ele, vida é o conjunto do corpo e da alma, assim, a vida passa a existir a partir do momento em que a alma entra no corpo.
Segundo Muto e Narloch (2005, online), Platão acreditava que a junção entre corpo e alma ocorria apenas no instante do nascimento. Estando-se diante de um ser vivo somente após o nascimento, não havia para o filósofo reprovação quanto ao aborto, contrariamente, acreditava ser a prática necessária à sociedade.
Observando o pensamento de Platão de que a vida decorre do nascimento, é impossível não reportar-se à teoria natalista, segundo a qual a vida somente é constatada após a confirmação de sinais vitais do recém- nascido já fora do ambiente uterino.
Obviamente, na época de Platão, a manipulação de embriões humanos não era conhecida, contudo, vê-se do pensamento do filósofo que tal prática, assim como o aborto, não seria por ele condenada, uma vez que acreditava que a vida se inicia no nascimento.
Já na obra de Aristóteles, a vida é tida como atributo da alma, não resultado da união de corpo e alma. É o que explicam Oliveira e Chavenco (2012, p. 65): “Para Aristóteles, a vida é um elemento irracional da alma comum a todos os seres vivos, referindo-se à nutrição e ao crescimento, atribuindo-se aos embriões e aos recém-nascidos”.
Como se vê, Aristóteles considerava os fetos seres dotados de vida, esta auferível pelos movimentos dentro do útero materno. Assim, fazia ressalvas quanto a realização de abortos.
Contemporâneo e pupilo de Platão, Aristóteles afirmava que o feto tinha, sim, vida. E estabelecia até a data do início: o primeiro movimento no útero materno. No feto do sexo masculino, essa manifestação aconteceria no 40º dia de gestação. No feminino, apenas no 90º dia – Aristóteles acreditava que as mulheres eram física e intelectualmente inferiores aos homens e, por isso, se desenvolviam mais lentamente. Como naquela época não era possível determinar o sexo do feto, o pensamento aristotélico defendia que o aborto deveria ser permitido apenas até o 40º dia da gestação (MUTO; NARLOCH, 2005, online).
O pensamento de Aristóteles persistiu ao longo dos anos e foi recepcionado por Santo Tomás de Aquino, o qual promoveu uma racionalização da fé cristã. Tal racionalização contribuiu para a aceitação do cristianismo, que buscou adequar suas crenças e princípios aos conhecimentos já existentes, realizando uma transição sútil.
O cristianismo poderia ter se mantido exclusivamente no terreno da fé. Ao contrário da razão que exige provas e demonstrações, a fé basta a si mesma. Crê-se, e é o suficiente. O cristianismo porém não se satisfez com o credo. Entrou no terreno da filosofia. Em contrapartida o cristianismo assimilou procedimentos racionais. Esse encontro, marcado por tensões, iniciou-se no Império Romano, que propiciava a mescla de diversos valores culturais, e prolongou-se por toda a Idade Média, quando a Igreja se tornaria preponderante (ABRÃO, 2004, p.93).
Sobre o processo de racionalização do cristianismo, ensina José Elenito Texeira Morais (2013, p. 131):
pensamento medieval, pois a universidade permitia aos aristotelistas do século XIII, e a Tomás de Aquino em primeiro lugar, fazer uma racionalização da fé, ao tornar coerente com o pensamento antigo (filosofia aristotélica) a doutrina cristã (grifo do autor).
Tomás de Aquino, por meio de suas obras, possibilitou essa racionalização, sintetizando a filosofia de Aristóteles de modo a adequá-la aos princípios do cristianismo.
Segundo a tradição cristã a vida é aquilo que nos salva da morte e da aniquilação. Essa definição de vida vai persistir por toda a Idade Média e, juntamente com os pensamentos aristotélicos, irá influenciar diversos pensadores, como é o caso de Santo Tomás de Aquino, que através de sua dialética promove uma cristianização da filosofia aristotélica. Mais do que recuperar o pensamento aristotélico, Santo Tomás fez as devidas adaptações à visão cristã (CORRÊA et. al., 2008, p. 24).
Entre as adaptações realizadas por Santo Tomás de Aquino entre o pensamento aristotélico e as crenças do cristianismo em ascensão na Idade Média estão a questão quanto ao conceito e ao início da vida humana e a possibilidade de interrupção do ciclo gestacional.
Partindo de conceitos aristotélicos, Tomás de Aquino admitia um desenvolvimento progressivo do embrião através de etapas sucessivas. Primeiro, a vida é informada por uma alma vegetativa, "quando o embrião vive como uma planta"; depois, esta "decai e surge uma alma mais perfeita, que é, ao mesmo tempo, vegetativa e sensitiva, quando o embrião vive uma vida animal". Só então, o embrião recebe uma alma propriamente humana, racional e se torna um ser humano. Wijewickrema nota que a palavra alma, no pensamento de Tomás de Aquino, refere-se ao princípio vital e atende à especificação de toda forma de vida. Essa teoria filosófica de Tomás de Aquino, nomeada hilomorfismo, propõe que "a alma é a forma substancial do corpo, mas uma forma substancial só pode estar presente em uma matéria capaz de recebê-la. Assim, o óvulo fertilizado, ou o early embrião não pode ter uma alma humana" (NUNES, 2012, online, grifo do autor).
Já na Idade Moderna, o conceito de vida foi discutido por outras três correntes filosóficas, vitalismo, organicismo e mecanicismo. Entretanto, assevera Corrêa e colaboradores (2008, p. 25) que no interior de cada uma das correntes houve uma multiplicidade de pensadores, portanto as ideias muitas vezes estiveram relacionadas, sendo difícil individualiza-las com precisão.
Também conhecida como teoria da força vital, o vitalismo defendeu a existência de um atributo vital, único capaz de trazer a matéria à vida. A força vital era o que distinguia os seres vivos dos seres inertes.
Vitalismo 1. Classicamente, o vitalismo é a doutrina que considera que existe em cada indivíduo, como ser vivo, um princípio vital, que não se reduz nem à alma ou à mente, nem ao corpo físico, mas que gera a vida através de uma energia própria (JAPIASSÚ; MARCONDES, 2001, p. 189).
de um sopro divino. A força vital, portanto, corresponderia a esse sopro. Contudo, também ocorreram muitas críticas à teoria em razão da impossibilidade de se demonstrar a existência dessa força vital.
