UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA
PRÓ-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISA
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO
STRICTO SENSU
EM DIREITO
AS LICITAÇÕES INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO, COM ÊNFASE NA OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO
DA COMPETITIVIDADE
HUMBERTO BARBOSA DE CASTRO
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA
PRÓ-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISA
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO
STRICTO SENSU
EM DIREITO
AS LICITAÇÕES INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO, COM ÊNFASE NA OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO
DA COMPETITIVIDADE
HUMBERTO BARBOSA DE CASTRO
Dissertação de Mestrado, para fins de obtenção do título de Mestre em Direito pela Universidade Católica de Brasília, sob a orientação do Professor Doutor Antônio de Moura Borges.
BRASÍLIA - DF
Outubro de 2002
AS LICITAÇÕES INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO, COM ÊNFASE NA OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO
DA COMPETITIVIDADE
Dissertação apresentada à banca examinadora do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito, aprovada em 24 de outubro de 2002.
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________
Prof. Dr. Antônio de Moura Borges - Orientador Universidade Católica de Brasília
____________________________________ Prof. Dr. Lincoln Magalhães da Rocha
Universidade de Brasília
______________________________________ Prof. Dr. JORGE LUIZ FONTOURA NOGUEIRA
Universidade Católica de Brasília
DEDICATÓRIAS E AGRADECIMENTOS
À minha querida esposa, Vera Lúcia Maravieski de Castro, amor da minha
vida, pelo apoio e incentivo e pelas intermináveis horas privadas do seu doce
convívio.
Aos meus filhos Alexandre, Gisele e Rafael Humberto; e ao meu neto
Eduardo, pelo estímulo constante para que eu concluísse este trabalho.
À saudosa memória do meu Pai, Evaristo Carvalho de Castro, o Seu Ito, lembrança constante, exemplo de caráter e de retidão e bússola a guiar meus passos vida afora, além das montanhas de Itueta e das Gerais.
“(...)Onde estavam os que há pouco / Dançavam / Cantavam / E riam / Ao pé das fogueiras acesas? / Estavam todos dormindo / Estavam todos deitados / Dormindo / Profundamente(...)” (BANDEIRA, Manuel. Do Poema Profundamente, in Estrela da Vida Inteira. 5 ed. Livraria José Olympio Editora. Rio de Janeiro : 1974, p. 121-2.
À minha querida Mãe, Deoclécia Schiavini de Castro, a quem devo a vida e os
primeiros ensinamentos, sempre úteis e atuais, minha eterna gratidão.
Ao meu Orientador, Professor Doutor Antônio de Moura Borges, cujos
conselhos e ensinamentos foram imprescindíveis à realização deste trabalho.
Ao Primeiro Secretário Flávio Marega, Subchefe da Divisão de Comércio de
Serviços e Assuntos Financeiros do Ministério das Relações Exteriores, em
Brasília-DF e, também, Coordenador, pelo Brasil, do Grupo a
d hoc
de Compras
Governamentais do Mercosul, pelos preciosos ensinamentos e pelas privilegiadas
e atuais informações a respeito do embrionário Protocolo sobre Compras
Governamentais no âmbito do Mercosul.
Ao Exmº Sr. ex- Ministro de Estado da Saúde, Dr. José Serra, que autorizou a
realização do exame de documentos nas dependências do Ministério da Saúde,
imprescindíveis à realização deste trabalho.
Aos Drs. Avelino Sardagna, Carlos Fernando Dal Sasso de Oliveira, Edilamar
Gonçalves Teixeira e Adelaide Cristina de Oliveira, todos servidores do Ministério
da Saúde, os quais, de forma cortês e prestativa, proporcionaram ao Autor as
condições necessárias ao exame do material objeto da pesquisa e forneceram -lhe
preciosas informações acerca do material examinado.
À Universidade Católica de Brasília, ambiente propício à pesquisa e à nobre
missão de ensinar, com uma menção toda especial ao corpo docente do
RESUMO
Esta dissertação trata das licitações internacionais no ordenamento jurídico
brasileiro, tendo, como ênfase, o problema da observância do Princípio da
Competitividade, nessa espécie de certame, entre licitantes nacionais e
estrangeiras.
ABSTRACT
This dissertation deals with the international bids
in the Brazilian legal system, focusing on the
observance of the Principle of the Competitiveness, in
this species of competition, between national and
foreign bidders.
RESUMEN
Esta tesis versa sobre las licitaciones internacionales en el ordenamiento jurídico brasileño, con énfasis para el problema de la observancia del Principio de la Competitividad, en ese tipo de concurrencia, entre participantes nacionales y extranjeros.
La principal conclusión es de que la legislación brasileña referente a las licitaciones internacionales además de ser confusa y polémica, necesitando reglamentación para que se quede más clara y de más fácil operación, contiene muchos dispositivos que frustran la competitividad: en el confronto entre las proposiciones nacionales y extranjeras, el tratamiento igualitario, saludable en cualquier proceso de licitación, cede al proteccionismo en favor de los concurrentes nacionales, incompatible con el proceso de globalización en que Brasil intenta insertarse.
SUMÁRIO PÁG.
RESUMO... V
ABSTRACT... VI
RESUMEN... VII
ABREVIATURAS E SIGLAS... VIII
INTRODUÇÃO... 11
CAPÍTULO I - CONSIDERAÇÕES PROPEDÊUTICAS SOBRE O
TEMA “LICITAÇÕES”... 24
CAPÍTULO II - LICITAÇÕES INTERNACIONAIS E DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO... 75
CAPÍTULO III - DISPOSITIVOS LEGAIS PERTINENTES ÀS
LICITAÇÕES INTERNACIONAIS E SUA CORRELAÇÃO COM A
COMPETITIVIDADE... 133
CAPÍTULO IV - OS FENÔMENOS DA GLOBALIZAÇÃO E DO RE-
GIONALISMO E AS IMPLICAÇÕES QUANTO ÀS LICITAÇÕES
INTERNACIONAIS... 174
CAPÍTULO V - EXAME DA AMOSTRAGEM... 211
CONCLUSÕES E SUGESTÕES... 233
BIBLIOGRAFIA... 247
ABREVIATURAS E SIGLAS
ALADI Associação Latino-americana de Integração
ALALC Associação Latino-americana de Livre Comércio
ALCA Área de Livre Comércio das Américas
AMN Associação Mercosul de Normalização
APEC Cooperação Econômica da Ásia e do Pacífico
ASEAN Associação das Nações do Sudeste Asiático
BENELUX União Aduaneira formada pela Bélgica, pela Holanda e
por Luxemburgo
BID Banco Interamericano de Desenvolvimento
BIRD Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento
CARICOM Mercado Comum e Comunidade do Caribe
CECA Comunidade Européia do Carvão e do Aço
CEI Comunidade dos Estados Independentes, que
reúne 12 das 15 repúblicas que formavam a União Soviética
CEPAL Comissão Econômica para a América Latina
CF/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
COFINS Contribuição para Financiamento da Seguridade Social
COPANT Comissão Panamericana de Normas Técnicas
CPMF Contribuição Provisória sobre a Movimentação e a
Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira
CPT Carriage Paid to(Transporte Pago até...). O Importador recebe
estrangeiro, que promoverá a vinda da mercadoria para o País1
CTN Código Tributário Nacional
EC Emenda Constitucional
FMI Fundo Monetário Internacional
FOB Free On Board(“Livre a Bordo“ - quando a entrega da mercadoria ao importador ocorre a bordo do navio ou embarcação(cruzar a amurada), no porto de embarque. Transporte e outras despesas às expensas do importador)2
GATT General Agreement on Tariffs and Trade (Acordo Geral de Tarifas e Comércio)
IEC International Electrotechnical Commission
ICMS Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de
Serviços
IPI Imposto sobre Produtos Industrializados
MERCOSUL Mercado Comum do Sul
NAFTA Acordo de Livre Comércio da América do Norte
OCDE Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico
OMC Organização Mundial do Comércio
ONU Organização das Nações Unidas
PNAFE Programa Nacional de Administração Fiscal para os Estados Brasileiros
PIS Programa de Integração Social
1
BIZELLI, João dos Santos & BARBOSA, Ricardo. Noções Básicas de Importação. 7. ed. São Paulo : Aduaneiras, p. 45.