Já os mecanicistas acreditavam que o mundo era um mecanismo regido por conjunto de leis específicas, estas que regulavam os diversos fenômenos naturais. Isto posto, o fenômeno da vida poderia ser explicado por meio das leis mecânicas, físicas e químicas. De acordo com Hull (1974 apud CORRÊA et. al., 2008, p. 26), “o mecanicismo caracteriza-se por dois princípios básicos: a crença de que toda ciência deriva-se da Mecânica e a conclusão resultante de que as criaturas viventes poderiam ser tratadas pura e simplesmente como máquinas”.
Sobre os mecanicistas, contribui Fábio Augusto Rodrigues e Silva (2006, p. 32):
Eles sustentavam a visão de que a natureza pode ser descrita por metáforas que se remetem às máquinas. O grande expoente do mecanicismo foi René Descartes (1596 -1650). Para muitos dos pensadores dessa linha, Deus é visto como um engenheiro, construtor ou relojoeiro que fez o mundo composto por estruturas, regulagens e partes que se encaixavam e se moviam. Um mundo regido por leis mecânicas que permite o seu entendimento pela medição e análise, onde todos fenômenos naturais podem ser mensuráveis. E os seres vivos? Eles também são máquinas e podem ser descritos e explicados pelas leis da mecânica.
Diferentemente dos mecanicistas, os organicistas não acreditam que os sistemas vivos podem ser explicados apenas mediante a utilização de leis da física, da mecânica e da química, uma vez que são sistemas complexos e devem ser observados não em partes, mas na interação delas.
O Organicismo recusa também o princípio de que os fenômenos da natureza possam ser reduzidos exclusivamente às leis físico-químicas, uma vez que tais leis não conseguem explicar a totalidade do fenômeno da vida. Adicionalmente, reconhece a existência de sistemas organizados hierarquicamente, com propriedades que não podem ser entendidas através do estudo de suas partes isoladas, mas sim através de sua totalidade e da interdependência das partes (JUNQUEIRA, 2013, p. 99).
2.3 Concepções religiosas de vida
As religiões, ao longo da história, têm influenciado o modo de viver das sociedades, moldando comportamentos, valores e formas de pensar. Devido à grande importância da religiosidade para os homens, é necessário entender como ela influi nas convicções dos indivíduos, pois é perigoso negligenciar o potencial que tem a religião, de um modo geral, de provocar aceitação ou resistência.
Regidas por seus princípios e doutrinas, as religiões compreendem a vida humana e o modo como ela se inicia sob diferentes ângulos. Dentre elas, serão destacadas o hinduísmo, o budismo, o islamismo, o judaísmo e o catolicismo.
Segundo Almeida e Ruthes (2010, p. 116), os hindus acreditam na ocorrência de reencarnações contínuas, essas em busca da purificação do ser, num processo de catarse. Porém, consideram que a vida tem um início, quando a alma se une ao corpo no momento da fecundação e, um fim, quando a aquela se desliga desse.
Corroboram Muto e Narloch (2005, online):
Alma e matéria se encontram na fecundação e é aí que começa a vida. E como o embrião possui uma alma, deve ser tratado como humano. Na questão do aborto, hindus escolhem a ação menos prejudicial a todos os envolvidos: a mãe, o pai, o feto e a sociedade.
Contudo, ressalta Vanessa Gabriel da Silva Arruda (2009, p. 25), que não há uma uniformidade de pensamento no hinduísmo, devendo haver o menor dano possível para a entidade viva, prevalecendo sempre o bom senso. Também é o entendimento de Gourasundar Dasa, monge da Sociedade Internacional para a Consciência de Krishna:
Perguntado sobre a existência de alguma restrição moral, ética ou religiosa ao fato da fertilização in vitro gerar um número excedente de embriões, ele responde que do ponto de vista estritamente védico (relativo aos Vedas, escrituras sagradas hindu) nada existe sobre este assunto, dada sua contemporaneidade, mas de acordo com recomendações dos mestres espirituais, deve-se sempre agir com muita consciência e que, de acordo com a Lei do Karma, sempre seremos responsáveis pelos nossos atos. Assim, todo devoto deve orientar sua vida segundo os ensinamentos védicos, logo tudo é uma questão bastante pessoal (OLIVEIRA, 2007, p. 89, grifo do autor).
Os budistas também acreditam que há a reencarnação, porém consideram que a vida é um fluxo contínuo e ininterrupto que vai modificando-se de a cada encarnação. Para Arruda (2009, p. 26), o budismo considera que o início da manifestação de vida ocorre quando a consciência individualizada se sustenta na união das células masculina e feminina, isto podendo ocorrer tanto num corpo humano quanto num animal. Explica a autora a compreensão budista:
Na união do espermatozoide com o óvulo, o ser (se assim podemos dizer) perde sua consciência e passará a reestruturar uma nova consciência durante os nove meses de gestação, perdendo a memória da vida anterior. Não se pode afirmar, contudo, de acordo com essa visão, o momento exato em que o corpo passa a ter consciência, mas se esta consciência pode nascer em um corpo animal, ali, naquele animal poderá estar encarnado um parente próximo, um amigo querido, o que garante a preservação da vida animal seja que espécie for (grifo do autor).
Muto e Narloch (2005, online) asseveram que não há consenso entre as correntes budistas sobre a interrupção da gravidez e sobre as pesquisas com embriões humanos. No entanto, a observação da relação entre o budismo e a ciência traz à tona evidências sobre o posicionamento dessa religião. No livro “No que os budistas acreditam”, o monge Dhammananda (2001, online), em capítulo intitulado “Promotor da Verdadeira Cultura Humana”, traça um paralelo entre religião e ciência:
Nunca houve um tempo onde a cooperação entre a ciência e a religião fosse tão desesperadamente necessária no melhor interesse e serviço da humanidade. A religião sem a ciência é aleijada, enquanto que a ciência sem a religião é cega.
Completa o autor sobre os ensinamentos de Buda:
Entre todos os grandes fundadores de religiões, foi somente o Buddha que encorajou o espírito de investigação entre Seus seguidores e que os advertiu a não aceitar com fé cega, mesmo Seus Ensinamentos. Portanto, não é exagero dizer que o Buddhismo pode ser chamado de uma religião moderna.
Alerta ainda o monge:
Alguns religiosos escolhem desconsiderar as descobertas científicas que entram em conflito com seus dogmas religiosos. Tais rígidos hábitos mentais são de fato um obstáculo ao progresso humano. Uma vez que o homem moderno se recusa a acreditar em qualquer coisa cegamente, mesmo que tenha sido tradicionalmente aceito, tais religiosos, com suas teorias defeituosas, somente terão êxito em aumentar o grupo dos não-crentes.
Os adeptos do islamismo adotam a teoria da animação, esta que ocorre após o 120º dia de gestação, quando Alá sopra a alma para dentro do corpo.
estiver em “local seguro e bem preso” (nidação na placenta). Os coalhos, por suas vezes, tornar-se-ão um “bolo” (montinho de carne), que se transformará em ossos, que serão revestidos de carne; nesse momento, ocorre a produção da “nova criatura” (KLEBIS, 2002, p. 34, grifo do autor).
Apesar de os islâmicos acreditarem que a vida somente se inicia por volta do 120º dia de gestação, o aborto é prática condenada e punida. Conforme Arruda (2009, p. 26), a lei islâmica pune a mulher que pratica aborto de forma proposital, independentemente de ocorrer antes ou depois do 120º dia.
Já quanto às pesquisas com embriões humanos, Diniz e Alelino (2009, p. 546) explicam que no Irã, onde o islamismo é religião oficial, as pesquisas com células-tronco embrionárias vêm sendo realizadas após o chamado “fatwas” favoráveis, posicionamentos religiosos que concedem autorização.
Em relação ao judaísmo, este acredita que a vida tem início a partir do 40º dia de gestação, razão pela qual o aborto realizado após este período é considerado crime, exceto quando causa risco à saúde materna ou quando é resultado de estupro. (MUTO; NARLOCH, 2005, online).
[...] na lei judaica, o embrião humano pode ser considerado forma de vida humana, mas não pessoa humana com proteção legal correlativa. Ainda, na lei judaica, para ser considerado embrião humano, uma entidade deve ter sido gestada além de 40 dias e deve ter sido formada com sucesso dentro de ventre humano (SHERWIN, 2006, p. 2).
Em seu trabalho, citando Bárbara Prainsanck, Naara Luna (2008, p. 167) explica que o povo judeu é bastante liberal quanto às pesquisas com embriões humanos porque, para eles, a prioridade é dada à vida humana já nascida em relação à vida humana em desenvolvimento. Ressalta a ausência de polêmica em Israel na aprovação de leis regulamentadoras das pesquisas em comparação com países da Europa e Estados Unidos em razão da ausência de manifestações e lobbies para pressionar parlamentares.
Tais preocupações seriam características de sociedades não judaicas. Prainsack destaca três outras orientações da lei judaica que contribuíram para formular a regulamentação liberal em Israel: embriões fora do útero não são julgados vida humana por isso não desfrutam de alto nível de proteção; a interferência responsável na criação divina é vista como virtude e não como pecado; o alto estatuto da procriação considerada dever para os homens judeus (LUNA, 2008, p. 167).
Para o catolicismo, a criação da alma humana por Deus ocorre a partir do momento da união do óvulo com o espermatozoide, momento da fecundação. A partir desse momento, o embrião humano passa a pertencer à categoria dos seres dotados de vida humana pessoal e possui direitos iguais aos demais seres humanos, conforme evoca a instrução Donum vitae. E, como confirmou a Encíclica Evangelium Vitae, deve ser respeitado e tratado como uma pessoa desde a sua concepção e, como pessoa, todos os seus direitos devem ser reconhecidos, inclusive o primeiro de todos que é o direito à vida (OLIVEIRA, 2007, p. 87).
Analisando os documentos oficiais da Igreja Católica, Maria José Rosado Nunes (2012, p.23) explica a posição da religião sobre o aborto:
O elemento central dessa argumentação é a defesa da vida, reiterada como um princípio absoluto, imutável e intangível. A existência de uma pessoa humana, sujeito de direitos, desde o primeiro momento da concepção é o pressuposto para se considerar a interrupção de uma gravidez como um ato homicida em qualquer momento da gestação e sob quaisquer condições. Assim, esses dois elementos – a sacralidade da vida humana e a condição de pessoa do embrião – fundam a condenação incondicional do aborto, integrando argumentos de ordem religiosa, moral e biológica.
Apesar da solidez da doutrina católica quanto ao início da vida e à condenação do aborto e, mais recentemente, das pesquisas com embriões, muitos autores asseveram que essa não foi sempre foi a posição oficial da Igreja Católica e analisam documentos antigos que revelam como os posicionamentos transcorreram na história da instituição. Após a reflexão de alguns teólogos, a teoria de Aristóteles para o início da vida foi recepcionada por Santo Tomás de Aquino, tornando-se a tese oficial da Igreja para o surgimento da vida.
Chega-se, finalmente, a São Tomás de Aquino (1225-1274), cujo pensamento teve influência decisiva no desenvolvimento doutrinal cristão. Na esteira da tradição antiga do cristianismo, Tomás de Aquino considera o aborto um mal moralmente condenável, mas não necessariamente um homicídio. Partindo de conceitos aristotélicos, Tomás de Aquino admitia um desenvolvimento progressivo do embrião através de etapas sucessivas (NUNES, 2012, p. 26, grifo do autor).
A teoria de Aristóteles de que a vida tinha início a partir dos primeiros movimentos no interior do útero, momento no qual, para Santo Agostinho, era possível perceber a existência de uma alma racional e, consequentemente, a vida humana, perdurou até que foi contestada.
Essa posição virou doutrina oficial da Igreja Católica a partir do Concílio de Trento (encerrado em 1563). Mesmo assim, sempre foi contestada por outros teólogos que, baseados na autoridade de Tertuliano (séc. III) e de Santo Alberto Magno (séc. XIII), defendiam a hominização imediata, ou seja, desde a fecundação já tratar de um ser humano em processo (BARCHIFONTAINE, 2004, p. 111, grifo do autor).
Finalmente, em 1869, o Papa Pio IX adota explicitamente a teoria da personalização imediata, condenando qualquer aborto e em qualquer estágio da gravidez, determinando pena de excomunhão a quem quer que o praticasse. Essa condenação absoluta do aborto, historicamente muito recente, mantém-se como posição oficial da Igreja até os dias atuais (NUNES, 2012, p.27).