RE Recurso Extraordinário
STJ Superior Tribunal de Justiça
STF Supremo Tribunal Federal
I N T R O D U Ç Ã O
1 - Importância do tema.
2 - Formulação do problema e objetivo do
estudo.
3 - Metodologia e técnica. 1 - Importância do tema
A sociedade brasileira paga tributos ao Estado, a fim de
que o mesmo possa cumprir suas finalidades. Para isso, entre
outras atividades, a administração pública brasileira celebra
contratos, diariamente, com pessoas jurídicas de direito
privado, ou com pessoas físicas, objetivando a aquisição de
bens, a prestação de serviços e a execução de obras.
O Estado é, pois, um poderoso contratador de bens,
serviços e obras. Sidney Bittencourt registra dados coletados
no sentido de que as compras governamentais de bens e
serviços representam uma média de 10 a 15% do Produto Interno
Bruto de cada país. No caso brasileiro, estima-se serem ainda
mais volumosas tais compras, atingindo, em média, cento e
vinte bilhões de Reais, o que equivaleria a 16% do PIB
3.
Em artigo publicado no periódico “Valor”, de 26 de
setembro de 2001, intitulado
Divergências no Mercosul põem em
risco mercado de R$18 bilhões
, Daniel Rittner, analisando o
embrionário Protocolo sobre Compras Governamentais no âmbito
do Mercosul, que será examinado nesta dissertação, chama a
atenção para o volume de compras levadas a efeito,
anualmente, pelo Governo Federal brasileiro e que, sendo
aprovado tal protocolo, estará aberto às empresas argentinas,
uruguaias e paraguaias.
Por outro lado, a sociedade brasileira, cedo ou tarde,
deverá discutir a conveniência de aderir, ou não, ao Acordo
sobre Compras Governamentais da Organização Mundial do
Comércio; isso implica uma postura competitiva de nossas
empresas em relação às empresas sediadas nos países
signatários do acordo; a liberalização das licitações no
âmbito do Mercosul representará um primeiro e decisivo passo
nesse sentido.
Como corolário do exercício do Princípio constitucional
da eficiência, deve o Estado, ao contratar, fazê-lo buscando
a proposta mais vantajosa.
O Estatuto Jurídico das Licitações e dos Contratos
Administrativos – Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 –
admite a possibilidade de que os certames licitatórios
empreendidos pela administração pública sejam extensivos a
pessoas jurídicas ou físicas estrangeiras. Esta pesquisa
pretende verificar se, ao admitir essa possibilidade, estaria
sendo exercitado outro princípio basilar das licitações, o da
competitividade.
mais, a correta aplicação do dinheiro público, arrecadado
mediante pesada carga tributária.
Este trabalho pretende, pois, dar uma contribuição ao
debate do grave e momentâneo problema das licitações levadas
a efeito pela administração pública brasileira, em âmbito
internacional, num momento decisivo em que o Brasil almeja
inserir-se num mundo cada vez mais globalizado e com fortes
tendências para o estabelecimento de blocos regionais; além
disso, o Poder Executivo Federal ultima providências no
sentido de remeter ao Congresso Nacional anteprojeto de uma
nova Lei de Licitações. Temos absoluta certeza de que as
reflexões e constatações trazidas a lume nesta dissertação
serão úteis a todos quantos estudam tão árido tema.
Trata-se, pois, de uma pesquisa circunscrita ao Direito Administrativo, estabelecendo-se a correlação com o Direito Internacional Público quanto às licitações internacionais voltadas, tão-somente, para a aquisição de bens e a contratação de obras e serviços – não se incluindo, aqui, portanto, outras licitações, a exemplo daquelas objetivando as concessões e permissões de serviços públicos.
2 - Formulação do problema e objetivo do estudo
A hipótese de trabalho estabelecida consiste numa
resposta negativa ao problema colocado acima.
A dissertação está estruturada em 5(cinco) capítulos, as
seguir:
a) no 1º Capítulo, são apresentadas considerações
propedêuticas sobre o tema “licitações”, compreendendo dados
históricos, a sua inserção no universo do Direito e a relação
com outros ramos; conceitos de diversos autores, sobre
“licitação”, e o problema da discri cionariedade do
administrador público brasileiro para a instauração de um
certame licitatório de âmbito internacional;
b) no 2º Capítulo, são estabelecidas as implicações das licitações internacionais quanto ao Direito Internacional Público, mormente por meio do estudo dos tratados e convenções internacionais pertinentes ao objeto do estudo;
c)
no 3º Capítulo, é estudada a competitividade sob a
ótica das licitações, apontando-se, na Lei nº 8.666, de 21 de
junho de 1993 – Estatuto Jurídico das Licitações e dos
Contratos Administrativos - dispositivos que podem constituir
fatoress frustradores da competitividade nas licitações
internacionais;
d) no 4º Capítulo, são examinados os fenômenos da
globalização e do regionalismo, estabelecendo-se suas
implicações quanto às licitações internacionais;
Ministério da Saúde, no ano de 1999, almejando -se confirmar,
ou não, a hipótese de trabalho estabelecida.
O principal objetivo deste trabalho é verificar, empiricamente, se a legislação brasileira pertinente às licitações internacionais proporciona tratamento isonômico entre licitantes nacionais e estrangeiras, tratamento esse que deve conduzir á competitividade, saudável em qualquer processo licitatório.
Cabe, aqui um esclarecimento. Conforme será aprofundado
no Capítulo III desta dissertação, a competitividade, sob a
ótica das licitações, pode ser frustrada tanto
antes
de
iniciar-se a fase de julgamento do certame, tendo em vista
disposições editalícias nesse sentido, como
durante
a fase de
julgamento, em conseqüência dessas mesmas disposições
editalícias ou outras, decorrentes da lei, que nem sempre
estão contidas no edital.