Com o intuito de melhor compreender a influência das posições religiosas frente aos tratamentos com células-tronco embrionárias, Naara Luna (2008, p.160) comparou as opiniões de pacientes e pesquisadores envolvidos em protocolos experimentais de terapia celular relacionando-as às suas adesões religiosas. Ao final da pesquisa, a autora concluiu:
Sendo o Brasil um país de maioria de população católica, no qual a Igreja Católica intervém de diversas formas na arena pública, tentou-se verificar se havia a adesão dos pesquisadores e pacientes entrevistados à interpretação doutrinária do Vaticano que se opõe de modo absoluto a qualquer manipulação no embrião humano por considerá-lo vida. Para tanto, verificou-se a composição religiosa do grupo de cientistas e do grupo de pacientes, o que foi relacionado com a posição destes acerca da pesquisa com embriões. Entre os pesquisadores, não se encontrou diferença significativa nas respostas de "iniciantes e iniciados". Em ambos os grupos (cientistas e pacientes), constatou-se ampla maioria de apoio ao uso desses embriões nos termos propostos pela Lei de Biossegurança. Não se verificou correlação linear direta entre pertencimento religioso e a opinião sobre a pesquisa com células embrionárias: os entrevistados contrários ou indecisos com respeito a essa manipulação eram católicos não-praticantes ou sem religião. Apenas uma paciente entrevistada, católica praticante, aderiu consistentemente aos parâmetros propostos por sua igreja.
A compreensão católica quanto ao momento em que se inicia a vida humana é compartilhada também por diversas igrejas protestantes que, juntas, fortalecem a campanha contra o aborto e as pesquisas com embriões humanos. Contudo, é de extrema importância verificar se a posição oficial das religiões corresponde às convicções e práticas de seus seguidores.
Sabe-se que no interior das religiões há muitas divergências, principalmente quando se está diante de um novo tema resultante dos avanços científicos ou da própria mudança da sociedade. Portanto, é necessário que haja espaço para o debate e que os líderes religiosos tenham consciência da responsabilidade na eleição de um posicionamento oficial.
2.4 A ciência e a vida humana
apenas no final do século XVIII o fenômeno “vida” tornou-se uma questão para a ciência, já que até então não havia um conceito científico para o mesmo, apenas para “ser vivo”.
Com o surgimento da Biologia, ciência dedicada ao estudo da vida, tornou-se necessário conceituar-se o objeto dessa ciência. No entanto, assim como tal definição não é tarefa fácil para a filosofia e para as religiões, também não o é para a ciência. Deste modo, alguns autores posicionaram-se pela impossibilidade da definição do fenômeno:
Elucidar a natureza dessa entidade chamada de ‘vida’ tem sido um dos maiores objetivos da biologia. O problema aqui é que vida sugere alguma ‘coisa’ – uma substância ou força – e por séculos filósofos e biólogos têm tentado identificar essa substância viva ou força vital, sem proveito. Na realidade, o nome ‘vida’ é meramente a retificação do processo de estar vivo. Ela não existe como uma entidade independente (MAYR, 1998 apud COUTINHO, 2005, p. 37).
Contudo, algumas definições foram baseadas nas descobertas científicas ocorridas a partir século XIX.
Durante o século XIX o desenvolvimento científico insurrecionou a área das Ciências e de todos os campos do pensamento da época, ocorrendo a quebra de diversos paradigmas. Com a descoberta dos ácidos nucléicos, em 1869 e o crescente desenvolvimento na área de genética no início do século XX, a concepção de vida começou a ser diretamente relacionada com a genética. Entre os séculos XX e XXI extraem-se definições de vida nos contextos paradigmáticos da teoria sintética da evolução, da teoria da autopoiese e da biossemiótica (SILVA et al., 2009, online).
Sobre a teoria sintética da evolução, explica Coutinho (2005, p. 69) que ela é formada pela junção da teoria darwiniana da evolução e da teoria genética da herança construída a partir dos trabalhos de Mendel. Posteriormente, tal teoria ainda recebeu a contribuição do modelo da estrutura do DNA descoberto por James Watson e Francis Crick.
Importante ressaltar que a teoria evolucionista de Darwin prevê que há uma seleção natural que age sobre a variedade existente em uma população de determinada espécie, selecionando os indivíduos melhor adaptados, os quais conseguem reproduzir-se e transmitir as características que conferem a melhor adaptação ao meio ambiente. No entanto, a teoria darwinista foi criticada por não conseguir explicar como ocorre a variabilidade dentre de uma população. Foi então que os estudos de Gregor Mendel conseguiram explicar como ocorria a variabilidade de características.
Diante das concepções de evolução e de genes, estas passaram a orientar a formulação de conceitos de vida. Para Emmeche e El-Hani (2000, p. 43), é possível encontrar no interior da teoria sintética da evolução um conceito de vida, esta entendida como:
Uma propriedade de populações de entidades que (1) são capazes de auto-reprodução; (2) herdam características de seus predecessores por um processo de transferência de informação genética e, assim de características hereditárias (implicando uma distinção entre genótipo e fenótipo); (3) apresentam variação em virtude de mutações aleatórias (no genótipo); e (4) têm as chances de deixar descendentes determinadas pelo sucesso de sua combinação de propriedades (herdadas como genótipo e manifestas como fenótipo) nas circunstâncias ambientais nas quais vivem (seleção natural) (grifos do autor).
Outro conceito científico para o fenômeno vida foi a de um sistema autopoiético. Conforme Coutinho (2005, p. 79), o termo autopoiese foi introduzido por Varela, Maturana e Uribe em artigo publicado em 1974 e era o que caracterizava o ser dotado de vida. Ainda segundo Coutinho (2005, p. 81), um sistema autopoiético seria uma rede de componentes nos quais os componentes produzem a própria rede e assim sucessivamente. Melhor explicando, os seres vivos seriam capazes de produzir e de regular a si próprios.
Emmeche e El-Hani (2000, p. 48) ressaltam que apesar de questionar-se a existência de outros sistemas autopoiéticos, deixando tal característica de ser exclusiva dos seres vivos, a autopoiese parece ser bastante específica, depreendendo aspectos muito particulares do que é vida.
3 TEORIAS PARA O INÍCIO DA VIDA HUMANA
A discussão quanto o início da vida humana, em nosso país, esteve envolvida na problemática quanto ao início da personalidade jurídica. Ser titular de direitos, dentre eles o direito à vida, é atributo daqueles que detém personalidade ou seria a personalidade decorrente da existência de vida?
Para desfazer o imbróglio referente ao início da personalidade, os doutrinadores pátrios se dividiram entre três correntes: a teoria natalista, a teoria da personalidade jurídica condicional ou concepcionista e a teoria concepcionista pura.
Enquanto as duas primeiras acreditam que a plena fruição dos direitos relativos à personalidade somente ocorre após o nascimento com vida, a teoria concepcionista pura foi além e se propôs a elencar a concepção como o momento inicial da vida e como o princípio da personalidade e dos direitos dela decorrentes.
Como se observa, vida e personalidade são conceitos intimamente ligados e, para discutir-se aquele, foi necessário abordar-se este. Assim, os doutrinadores brasileiros ampliaram a discussão apoiando-se em teorias científicas.
A determinação do momento inicial da vida também é importante para serem desfeitas diversas outras incongruências do nosso ordenamento, razão pela qual a vida tornou-se tema central.
No entanto, a vida é questão polêmica não somente entre os doutrinadores, mas, de igual modo, já vinha sendo entre filósofos, religiosos e cientistas em todo o mundo. Algumas teorias científicas buscam responder a intrigante questão quanto ao momento inicial da vida. Dentre elas, serão abordadas as cinco mais aceitas.
A primeira delas defende que a vida tem início com a concepção. Largamente aceita no Brasil, foi utilizada para tentar solucionar a dúvida quanto ao instituto da personalidade no Código Civil de 2002.
Já a segunda elenca o momento da nidação, quando o embrião se aloja no útero materno, como princípio da vida. Para a terceira corrente, a vida começa a partir da 3ª semana de gestação, quando o embrião não mais pode dividir-se e configura-se a individualidade do novo ser.
Bastante diferentes entre si, cada uma das teorias apresenta seus argumentos sem, contudo, livrarem-se de críticas. Apesar de a ciência fornecer valiosas informações quanto aos processos biológicos que dão início à vida humana, as interpretações de tais informações dificilmente vêm desacompanhadas dos valores éticos, morais e religiosos de seus intérpretes.
3.1 O início da personalidade jurídica: questão controversa
Quanto à personalidade, aduz o art. 2º do nosso Código Civil de 2002: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Percebe-se no dispositivo legal que a personalidade decorre do nascimento com vida, mas, ainda sim, que há a proteção dos direitos do ser que está por nascer. Para melhor compreensão do texto legal, três conceitos são essenciais: o de nascituro, nascimento com vida e personalidade civil.
Em seu “Vocabulário Jurídico”, Plácido e Silva (2006, p. 942) leciona que nascituro:
[...] o ente que está gerado ou concebido, tem existência no ventre materno: está em vida intra-uterina. Mas não nasceu ainda, não ocorreu o nascimento dele, pelo que não se iniciou sua vida como pessoa. Embora o nascituro, em realidade não se tenha como nascido, porque como tal se entende aquele que se separou, para ter vida própria, do ventre materno, por uma ficção legal é tido como, para que a ele se assegurem os direitos que lhe cabem, pela concepção.
Contribui ainda Sílvio de Salvo Venosa (2005, p. 153) com o conceito: O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de prole eventual.
Buscando uma conceituação mais atual à luz das inovações da biotecnologia, Giselda Maria Fernandes Hironaka, em palestra proferida no I Congresso Internacional de Direito Civil Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro, ocorrida em 23 de setembro de 2006, expôs seu entendimento, este transcrito por Flávio Tartuce (2007, p.16-17):
O conceito tradicional de nascituro – ser concebido e ainda não nascido – ampliou-se para além dos limites da concepção in vivo (no ventre feminino), compreendendo também a concepção in vitro (ou crioconservação). Tal ampliação se deu exatamente por causa das inovações biotecnológicas que possibilitam a fertilização fora do corpo humano, de modo que nascituro, agora, permanece sendo o ser concebido embora ainda não nascido, mas sem que faça qualquer diferença o locus da concepção. (grifos no original)
Ocorre o nascimento quando a criança é separada do ventre materno, não importando tenha o parto sido natural, feito com o auxílio de recursos obstétricos ou mediante intervenção cirúrgica. O essencial é que se desfaça a unidade biológica, de forma a constituírem mãe e filho dois corpos, com vida orgânica própria, mesmo que não tenha sido cortado o cordão umbilical.
O entendimento predominante quanto ao nascimento com vida é que este ocorre quando, separado do ventre materno, o indivíduo inspira o ar atmosférico para os pulmões. Desta forma, basta que respire somente uma vez, mesmo que venha a falecer em sequência. Cumpridos tais requisitos, adquirida está a personalidade civil.
No instante em que principia o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório, clinicamente aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno, o recém-nascido adquire personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois (PAMPLONA-FILHO; ARAÚJO, 2007, p. 81).
E ainda sobre a aferição:
[...] docimasia respiratória, colocando-se os pulmões do recém-nascido em água à temperatura de quinze a vinte graus centígrados para averiguar se eles flutuam, comprovando-se respiração, ou da docimasia gastrointestinal, verificando se o estomago e o intestino sobrenadam na água, indicando que houve respiração (DINIZ, 2008, p. 34-35).
Por sua vez, a pessoa, a qual é dotada de personalidade, é aquela que tem aptidão de titular direitos e de contrair obrigações.
Pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento de um dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial (DINIZ, 2008, p. 113).
Diante dos conceitos apresentados, observa-se haver uma incongruência, pois a titularidade de direitos pressupõe a personalidade civil, no entanto esta somente é conferida aos indivíduos que nascem com vida. Isto posto, muitos questionamentos surgiram entre os doutrinadores sobre como conferir ao ente não nascido direitos, eis que a titularidade de direitos é aptidão própria dos que detêm personalidade. Restou instaurada a discussão sobre a natureza jurídica do nascituro.
3.1.1 Teoria natalista
Entre os autores clássicos do Direito Civil, dentre eles Sílvio Rodrigues e Pontes de Miranda, prevalece a teoria natalista, que realiza uma interpretação literal da lei. Para os natalistas, o nascituro não pode ser considerado pessoa, pois o Código Civil condiciona a personalidade civil ao nascimento com vida. Seria o nascituro, portanto, mera expectativa de pessoa.
Para Carlos Roberto Gonçalves, a exegese dos natalistas “sustenta ter o direito positivo adotado, a teoria natalista, que exige o nascimento com vida para ter início a personalidade. Antes do nascimento não há personalidade” (GONÇALVES, 2007, p. 79).
É o que se depreende do pensamento de Sílvio Rodrigues (2007, p. 36):
Nascituro é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus.