Na pesquisa empírica que levamos a efeito, debruçamo-nos
sobre os fatores frustradores da competitividade constatados
durante
a fase de julgamento. Foge ao objetivo da presente
pesquisa verificar quais possíveis competidores teriam
desistido de participar dos certames em face de dispositivos
inibidores da competitividade, até porque a Lei nº 8.666/93
não obriga a nenhum licitante que adquira o edital de
licitação, para que possa participar do certame.
editalícia inibidora da competitividade. Não foi esse, no
entanto, o objetivo do pesquisador, explicitado no seu
projeto, embora traga a lume, no Capítulo III, com o intuito
de contribuir para a reflexão sobre o problema, vários
dispositivos que podem constituir fatores
inibidores
da
competitividade.
Por conseqüência, o autor utiliza, neste trabalho, a
expressão “fatores frustradores da competitividade”, lançando
mão de um dos verbos contidos no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº
8.666/93, que veda aos agentes públicos “admitir, prever,
incluir ou tolerar, nos atos convocatórios, cláusulas ou
condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu
caráter competitivo(...)” (grifamos).
Por outro lado, frise-se que os fatores que o autor
considera frustradores da competitividade derivam da própria
Lei 8.666/93. É muito comum que o legislador, no afã de
proteger determinado segmento da sociedade, acabe por causar
efeito danoso em outro sentido. É o que se aponta neste
trabalho, pretendendo o autor contribuir para a reflexão sobre
o tema.
Exemplificando: recentemente, a Revista Veja
4publicou
artigo sobre o resultado de pesquisa empreendida pelo
sociólogo paulista José Pastore:
A limitação ao trabalho de adolescentes, a pretexto de protegê-los, criou um daqueles nós jurídicos que podem funcionar contra o próprio país. Especialista em questões trabalhistas, o sociólogo demonstra que, por estar distante demais da realidade, a lei se torna combustível
4
para campanhas internacionais contra produtos brasileiros(...)
Às vezes, uma lei é promulgada sob a égide de determinadas circunstâncias históricas e políticas que, naturalmente, sofrem mudanças, ficando a norma dissonante das novas circunstâncias.
3 - Metodologia e técnica
A presente dissertação utiliza, como método, além da imprescindível pesquisa bibliográfica, o estudo de caso mediante a observação documental. A técnica de coleta de dados de observação direta consistiu no exame de todos os processos de licitações internacionais, ou em que foi permitida a participação de empresas estrangeiras, já concluídos, ou seja, em que o objeto foi homologado e adjudicado, realizados durante o ano de 1999, na sede do Ministério da Saúde, em Brasília-DF.
Escolheu-se o ano de 1999 porque o pesquisador pretendeu que a sua amostragem se restringisse a um exercício financeiro e que todos os processos examinados estivessem concluídos. Como a pesquisa seria iniciada em 2001, se examinássemos processos ocorridos em 2000, certamente alguns ainda poderiam estar em andamento, por ser comum, em licitações, a interposição de recursos administrativos que retardam a sua conclusão.
Além disso, foi realizada uma entrevista com o Subchefe da Divisão de Comércio de Serviços e Assuntos Financeiros do Ministério das Relações Exteriores, em Brasília-DF e, também, Coordenador, pelo Brasil do Grupo ad hoc de Compras Governamentais do Mercosul, a respeito do estágio das negociações sobre compras governamentais no âmbito do Mercosul.
Para se chegar à escolha do Ministério da Saúde, foi
Concorrência, durante o ano de 1999, haja vista que aquela
Secretaria não discrimina, em seus registros, se a
concorrência foi de âmbito nacional ou internacional.
Essa pesquisa preliminar apontou três Ministérios
passíveis de serem analisados: o dos Transportes, o da Saúde
e o da Defesa.
O pesquisador descartou a possibilidade de buscar a
amostragem no Ministério dos Transportes por considerar que,
dadas as peculiaridades daquele Ministério, o volume de
contratações por meio de Concorrências dever-se-ia à
realização de inúmeras obras no território nacional, e
pretendia-se obter amostragem de processos em que tivesse
havido confronto entre propostas nacionais e estrangeiras. É
notório que licitações para obras, raramente, são abertas a
empresas estrangeiras.
O Ministério da Defesa também foi considerado
inapropriado haja a vista a sua recente criação, resultante
da fusão de três ex-Ministérios, os da Marinha, do Exército e
da Aeronáutica. Obviamente, os processos de interesse do
pesquisador estariam não na sede do Ministério da Defesa e,
sim, na sede de cada Comando em que se transformou cada
Força, o que representaria uma dificuldade para a realização
da pesquisa.
Por necessário, deve-se alertar que o presente estudo
cinge-se ao campo do Direito Administrativo, no qual se
inserem as licitações, e suas implicações com o Direito
Internacional Público, quando é permitida a participação de
licitantes estrangeiras. As licitações aqui enfocadas
referem-se, unicamente, àquelas empreendidas pelo
administração pública brasileira. Eventualmente, alguns
assuntos pertinentes ao Direito Tributário serão trazidos à
baila, haja vista que, no julgamento de propostas, tais
aspectos são levados em consideração. Entretanto, esta
pesquisa não comporta um aprofundamento, em nível de
dissertação, desse ramo do Direito, atendo-se, tão -somente, o
Autor, a levantar os problemas existentes com o fito de
alertar as autoridades para os controvertidos critérios de
julgamento de propostas nacionais e estrangeiras, que estão a
merecer urgente revisão, devido aos graves reflexos na
competitividade desses certames.
As notas de rodapé obedecerão ao sistema completo de
citações, e, em cada Capítulo, possuem numeração autônoma. A
bibliografia encontra-se dividida, para maior clareza, em
livros, periódicos, dissertações e monografias,
internet
,
legislação e jurisprudência.
As citações são feitas entre aspas duplas, Palavras não
pertencentes ao vernáculo encontram-se em itálico.
Nosso primeiro contato com a Pasta, conforme estava
previsto no projeto, deu-se por intermédio do Ofício s/nº, de
20 de setembro de 2001, endereçado ao Ministro de Estado da
Saúde, protocolizado nessa mesma data, sob o nº
25.000.106.005/2001-65.
Somente em meados de março de 2002 foi-nos franqueado o
acesso ao material a ser examinado. Nesse interregno, ou
seja, durante o período compreendido entre a protocolização
do Ofício e o primeiro contato tendente ao início dos
trabalhos de exame, o pesquisador foi alvo, inclusive, de
diálogos constrangedores e intimidadores nas dependências do
Ministério. Em que pese a argumentação do pesquisador,
tentando esclarecer que: seu intuito era, tão-somente,
realizar um trabalho de cunho acadêmico; por força de lei,
processos licitatórios não são sigilosos, devendo estar
acessíveis a qualquer cidadão; e qualquer trabalho de
pesquisa obedece a um cronograma que já estava comprometido,
a resistência foi descomunal. Recorremos, inclusive, à
remessa de três cartas pessoais ao Ministro, por meio da
internet
, expressando nossa indignação com o que estava
ocorrendo.