Defende Pontes de Miranda (1983, p. 162):
No útero, a criança não é pessoa, se não nasce viva, nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direitos, (...). Todavia, entre a concepção e o nascimento, o ser vivo pode achar-se em situação tal que se tem de esperar o nascimento para se saber se tem algum direito, pretensão, ação, ou exceção lhe deveria ter tido. Quando o nascimento se consuma, a personalidade começa.
Sérgio Andalla Semião expõe ainda a compreensão de San Thiago Dantas (2000, p. 86):
Muitas vezes serão encontradas normas jurídicas que protegem um monumento, que protegem um determinado lugar. Estas normas não estão reconhecendo nesses seres inanimados uma personalidade, mas considerando bens que interessam ser guardados de uma certa forma, elas o cercam de proteção e é o que acontece com o nascituro. Ele é protegido, mas não se lhe confere nenhum direito subjetivo.
Pontes de Miranda (1983, p. 171-172) preocupa-se com as consequências para a técnica jurídica até então utilizada ao se reconhecer direitos aos entes não nascidos:
Se a personalidade fosse atribuída desde a concepção, o nascimento sem vida teria de atuar como elemento de suporte fático novo, que entrasse no direito e cancelasse, ex tunc, a eficácia da personificação prematura. A vida, em si mesma, independente do nascimento, seria determinadora da personalidade.
necessária se os nascituros já fossem considerados pessoas, uma vez que a elas são conferidos automaticamente seus direitos subjetivos.
De acordo com os críticos da teoria natalista, considerando o nascituro como ente não dotado de personalidade, portanto não pessoa, o natalismo finda por defini-lo como uma coisa, negando-lhe os direitos fundamentais. Essa atitude vai de encontro à tendência da constitucionalização dos direitos civis e a consequente ampliação dos direitos da personalidade, dentre estes o direito à vida. Relativamente ao argumento da taxatividade, consideram os críticos que, além dos direitos elencados pela legislação, os nascituros detêm outros em razão de sua própria natureza humana.
A exegese da teoria natalista quanto ao início da personalidade não é capaz de explicar como nosso Código Penal, no rol de crimes contra a pessoa, tipifica o aborto como crime, numa clara proteção à vida do nascituro. De igual modo, é objetivando resguardar a vida do nascituro que os alimentos gravídicos são devidos.
Retirando dos embriões diversos direitos, a teoria natalista deixa uma perigosa lacuna frente às modernas técnicas de manipulação que estão surgindo. A manipulação de embriões é prática que, feita sem parâmetros claros, pode ter consequências desastrosas.
3.1.2 Teoria da personalidade condicional ou concepcionista
Objetivando preencher as lacunas deixadas pela doutrina natalista, surgiu a teoria da personalidade condicional, a qual reconhece a personalidade jurídica a partir do momento da concepção, contudo condicionada ao nascimento com vida. Assim sendo, o nascimento com vida é condição suspensiva que, implementada, traria efetividade aos direitos garantidos aos nascituros.
Buscou-se desfazer a contradição existe no texto legal, uma vez que por ele próprio são conferidos diretos aos não dotados de personalidade. Tornar-se titular de direitos dependeria do acontecimento de evento incerto, porém o Código Civil resguardaria a eventual fruição dos direitos na medida em que os conserva.
Melhor explica Miguel Maria de Serpa Lopes:
E contribui Washington de Barros Monteiro (2007, v. 1, p. 63-65):
Discute-se se o nascituro é pessoa virtual, cidadão em germe, homem in spem. Seja qual for a conceituação, há para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formação. A lei não pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos. Mas para que estes se adquiram, preciso é que ocorra o nascimento com vida. Por assim dizer, nascituro é pessoa condicional; a aquisição da personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida. A esta situação toda especial chama Planiol de antecipação da personalidade.
Maria Helena Diniz (2009, p. 180) faz uma diferenciação entre personalidade formal e material:
Poder-se-ia até mesmo afirmar que na vida intra uterina (sic) tem o nascituro [...] personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos, ou melhor, aos direitos da personalidade, visto ter carga genética diferenciada desde a concepção [...], passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais (RT, 593:258) e obrigacionais, que se encontravam em estado potencial, somente com o nascimento com vida (CC, art. 1.800, §3°). Se nascer com vida adquire personalidade jurídica material, mas se tal não ocorrer nenhum direito patrimonial terá.
Marília Andrade dos Santos (2006, online), para quem a teoria da personalidade condicional não é absoluta, fez uma importante ressalva. Segundo a autora, os direitos do nascituro podem ser de duas espécies, os de humanidade e os de relação:
Pode-se dividir os direitos do homem em duas vertentes: os direitos que dizem intimamente com a sua qualidade de indivíduo e os que decorrem de vantagens que possuirá frente aos outros indivíduos, com os quais se relaciona. Aos primeiros, chamaremos de direitos de humanidade e, aos últimos, de direitos de relação.
Os primeiros estariam relacionados à própria natureza humana, seriam inatos e poderiam exigir um comportamento negativo dos demais, sendo oponíveis erga omnes. É o caso dos direitos ligados à dignidade da pessoa humana, tais como o direito à vida, à saúde, à integridade física, moral e intelectual. Já os direitos de relação são relativos ao indivíduo quando relacionado com outros indivíduos. Tratam-se dos direitos patrimoniais e obrigacionais.
Apesar da tentativa de alguns doutrinadores em fazer uma separação entre personalidade formal/direitos de humanidade e personalidade material/direitos de relação, ainda persiste no âmbito da teoria da personalidade condicional a contradição quanto à possibilidade de o nascituro ser sujeito de direito, porém ente despersonalizado.
3.1.3 Teoria concepcionista pura
Independentemente da questão acerca da personalidade jurídica, é inegável que o ordenamento brasileiro confere diversos direitos ao nascituro. É o que reconhecem os autores Rodolfo Pamplona Filho e Ana Thereza Meirelles Araújo (2007, p. 40):
Desta forma, independente [sic] da atribuição da personalidade somente a seres que nasçam com vida, o ordenamento jurídico reconheceu a necessidade da tutela do nascituro, fazendo tanto no campo das relações civis (garantindo a ele uma série de direitos), quanto no âmbito penal (criminalizando e proibindo o aborto, ressalvadas as exceções legais) (grifo do autor).
Contudo, a teoria concepcionista pura considera que a personalidade jurídica tem início com a concepção, independentemente de qualquer condição, razão pela qual recebeu tal denominação. Desta forma, o concepcionismo buscou pôr fim à controvérsia que há muito ocorre entre os estudiosos acerca início da personalidade civil.
Nem ente despersonalizado, nem tampouco personalidade condicionada, o nascituro é sujeito de direitos, o que equivale a reconhecê-lo como pessoa. É o entendimento dos concepcionistas puros, tais como Silmara Chinelato (2000, p. 78):
Juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar a impossibilidade de atribuir a capacidade ao nascituro ‘por este não ser pessoa’. A legislação de todos os povos civilizados é a primeira a desmenti-lo. Não há nação que se preze (até a China) onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos do nascituro (Código chinês, art.1.º). Ora, quem diz direitos, afirma capacidade. Quem afirma capacidade, reconhece personalidade.
A autora ainda completa:
A personalidade do nascituro não é condicional; apenas certos efeitos de certos direitos dependem do nascimento com vida, notadamente os direitos patrimoniais materiais, como a doação e a herança. Nesses casos, o nascimento com vida é elemento do negócio jurídico que diz respeito à sua eficácia total, aperfeiçoando-a (CHINELATO, 2000, p. 81).
Não há como explicar que o nascituro possa ter o direito de estado de filho (artigos 337, 338,353 e 458 C.C.), direito a curatela (artigos 458 e 462 C.C.), à representação (artigos 462 C.C, 383, V, e 385 C.C.) [...] entre outros, sem que seja considerado pessoa (grifos do autor).
Contrariamente ao pensamento da teoria da personalidade condicional, a teoria concepcionista pura não considera que os direitos do nascituro estão condicionados ao nascimento com vida, mas que o nascimento sem vida é a condição resolutiva, pois torna impossível a fruição dos direitos.
A plenitude da eficácia desses direitos fica resolutivamente condicionada ao nascimento sem vida. O nascimento com vida, enunciado positivo de condição suspensiva, deve ser entendido, ao reverso, como enunciado negativo de uma condição resolutiva, isto é, o nascimento sem vida, porque a segunda parte do art. 2º do Código Civil, bem como outros de seus dispositivos, reconhecem direitos (e não expectativas de direitos) e estados ao nascituro, não desde o nascimento com vida, mas desde a concepção (CHINELATO, 2007, p. 57).
Argumentam ainda os defensores da tese concepcionista, embasados nos estudos da Biologia, que a vida tem início com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, resultando no zigoto. Sendo a vida o verdadeiro requisito da personalidade, independentemente de estar ser humano vivo apenas concepto (pré-embrião, embrião, nascituro, feto) ou já nascido, ambos têm personalidade e, portanto, garantidos os direitos relativos à personalidade.
Do ponto de vista biológico, não há dúvida de que a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide (sic), resultando um ovo ou zigoto. Assim o demonstram os argumentos colhidos na Biologia. O embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai nem com a da mãe. Os direitos absolutos da personalidade, como o direito à vida, o direito à integridade física (stricto sensu) e à saúde, espécies do gênero “direito à integridade física” (lato sensu), aos olhos da teoria concepcionista, independem do nascimento com vida, mas devem ser resguardados desde o início da vida intrauterina, haja vista ser aí o momento de início da vida humana (ASFOR, 2013, online, grifos do autor).
Observa-se, pois, que a existência da personalidade foi fundamentada na ocorrência de vida humana, o que possibilitou que a teoria concepcionista pura fosse utilizada não somente para desfazer as controvérsias quanto a esse instituto do Direito Civil, mas também para outros dissensos que envolvem a necessidade de determinação do marco inicial da vida humana, como a criminalização do aborto em proteção à vida do nascituro.
3.2 Teorias cientificas do início da vida
Com os avanços no campo da Embriologia, a ciência forneceu importantes indícios de como a vida humana começa. Dividindo-se em cinco correntes principais, os cientistas elegeram diferentes momentos do desenvolvimento embrionário como o princípio da vida.
3.2.1 Teoria genética
Como tratado anteriormente, duas das teorias quanto ao início da personalidade jurídica (teoria da personalidade jurídica condicional e teoria concepcionista pura) consideram ser a concepção o princípio da vida. Vê-se, pois, que ambas baseiam-se no Concepcionismo, também conhecido no mundo científico como teoria genética.
Aponta a teoria genética que o produto da fecundação é dotado de conjunto genético único, diferenciado de qualquer outro ser humano. Essa exclusividade é vista como característica distintiva do novo ser e, portanto, comprovação da existência da nova vida.
Em sua obra, Stella Maris Martínez (1998, p. 77), mencionando os novos conhecimentos na área da Genética, utiliza ainda outras duas denominações:
Argumentam que os últimos descobrimentos da biologia não fazem mais do que avalizar seu posicionamento ao demonstrar que, uma vez penetrado o óvulo pelo espermatozoide, surge uma nova vida, distinta da de seus progenitores, titular de um patrimônio genético único, inédito e, até agora, irrepetível. E que, a partir deste princípio, se inicia um processo uniforme, autogovernado pelo próprio embrião, que não reconhece, em sua evolução, posteriores saltos qualitativos com suficiente qualificação para postergar, até um ulterior momento, a certeza de que tal formação vital possui qualidade de ser humano. Este pensamento recebe o nome de teoria da fecundação ou da formação do genótipo.
3.2.2 Teoria da nidação
Para os apoiadores de tal teoria, a vida humana somente tem início a partir da nidação, momento que o zigoto, produto da fecundação, se implanta no útero e, assim, encontra o ambiente favorável ao seu desenvolvimento.
Segundo explica Scarparo (1991, p. 42): “Não seria viável falar de vida humana enquanto o blastocisto ainda não conseguiu a nidação, o que se daria somente no sétimo dia, quando passa a ser alimentado pela mãe”.
Revelam ainda os cientistas que, durante esse período anterior à nidação e no trajeto até o útero, grande porcentagem dos zigotos são naturalmente expelidos pelo organismo antes mesmo de fixar-se às paredes uterinas. É o que nos revela a embriologia:
Uma grande quantidade de zigotos, mórulas e blastocistos aborta espontaneamente. A implantação inicial do blastocisto representa um período crítico de desenvolvimento que pode falhar em virtude da produção inadequada de progesterosa e estrogênio pelo corpo lúteo. [...] Acredita-se que a taxa de abortamento espontâneo precoce seja em torno de 45% (MOORE; PERSAUD; TORCHIA, 2008, p. 39).