Fazemos questão de registrar esses fatos para que sirvam
de estímulo a todos os que se dedicam a pesquisas empíricas,
no campo do Direito, no Brasil. Que não esperem facilidades,
mas que não esmoreçam, porque, ao final da jornada, os
resultados são compensadores, em termos de realização
intelectual e de cidadania.
C A P Í T U L O I
CONSIDERAÇÕES PROPEDÊUTICAS SOBRE O TEMA
“LICITAÇÕES”.
1.1 –
Etimologia da palavra “licitação”
.
1.2 –
Dados históricos sobre a legislação
brasileira pertinente às licitações.
1.3 – Inserção no universo do Direito e
relações com outros ramos.
1.4 – Conceitos.
1.5– Licitações internacionais:
discricionariedade quanto à sua instauração.
Neste capítulo, serão apresentadas considerações propedêuticas
indispensáveis à compreensão tema objeto da presente dissertação.
Para o estudo de qualquer tema, a etimologia mostra-se útil como intróito aos aspectos históricos, os quais, ainda que breves, sempre são importantes. Tratando-se do Direito, a história revela o esforço de uma sociedade no sentido de normatizar, adequadamente, ao longo do tempo, determinado assunto.
Será situado, também, o tema “licitações” no amplo universo do Direito, além da sua relação com outros ramos dessa ciência.
Conceitos e definições de autores renomados também serão importantes no balizamento do estudo de caso que será levado a efeito.
Rotineiramente, o Estado contrata a aquisição de bens e a execução de obras e serviços com nacionais. Interessa-nos, sobremaneira, examinar os motivos que conduzem, eventualmente o Administrador Público, à deflagração de um procedimento licitatório extensivo a pessoas físicas ou jurídicas sediadas além-fronteira.
1.1 -Etimologia da palavra “licitações”
Interessante notar que, consultando-se a maior parte dos
dicionários pátrios, não se encontram, lá, definições
condizentes com a noção mais disseminada no âmbito da
Administração Pública, nos dias atuais, qual seja aquela
ligada à aquisição de bens e a execução de obras e se rviços.
Apenas como exemplo, Caldas Aulete
5registra:
Licitação, s. f. (juríd.) ato de licitar: A
licitação precederá o ato da partilha, sendo citados
todos os interessados e entre eles, tão somente, se
procederá como se fora em ato de arrematação. (Cód.
Civ. Port., art. 2127.) F. lat. Licitatio.
Com relação à palavra “licitar”, o mesmo dicionário
registra:
v. intr. oferecer qualquer quantia no ato de
arrematação, de adjudicação, hasta pública ou
partilha judicial. v. tr. pôr em almoeda, leilão ou
hasta pública. Lançar em leilão, arrematação ou
partilha; cobrir (o lanço) em praça ou em partilha
judicial. F. lat. Licitari.
Já o consagrado e moderno “Aurélio”
6registra o
entendimento atual, paralelamente ao antigo, ou seja:
licitação(do lat. licitatione)S.f. 1. Ato ou efeito
de licitar; oferta de lanços num leilão ou hasta
pública. 2. Econ. Procedimento pelo qual a
administração pública seleciona a proposta mais
vantajosa, quando compra bens e serviços ou faz
outras transações. 3. Jur. Ato em que, para
5 Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa Caldas Aulete. 5. ed. Rio de Janeiro : 1970, vol. III, p.
2.143. 6
possibilitar a partilha, os herdeiros e o cônjuge
sobrevivente disputam entre si, por meio de lanços, a
adjudicação de bens não susceptíveis de divisão
cômoda e que não caibam na parte de um só deles,
ficando obrigado o adjudicatário a repor em dinheiro
a diferença(...)
Conveniente, também, que se consigne: o vigente Estatuto
Jurídico das Licitações e dos Contratos Administrativos – Lei
nº 8.666, de 21 de junho de 1993, trata não apenas das
aquisições de bens e das contratações de obras e serviços,
mas, também, das alienações de bens móveis e imóveis
pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios, em seus
arts. 17 a 19
7.
Conforme preleciona Carlos Pinto Coelho Motta
8vários
significados são contidos na palavra licitação, estando, no
entanto, quase todos, ligados à idéia de
oferecer, arrematar,
fazer preço sobre a coisa, disputar ou concorrer
.
Ao longo do tempo houve uma certa confusão
terminológica. A expressão “concorrências públicas” era
utilizada para designar o que, hodiernamente, se entende por
“licitações”
9, conforme se estudará, subseqüentemente, quando
examinarmos o aspecto histórico das legislações que trataram
do tema. Hoje, o termo
licitações
indica gênero, a que
pertence a espécie
concorrência
, uma das modalidades
previstas pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, em seu
art. 22, ao lado da Tomada de Preços, do Convite, do Concurso
e do Leilão.
10Conforme Carlos Pinto Coelho Motta
11,
Este conceito [licitação] chegou à mais recente
legislação em vigor – a Lei 8.666/93 – significando o
procedi mento administrativo pelo qual a Administração
Pública, obediente aos princípios constitucionais que
a norteiam, escolhe a proposta de fornecimento de
bem, obra ou serviço mais vantajosa para o erário.
7 Vários dispositivos relativos a alienações encontram-se com os efeitos suspensos pelo Supremo Tribunal
Federal, por medida cautelar, com relação aos Estados, Distrito Federal e Municípios, por força da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 927-3/RS.
8 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos. Belo
Horizonte : 7. ed. Del Rey, 1998, p. 25.
9
CRET ELLA JUNIOR, José. Licitações e contratos do Estado. Rio de Janeiro : Forense, 1996, p. 8.
10 Existe, também, no nosso ordenamento jurídico, a modalidade “pregão”, introduzida por meio da Lei nº
10.520, de 17 de julho de 2002, independentemente da Lei 8.66 6/93. 11
1.2 - Dados históricos sobre a legislação pertinente às
licitações
Jessé Torres Pereira Júnior
12registra que, há mais de
cento e trinta anos, a licitação existe no direito público
brasileiro, listando: o Decreto nº 2.926, de 14.05.1862,
regulamentadora das “arrematações dos serviços a cargo do
então Ministério da Agricultura, Commercio e Obras Públicas”;
a lei orçamentária nº 2.221, de 30 de dezembro de 1909, que,
no seu art. 54, fixou as regras a serem observadas no
processo das concorrências; as leis nºs 3.232, de 5 de
janeiro de 1917(art. 94), 3.454, de 6 de janeiro de 1918(art.
170), e 3.991, de 5 de janeiro de 19120(art. 73), e decreto
nº 4.555, de 10 de agosto de 1922(art. 87)(...) afinal
consolidado no Decreto nº 4.536, de 28.01.22, que organizou o
Código de Contabilidade Pública da União(arts. 49-53).
Recuando ainda mais no tempo, Carlos Pinto Coelho Motta13 menciona
as Ordenações Filipinas que, em 1592, prescreviam: “em fazendo obra, primeiro andar em pregão, para se dar à empreitada a quem houve de fazer melhor e por menos preço”. Registra, ainda, a Lei de 29 de agosto, que, no art. 5º, seguia a mesma linha:
Aprovado o plano de algumas referidas obras,
imediatamente será a sua construção oferecida a empresários
por via de Editais Públicos, e, havendo concorrentes, se dará a
preferência a quem oferecer maiores vantagens.
Adilson de Abreu Dallari14 registra, quanto às licitações, raízes
históricas que remontam ao direito romano; sua utilização estendia-se tanto para a alienação dos despojos de guerra como para a realização de obras públicas.
Conforme se verá em seguida, o Brasil só veio a dispor,
em nível federal, de um estatuto completo sobre as licitações
e os contratos administrativos em 1986, com o advento do
Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro daquele ano. Até
então, o tema era tratado no bojo de legislações esparsas,
como é o caso do Decreto-Lei nº 200, de 25.2.67, que dispõe
sobre a Reforma Administrativa Federal: nesse diploma legal,
os artigos 125 a 144, hoje revogados, consistiam no que havia
de mais completo sobre a sistematização jurídica da matéria.
12
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das licitações e contratações da administração pública. 4 ed. Rio de Janeiro : Ed. Renovar, 1997, p. 1.
13 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Op. cit., p. 27-9 14
Marçal Justen Filho15 ressalta, com muita propriedade, dois aspectos
que podem explicar a demora com que, no Brasil, se deu o advento de uma legislação completa sobre licitações. Em primeiro lugar, ao seu sentir, o problema está intimamente ligado à democratização do Estado: no Estado autoritário, os governantes tendem a requisitar, de forma compulsória, bens e serviços dos particulares. Quanto mais evolui o Estado democrático, em detrimento do autoritarismo, mais avulta de importância a existência de uma legislação sistematizadora, que possibilite a observância de procedimentos claros e limites específicos. Um dos princípios mais importantes que norteiam, hoje, as licitações, inclusive alçado ao nível constitucional, é o da isonomia. Se a sociedade brasileira, como um todo, paga tributos ao Estado, a fim de que o mesmo possa cumprir suas finalidades, nada mais moral, ético e justo que, ao contratar a aquisição de bens, a prestação de serviços e a execução de obras, faça-o de forma transparente, de modo que todos os possíveis interessados no certame possam formular suas propostas num ambiente de sadia competitividade – princípio a ser enfatizado no presente estudo, no tocante às licitações internacionais.
O segundo aspecto levantado por Marçal Justen Filho diz
respeito à redução do aparato estatal, fruto de ideologias
contemporâneas. Palavras de ordem, tais como privatização e
terceirização, representam uma forma de gestão que conduz à
redução do tamanho do Estado.
Impende observar que, já em 1967, a citada Reforma Administrativa Federal(Decreto-Lei nº 200, de 25.2.67) sinalizava claramente esse caminho, em seu art. 10, § 7º:
Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, e com o objetivo de impedir o crescimento desmensurado da máquina administrativa, a administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. (grifamos)
Mais recentemente, o Decreto Federal nº 2.271, de 07 de julho de 1997,
observando o disposto no retrocitado art. 10, § 7º, do Decreto-Lei nº 200/67,
prescreve:
Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º. As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios,
equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta. (grifamos).
A própria noção de “serviço público” passa por crise, conforme bem assinala
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
16. Hoje, distingüir, com clareza, o que é, ou não,
serviço público, tornou-se mais difícil, justamente devido à evolução que as formas
de gestão do Estado vêm experimentando.
Em síntese, quanto mais se aperfeiçoa o Estado Democrático de Direito e
mais o Estado busca contratar, com particulares, a aquisição de bens e a
execução de obras e serviços, aumenta a importância do tema “licitações”, porque
se trata do correto uso do dinheiro público.
Sintomaticamente, o primeiro Estatuto Jurídico das Licitações e dos Contratos Administrativos, em nível federal, foi editado em 1986, durante, portanto, o primeiro governo empossado após o período autoritário instaurado em 1964 - o já mencionado Decreto -Lei nº 2.300, de 21 de novembro daquele ano. Marcos Juruena Villela Souto17 assevera que o
próprio autor da proposta, o então Consultor-Geral da República, Dr. Saulo Ramos, na exposição encaminhadora do projeto
(...) fez questão de ressaltar que o texto inspirou-se, basicamente, no ordenamento jurídico do Estado de São Paulo e ‘na experiência jurídica proporcionada pela aplicação das normas do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, enriquecida pela interpretação dos Egrégios Supremo Tribunal Federal, Tribunal Federal de Recursos e Tribunal de Contas da União’, aduzindo, ainda, a participação sempre colaboradora do saudoso Mestre Hely Lopes Meirelles.
O coroamento dessa tendência his tórica no sentido de se
atribuir importância cada vez maior à normatização das
licitações deu-se em 1988, quando a Assembléia Nacional
Constituinte inseriu, na novel Carta da República, entre
outros dispositivos, dois da maior relevância. O primeiro diz
respeito à competência privativa da União, previsto no art.
22, XXVII, para legislar sobre
normas gerais de licitação e contratação, em todas
as modalidades, para as administrações públicas
diretas, autárquicas e fundacionais da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas
16
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo : Atlas, 2001, p. 96.
e sociedades de economia mista, nos termos do art.
173, § 1º, III.
O segundo, o citado art. 37, XXI:
ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.
Em 1993, deu-se a promulgação da Lei nº 8.666, de 21 de
junho daquele ano, que regulamenta o citado art. 37, XXI, da
Lei Maior. Já bastante modificada, como sói acontecer no
nosso ordenamento jurídico, em que as leis, antes mesmo de
serem totalmente assimiladas pelos seus operadores, passam
por mudanças freqüentes, sobretudo por meio de Medidas
Provisórias, o vigente Estatuto Jurídico das Licitações e dos
Contratos Administrativos teve alterações introduzidas pelas
Leis nºs 8.883/94, 9.032/95, 9.648/98 e 9.854/99. Foi, ainda,
editada recente Lei
18, que instituiu, no âmbito da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mais uma
modalidade de licitação, o “pregão”, em que pese a vedação
constante do art. 22, § 8º, da Lei nº 8.666/93, quanto à
criação de outras modalidades.
Finalizando este tópico, é oportuno o registro de
algumas legislações esparsas pertinentes ao tema, arroladas
por Carlos Pinto Coelho Motta
19: o Código de Águas, de 1957,
exigindo concorrência para exploração de serviços de energia
elétrica; a Lei nº 4.320/64, prevendo, em seu art. 70, que a
“aquisição de material, o fornecimento e adjudicação de obras
e serviços serão regulados em lei, respeitando o princípio da
concorrência”; em 1965, a Emenda Constitucional 15, à
Constituição de 1946, que elevava ao nível constitucional o
instituto da concorrência, embora de forma indireta, eis que
tal Emenda, ao tratar de eleições, vedava e considerava nulos
de pleno direito, “contratar obras ou adquirir equipamento e
máquinas, salvo mediante concorrência pública”; e a Lei nº
4.717, de 29.06.65, sobre a Ação Popular, que, no seu art.
18 Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.
4º, considera nulos atos ou contratos celebrados sem prévia
concorrência pública, além de outros dispositivos atinentes
às licitações.