Completam os autores:
A perda precoce de embriões, chamada de gravidez desperdiçada, parece representar a eliminação de conceptos anormais, que não teria se desenvolvido normalmente, isto é, há uma seleção natural de embriões. Sem essa seleção, a incidência de crianças nascidas com malformações congênitas seria muito maior (MOORE; PERSAUD; TORCHIA, 2008, p. 39).
A teoria da nidação desfaz a polêmica quanto a natureza abortiva dos métodos contraceptivos que impedem a fixação do zigoto às paredes uterinas, tais como o Dispositivo Intrauterino, popularmente conhecido como DIU, e a Contraceptivo de Emergência, mais conhecido como “pílula do dia seguinte”. Sobre os referidos métodos, nos explica Patrícia Pranke (2004, online):
O DIU de progesterona impede a implantação do blastocisto no útero. Uma vez que a implantação ocorre a partir do sexto dia, o blastocisto seria quem estaria sendo destruído através desse método contraceptivo. A pílula do dia seguinte destrói as células até 72 horas após a fecundação.
Considerando que a vida principia com a concepção, obstruir ou impossibilitar a nidação seria conduta tipificada pelo Código Penal como aborto. É, pois, como tal argumento que os adeptos da teoria da nidação defendem ser ela a utilizada pelo ordenamento pátrio. É o entendimento de Júlio Fabbrini Mirabete (2006, p. 63):
implantação do óvulo no útero materno (nidação). Considerando que é permitida no País a venda do DIU e de pílulas anticoncepcionais [...] forçoso é concluir-se que se deve aceitar a segunda posição, tendo em vista a lei penal. Caso contrário, dever-se-á incriminar como aborto o resultado da ação das pílulas e dos dispositivos intra uterinos que atuam após a fecundação (grifo do autor).
Da mesma forma, não vislumbra o doutrinador Luiz Regis Prado (2011, p. 120) ter o ordenamento jurídico brasileiro adotado outra teoria que não a da nidação:
O termo inicial para a prática do delito em exame é, portanto, o começo da gravidez. Do ponto de vista biológico, o início da gravidez é marcado pela fecundação. Todavia, pelo prisma jurídico, a gestação tem início com a implantação do óvulo fecundado no endométrio, ou seja, com a fixação no útero materno (nidação) (grifo do autor).
A teoria da nidação também é apoiada pelos que intercedem em favor da utilização de embriões (ou pré-embriões) humanos em pesquisas científicas e em procedimentos terapêuticos. Considerando tratar-se das mesmas células que são destruídas com a utilização dos métodos contraceptivos referidos, a pesquisadora Patrícia Pranke (2004, online) alerta para contradição:
Duas outras situações são bastante controversas, gerando polêmica e discussão ao redor do mundo. Em diversos países, incluindo o Brasil, o uso do dispositivo intra-uterino (DIU) e da pílula do dia seguinte são facilmente aceitas, mas a utilização dos pré-embriões, como fonte de células-tronco para a pesquisa e a clínica, não. Essas situações parecem contraditórias uma vez que se referem às mesmas células. [...] Portanto, os dois métodos estariam destruindo as células-tronco embrionárias, tanto quanto como se essas células, já produzidas e congeladas, fossem utilizadas para a pesquisa clínica. Certamente a sociedade está diante de um dilema. Se o conjunto de células é considerado como um ser humano desde a fecundação, antes ainda da implantação no útero, se deveria proibir o DIU, a pílula do dia seguinte e o congelamento dos embriões.
Apesar de estar apta a desfazer diversas contradições, a teoria da nidação não foi capaz de solucionar a questão quanto ao aborto de fetos anencéfalos ou de seres frutos do crime de estupro.
3.2.3 Teoria embriológica
A teoria embriológica recebe tal denominação porque acredita que somente podemos considerar a existência de nova vida após a fase de segmentação, com formação do embrião. Antes disso, trata-se apenas de um aglomerado celular.
fecundação”. Contudo, ressalta que muitos não atribuem a qualidade de pessoa ao embrião em suas fases iniciais do desenvolvimento, razão pela qual surgiu o termo pré- embrião.
Sendo assim, pré-embrião tem sido o termo usado para caracterizar as células até o estágio de blastocisto. O pré-embrião caracteriza os primeiros cinco dias de desenvolvimento embrionário, isto é, desde a fecundação até a implantação no útero. A justificativa para a utilização do termo pré-embrião é a de que inúmeros óvulos fecundados são eliminados naturalmente antes de se implantarem no útero. O termo embrião, portanto, seria aplicado apenas àqueles que já estivessem nidados no endométrio materno (PRANKE, 2004, online).
No intervalo entre a fecundação e o fim da fase da segmentação ainda ocorrem diversas divisões celulares (clivagens) que podem resultar na formação de mais de um embrião, sobrevindo gestações múltiplas. Desse modo, apesar da ocorrência de patrimônio genético único, pode haver divisões que originem mais de um ser, esses geneticamente idênticos. Sobre as divisões que originam seres geneticamente idênticos, nos ensinam Amabis e Martho (2004, p. 425):
Na espécie humana, um único zigoto pode originar dois ou mais indivíduos, que serão idênticos do ponto de vista genético; consequentemente, têm o mesmo sexo e são em geral muito parecidos fisicamente. Esses gêmeos são denominados gêmeos monozigóticos. [...] Os estudos têm mostrado que, em aproximadamente 30% dos casos, os gêmeos monozigóticos formam-se até o terceiro dia após a fecundação, quando o embrião ainda se encontra no estágio de mórula. [...] Em 70% dos casos, a formação de gêmeos monozigóticos ocorre entre o quarto e o décimo quarto dias de vida embrionária.
Contudo, não seria a formação de uma identidade gênica original o marco da vida nova, mas sim o fim das divisões celulares, quando não há a possibilidade de se desenvolver mais de um feto do óvulo fecundado. Se 30% dos casos de gêmeos monozigóticos ocorrem até o terceiro dia e 70% até o décimo quarto dia, depreendemos que após esse prazo último resta impossibilitada a formação de gêmeos oriundos de um mesmo zigoto.
Imperioso ressaltar que, em seu artigo, Pranke (2004, online) cita ainda que a denominação de pré-embrião também é utilizada até o 14º dia após a fecundação. Assim sendo, o fim das divisões celulares coincide com o fim da fase do pré- embrião, quando nos vemos diante do embrião.
Enriquece também a tese da teoria embriológica quanto à precedência da individualização para determinação do início da vida, curioso caso descoberto por cientistas.