1.3 - Inserção no universo do Direito e relações com outros
ramos
Tércio Sampaio Ferraz Junior
20registra três categorias
básicas de competência orgânica que, no direito público dos
modernos Estados democráticos, distinguem-se: para os atos
legislativos, administrativos e judiciais. Como ramos do
Direito Público, enquadram-se, inicialmente, o Direito
Constitucional,
Administrativo
, Tributário e Financeiro. O
Direito Administrativo, que tem por objeto as normas sobre a
organização do Estado e os atos correspondentes dos entes
públicos, forma, com o Direito Constitucional, a viga mestra
do Direito Público.
Classicamente, a distinção entre Direito Público e Privado leva em consideração a natureza da matéria versada. Se são estabelecidos os órgãos que constituem o Estado, a forma de Governo, o sistema de distribuição dos poderes, a norma é de direito público. O Direito Administrativo faz parte do Direito Público porque trata da estrutura orgânica do Estado na sua posição dinâmica21.
Ensina, também, Adilson de Abreu Dallari22:
Esse conjunto de princípios e normas especiais
que regulam as atividades administrativas do
Estado constitui o direito administrativo, ramo
da ciência jurídica dotado de regime peculiar e
que se distingue nitidamente do direito
privado. É, portanto, o direito administrativo
parte do direito público e, nessa condição,
além de possuir as características gerais do
regime de direito público, possui outras que
lhe são peculiares e que o individualizam.
Tal é, também, o entendimento de Hely Lopes Meirelles23:
20
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito. 2. ed. São Paulo : Atlas, 1994, p. 143-4.
21
PINHO, Ruy Rebello, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Instituições de Direito público e privado. 21 ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 34.
22 DALLARI, Adilson de Abreu. Op. cit., p. 1 -2. 23
O Direito Público Interno visa a regular, precipuamente, os interesses estatais e sociais, cuidando só reflexamente da conduta individual. Reparte-se em Direito Constitucional, Direito Administrativo(...) O Direito Privado tutela predominantemente os interesses individuais, de modo a assegurar a coexistência das pessoas em sociedade e a fruição de seus bens, quer nas relações de indivíduo a indivíduo, quer nas relações do indivíduo com o Estado(...)
Como, na Constituição de 1967, não havia dispositivo expresso prevendo a competência para legislar sobre licitação, alguns autores entendiam pertencer o assunto à órbita do Direito Financeiro; contrariamente, outros autores defendiam a tese de que o tema pertencia ao campo do Direito Administrativo. Com a promulgação da Constituição de 1988, essa controvérsia dissipou-se, eis que o art. 22, XXVII, conferiu competência privativa à União para legislar sobre
normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, § 1º, III.
Assim sendo, hoje, é indiscutível que as licitações inserem-se no campo do Direito Administrativo, mesmo porque o caput do art. 37 da Constituição Federal, em que está contido o já citado inciso XXI, que trata das licitações, refere-se à “administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios(...)”
A relação do com outros ramos do Direito é ampla. Inicia-se com o Direito Constitucional, pois, como já foi demonstrado, o tema licitações foi alçado ao nível constitucional, de forma clara e explícita, pela Carta de 1988.
O Direito Penal está presente, haja vista a existência de uma Seção, na Lei
nº 8.666/93(arts. 89 a 108), especialmente dedicada aos crimes e às penas
aplicáveis ao procedimento licitatório.
Por outro lado, o art. 54 da Lei nº 8.666/93 prevê que
Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas
suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes,
supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as
disposições do direito privado.
equipamentos adquiridos pelo Estado constitui obrigação de natureza cível,
aplicável a qualquer comprador, seja público ou privado. Tendo em vista que o
contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a
terceiros, temos, aí, a figura da responsabilidade civil.
Além disso, o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato(art. 71
da Lei 8.666/93), sendo a Administração Pública solidária com o contratado com
relação aos encargos previdenciários não pagos durante a execução do contrato.
Há, pois, íntima relação com esses campos do Direito.
No tocante às alienações de bens, há institutos de Direito Civil, tais como dação em pagamento, doação, permuta, venda, concessão de direito real de uso, locação e a doação com encargo.
O fato de a Administração Pública celebrar contratos com pessoas jurídicas de direito privado, para adquirir bens e executar obras e serviços, envolve, na verdade, operações comerciais, em que pese serem, esses contratos, administrativos.
O Direito Tributário faz-se presente, por exemplo, quando há previsão de acréscimo de gravames conseqüentes de tributos que oneram os licitantes brasileiros, quando da comparação de propostas de nacionais e estrangeiros.
O Direito Financeiro diz respeito às eventuais atualizações financeiras das
propostas apresentadas pelos licitantes. Mais dois exemplos: a duração do
contrato administrativo, ao teor do art. 57 da Lei 8.666/93, fica adstrita à vigência
dos respectivos créditos orçamentários; além disso, é vedado o início de processo
licitatório sem a existência de recursos orçamentários para o pagamento do objeto
licitado, a exemplo do que estipulam os arts. 7º, § 2º, III, no que se refere às obras
e aos serviços, e 14, no tocante às compras.
Com relação ao Direito Internacional, aspecto que será aprofundado em
capítulo próprio, há previsões sobre licitações levadas a efeito com recursos
provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de
cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja
parte; sobre a necessidade de o edital relativo a concorrências internacionais
ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior; problemas
relativos ao foro competente para dirimir questões contratuais, no tocant e às
licitações internacionais; e questões relevantes que dizem respeito ao GATT/OMC
e ao Tratado de Assunção.
1.4 - Conceitos
discorda frontalmente dessa posição, pois, para ele, o ato-condição é um ato de atribuição, que visa a colocar uma pessoa determinada dentro da esfera de abrangência de regras gerais que não a atingiriam se ele não fosse praticado. Já na licitação ocorre o contrário, pois ela não coloca um indivíduo em uma situação genérica, e sim atribui uma situação individual a alguém escolhido dentro de um grupo de ofertantes. Ao iniciar-se a licitação temos uma categoria geral de licitantes, e após o seu término, como seu resultado jurídico, passamos a ter um determinado contratante com a administração. Para Dallari, a doutrina dominante entende ser a licitação um procedimento administrativo, pré-contratual.24
Hely Lopes Meirelles também considera a concorrência como ato-condição dos contratos administrativos – utilizando, de forma inadequada, a palavra concorrência no lugar de licitação, pois esta é gênero e aquela é espécie - definindo esse tipo de ato como “todo aquele que se ante põe a outro para permitir a sua realização”25.
Devido à importância dos conceitos para o estudo de qualquer tema, não se
pode deixar de trazer a baila alguns, emitidos por autores renomados.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro26 entende tratar-se de
(...)procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato.
O resquício da época em que a palavra “concorrência” era tomada por licitação é notado no conceito de José Cretella Junior27; como já
explicamos, esta é gênero e aquela é espécie: ”Deste modo, licitação, como categoria jurídica, é o procedimento concorrencial que uma das partes institui para selecionar seu futuro contratante”. Melhor teria sido ao autor utilizar a expressão “procedimento licitatório.”
A definição de Marcos Juruena Villela Souto28 abrange, também, as
contratações destinadas à prestação dos serviços públicos que ao Estado incumbe prestar, sob o regime de concessão ou permissão – que não estão contidos no campo de abrangência da Lei 8.666/93 - ao teor do caput do art. 175 da Carta Magna:
Licitação é o procedimento administrativo através do qual a
Administração seleciona, por meio de habilitação de proponentes e
julgamento objetivo de propostas, candidatos que com ela estão aptos a
celebrar contratos ou a tornarem -se permissionários de serviços
públicos ou do uso de bens públicos.
24
DALLARI, Adilson de Abreu. Op. cit., p. 25-6. 25 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 168. 26 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 291. 27
CRETELLA JUNIOR, José. Op. cit., p. 9. 28
Para Ivan Barbosa Rigolin e Marco Tullio Bottino,29
Licitação não é apenas um ato, mas todo um complexo procedimento administrativo através do qual a Administração elege, entre várias possíveis, a proposta mais vantajosa aos seu interesse – que é sempre o interesse público -, com vista a algum contrato, em geral de aquisição, que pretende celebrar. (grifamos).
No entendimento de Carlos Ari Sundfeld30,
Licitação é o procedimento administrativo destinado à escolha de
pessoa a ser contratada pela Administração ou a ser beneficiada por
ato administrativo singular, no qual são assegurados, tanto o direito dos
interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais adequado
ao interesse público.
Celso Antônio Bandeira de Mello31 entende que
Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades
governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os
interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo
patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências
públicas.
Diógenes Gasparini32 conceitua licitação como
o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso
juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios previamente
estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação,
a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse.
Teve, pois, o ilustre doutrinador a preocupação de, em seu conceito, mencionar o universo a que se circunscrevem as licitações obrigatórias, eis que, facultativamente, nada impede que qualquer entidade a exercite: o âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aí se incluindo qualquer entidade controlada direta ou indiretamente por esses integrantes da federação, além dos fundos especiais, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economista mista.
Importante frisar que, à exceção de Ivan Barbosa Rigolin e Celso Antônio Bandeira de Mello, os demais autores deixam de incluir, em seus conceitos, o aspecto relativo à proposta mais vantajosa. E essa intenção
29
RIGOLIN, Ivan Barbosa, BOTTINO, Marco Tullio: Manual prático de licitações. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 1999, p. 21.
30
SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. 2 ed. São Paulo : Malheiros Editores, 1994, p. 15.
31
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. 8. ed. São Paulo : Malheiros, 1996, p. 314.
está claramente posta na Lei 8.666/93 que, ao definir o tipo de licitação de menor preço, em seu art. 45, § 1º, I, assim se expressa:
quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço. (grifamos).
É de solar clareza que qualquer licitação deve buscar a proposta mais vantajosa, desde que obedeça aos princípios preconizados pelo Estatuto das Licitações, em seu art. 3º, caput: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e, por extensão, o da competitividade, eis que o § 1º daquele artigo veda aos agentes públicos comprometerem, restringirem ou frustrarem o caráter competitivo das licitações. É inconcebível que um agente público, utilizando dinheiro que a sociedade entregou, compulsoriamente, ao Estado, por meio de tributação, para que o mesmo cumpra suas finalidades precípuas, ao contratar com particulares, não busque obter vantagem na proposta a ser adjudicada, vantagem essa que se traduzirá tanto em preço como em qualidade.
Esse aspecto está sendo enfatizado porque, ao se aprofundar o estudo sobre as licitações internacionais, objetivo maior desta dissertação, buscar-se-á auscultar se as normas regentes desses certames estão possibilitando a obtenção da proposta mais vantajosa, sobretudo por intermédio de um ambiente de saudável competitividade entre as proponentes nacionais e estrangeiras.
Quanto a ser a licitação um procedimento administrativo os autores não divergem, com exceção de José Cretella Júnior. A própria Lei nº 8.666/93, em seu art. 38, estipula que “o procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo(...)”. A propósito, Maria Sylvia Zanella Di Pietro33, didaticamente, esclarece que não se deve
confundir processo com procedimento, haja vista que o processo caracteriza-se por constituir instrumento indispensável para o exercício de função administrativa, eis que, tudo o que a Administração Pública faz, operações materiais ou atos jurídicos, fica documentado em um processo. Por outro lado, procedimento é
(...) o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo. (grifamos)
Aspecto da maior relevância nos conceitos apresentados refere-se ao contrato que o Poder Público busca celebrar com o particular. Toda e qualquer necessidade em termos de aquisição de quaisquer bens ou de execução de obras e serviços há de resultar num contrato. Pode, até, não haver a licitação, pois a Lei nº 8.666/93 admite as hipóteses de dispensabilidade e de inexigibilidade da mesma – mas, ao final, haverá um contrato. Ressalte-se, também, que essa expressão, na Lei, não se refere, tão-somente, ao termo de contrato. Admitem-se, em sua substituição, outros instrumentos, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço(art. 61,
33
Parágrafo único, da Lei nº 8.666/93). Corrobora, a Lei, esse entendimento, no seu art. 2º, Parágrafo único, ao considerar contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. De se observar, ainda, que a Lei considera nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento(art. 60, Parágrafo único). O procedimento licitatório é, pois, uma fase preliminar, pré-contratual e, ressalvadas as exceções legais, obrigatória à celebração do contrato administrativo. Em vista disso, alinhamo-nos com os autores que consideram a licitação um procedimento, e não um ato-condição.
Segundo José Cretella Júnior34,
os autores de língua francesa estudam a concorrência pública sob o título de adjudication; os autores de fala espanhola, sob o título de adjudicación. Não obstante, há, em francês, o vocábulo concurrence, nome que não aparece, entretanto, nos índices remisssivos dos autores especializados, mesmo quando é empregado no corpo da obra.
Na dicção de Henrique Sayagues Laso35,
La licitación puede definirse como un procedimiento relativo al modo de celebrarse contratos, cuya finalidad es la determinación de la persona que ofrece a la Administración condiciones más ventajosas: consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases preparadas (pliego de condiciones), formulen propuestas, de las cuales la Administración selecciona y acepta la más ventajosa (adjudicación), con lo que el contrato queda perfeccionado; y todo el procedimiento se inspira, para alcanzar la finalidad buscada, en estos principios: igualdad de todos lo licitantes ante la Administración y cumplimiento estricto de las cláusulas del pliego de condiciones.
No tocante aos conceitos emitidos por autores estrangeiros, cabe, aqui, a oportuna lição de Hely Lopes Meirelles, que consigna, em sua obra36, a observação de que a não-indicação de autores estrangeiros
deve-se ao fato de, no Brasil, a sistemática da licitação não corresponder à de outros países. Difere, igualmente, a terminologia: na França, por exemplo, licitação é adjudication, adjudicação é attribution e concurrence não é nossa concorrência, mas sim a participação em qualquer licitação. A mesma divergência ocorre no Direito alemão, no belga e no italiano. Os que mais se assemelham ao nosso são o português, o espanhol, o argentino e o uruguaio, mas com sensíveis diferenças de sistema. Adverte, finalmente, o jurista, para que se evite a indevida invocação da doutrina estrangeira em tema de licitação, ressaltando que, no tocante aos contratos administrativos, há maior semelhança com o Direito estrangeiro.
34 CRETELLA JUNIOR, José. Op. cit., p. 17.
35 LASO, Henrique Sayagues. La Licitacion Publica. Montevideo : Acall Editorial, 1978, p. 9. 36
1.5 – Licitações internacionais: discricionariedade quanto à
sua instauração
Após essas considerações a respeito de licitações, num
enfoque genérico, passaremos, agora, ao tema específico da
dissertação: as licitações internacionais, examinando dois
aspectos fundamentais: conceituação e discricionariedade
quanto à sua instauração.
José Cretella Júnior37 bem expressa a perplexidade que o
assunto suscita, ao indagar:
Há, no Direito brasileiro, concorrências internacionais? Qual o seu conceito? Em contraposição, há concorrências nacionais, quando? Pode haver concorrência, no Brasil, de que empresas estrangeiras não possam participar?
Cretella adota o entendimento de que são impróprias as expressões licitação de âmbito internacional(introduzida pelo Decreto-Lei nº 200/67) e licitação internacional, por considerar que, na verdade, todos os certames seriam nacionais, internos, “facultando a lei que empresas estrangeiras concorram ao certame.”
Marçal Justen Filho38 adota posição antagônica à de Marcos
Juruena Villela Souto, a respeito do caráter internacional das licitações, ao interpretar o dispositivo contido no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93, que veda aos agentes públicos admitirem quaisquer cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes.
Entende Justen Filho que não existe, à luz da Lei, diferenciação entre nacionais e estrangeiros, devendo, ambos, receber tratamento isonômico. Qualquer interessado poderia participar do certame, desde que preenchidos os requisitos previstos no edital. A única ressalva feita por Justen Filho refere-se à necessidade de as pessoas jurídicas dependerem de prévia autorização governamental para participarem da licitação, reportando-se, para tanto, ao Decreto-Lei nº 2.627, de 26.09.40, o qual condiciona o funcionamento, no País, das sociedades anônimas ou companhias estrangeiras, à autorização do Governo Federal.
Em que pese a autoridade intelectual do eminente doutrinador, não nos parece necessária a dita autorização de empresas estrangeiras para participarem de nossas licitações internacionais. A uma, porque o retromencionado Decreto-Lei 2.627/40 alude ao funcionamento no País, que não pode ser confundido com a simples execução, efêmera, de um objeto licitatório. A duas, porque o art. 32, § 4º, da Lei nº 8.666/93, prevê que os documentos apresentados por empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto possível, devem atender ao disposto no
37
CRETELLA JUNIOR, José. Op. cit., p. 238.
38
art. 27 a 31 da mesma lei, sendo autenticados nos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no País, com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente, restando, pois, desnecessária a autorização, sendo, nessa direção, a lição abalizada de Carlos Pinto Coelho Motta39.
Nesse aspecto, elucidativa é lição de José Afonso Silva40,
referindo-se à revogação do art. 171 da CF/88:
Assim, temos, agora, empresas brasileiras e empresas não-brasileiras, com diferença exclusivamente formal entre elas, pois basta que a empresa estrangeira multinacional(ou parte dela) se organize aqui segundo as leis brasileiras e tenha sede aqui para ser reputada brasileira, pouco importando a nacionalidade, domicílio e residência das pessoas que detêm o seu controle(...)
Sobre ser ilegal, seria um contra-senso exigir das empresas estrangeiras que obtivessem, como condição
habilitatória, um decreto autorizativo do Presidente da República. Dificilmente isso seria conseguido no exíguo prazo que os editais, normalmente, concedem para o preparo da documentação. Tal exigência seria lícita na hipótese formulada no art. 28, V, da Lei nº 8.666/93, como uma das condições de habilitação jurídica: “decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País(...)”, v.g., uma empresa voltada para a prospecção de petróleo cuja plataforma móvel estivesse, temporariamente, em funcionamento em território nacional.
Sidney Bittencourt41 entende, aliando-se a Eliana Goulart, Maria
Lúcia Jordão Ortega e Marcos Juruena Villela Souto, que licitações internacionais são aquelas que transcorrem no Brasil, possibilitando a participação, mediante condições estabelecidas no edital, de empresas estrangeiras, com domicílio em outro país, discordando, nesse aspecto, de Eros Roberto Grau – para quem o fator preponderante para que uma licitação seja internacional é a publicidade do edital levada a efeito no exterior. Bittencourt traz à baila o caso de uma licitação instaurada por determinado ministério, por meio de repartição pública sediada no exterior, sem a devida divulgação no Brasil; tal certame foi, posteriormente, anulado pelo Tribunal de Contas da União. Portanto, uma licitação não é internacional pelo fato de realizar-se fora do Brasil.
Importante que fique registrado, em abono à posição adotada por Sidney Bittencourt, no sentido de que a licitação internacional é aquela
39 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Op. cit., p. 176.
40 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19.
ed. São Paulo : Malheiros, 2001, p. 775-6.
41BITTENCOURT, Sidney. “Entendendo as licitações internacionais”.
realizada no Brasil e permitindo a participação estrangeira, sendo que a Lei nº 8.666/93 prevê, em seu art. 123, que
Em suas licitações e contratações
administrativas, as repartições sediadas no
exterior observarão as peculiaridades locais e
os princípios básicos desta Lei, na forma de
regulamentação específica.
Ora, temos aí exemplo de licitações que são levadas a efeito no exterior, por órgãos públicos brasileiros, sem que, no entanto, essas licitações possam ser classificadas como internacionais.
Importante que se registre, ainda, a acertada observação de Franco Sobrinho42, no sentido de que há que se distingüir entre concorrência
internacional e concorrência nacional que admite a participação estrangeira. Vejam-se, por exemplo, os casos das licitações levadas a efeito no Brasil, cujos recursos são oriundos de empréstimos captados junto ao Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID. Conforme será examinado no Capítulo II desta dissertação, as normas desse Banco estipulam que as pessoas jurídicas sediadas nos países membros do mesmo têm o direito de participarem dessas licitações. Obviamente, nesta hipótese, a discricionariedade do Administrador Público fica afastada.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, explicando a diferença
entre ato vinculado e ato discricionário, ensina que, quando
a lei estabelece que, diante de determinados requisitos, a
Administração deve agir de tal ou qual forma, estar-se-á
diante do ato
vinculado
, eis que a norma não deixa opções de
conduta. Em contraponto, se a lei deixa certa margem de
liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que
a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções
possíveis, todas válidas perante o direito, tem-se o chamado
ato
discricionário
43.
Nessa mesma esteira, oportuna é a definição, para a discricionariedade, de Diogo de Figueiredo Moreira Neto44:
42FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Comentário à Reforma Administrativa Federal. São Paulo : Saraiva, 1975, apud SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações & contratos administrativos. 3. ed. Rio de Janeiro : Editora Esplanada, 2000, p. 219.
43 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 196-7.
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