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O PODE A CONSTITUCIONALI PELO PODER JUDICIÁ
NIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
KATE CIBELE COSTA PEREIRA
DER DE POLÍCIA NO JUÍZO ELEITORA LIDADE NA APURAÇÃO ADMINISTRAT ÁRIO QUE POSSAM OCASIONAR PROC
FORTALEZA 2013
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KATE CIBELE COSTA PEREIRA
O PODER DE POLÍCIA NO JUÍZO ELEITORAL:
A CONSTITUCIONALIDADE NA APURAÇÃO ADMINISTRATIVA DE ILÍCITOS PELO PODER JUDICIÁRIO QUE POSSAM OCASIONAR PROCESSOS JUDICIAIS
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Msc. William Paiva Marques Júnior
KATE CIBELE COSTA PEREIRA
O PODER DE POLÍCIA NO JUÍZO ELEITORAL:
A CONSTITUCIONALIDADE NA APURAÇÃO ADMINISTRATIVA DE ILÍCITOS PELO PODER JUDICIÁRIO QUE POSSAM OCASIONAR PROCESSOS JUDICIAIS
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Aprovada em: ____/____/____
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________ Prof. Msc. William Paiva Marques Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
__________________________________________
Prof. Msc. Raul Carneiro Nepomuceno
Universidade Federal do Ceará (UFC)
__________________________________________ Mestranda Tainah Simões Sales
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
P436p Pereira, Kate Cibele Costa.
O poder de polícia no juízo eleitoral: a constitucionalidade na apuração administrativa de ilícitos pelo poder judiciário que possam ocasionar processos judiciais / Kate Cibele Costa Pereira. – 2013.
56 f. : enc. ; 28 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2013.
Área de Concentração: Direito Eleitoral.
Orientação: Prof. Me. William Paiva Marques Júnior.
A Deus.
AGRADECIMENTOS
A Deus, que sempre me confortou em todas as minhas angústias e me ensinou a felicidade de ser sua filha e sua serva, sendo meu porto seguro.
A minha mãe, que um dia sonhou em me ver estudar e a meu pai, que sempre foi um grande exemplo de excelência e dedicação no que faz.
A meus avós, que foram modelos de perseverança, fé e compaixão, e que, acima de tudo, apresentaram-me ao meu Salvador.
A Karla e Fernando, conhecedores de meus temores e inseguranças, amigos na fé e nas alegrias do dia-a-dia, a meus demais familiares, que sempre se mostraram perto para aconselhar e ajudar quando preciso e a minhas amigas Pâmela, Paloma e Karol.
A família Santiago, Joaninha, Aldizio, Aldizio Filho e Laura, que sempre me apoiou e torceu por mim, e ao meu amor, Tiago, valoroso companheiro na vida estudantil, que, mesmo tendo as mesmas dificuldades, dúvidas e anseios que eu, sempre conseguiu colocar um sorriso em meus lábios diante de minhas angústias.
A meus amigos Mário, Jonas, Rafael e Victor, que estiveram comigo nestes anos de estudos e aprendizado, ajudando-me e alegrando-me e a minhas amigas Nairim, Sara e Cyntia, com quem amadureci e compartilhei os medos das surpresas que a vida nos aguarda.
A meu professor e orientador William Paiva Marques Júnior, que esteve sempre disponível e disposto a ajudar, com muita paciência, sendo de grande valia para a conclusão deste trabalho, dando-me grande suporte de conhecimento, ao professor Raul Carneiro Nepomuceno com quem aprendi o que é ser um educador e que aceitou de bom grado compor a banca avaliadora desta monografia e à mestranda Tainah Simões Sales, que se mostrou bastante solícita, prontamente aceitando meu pedido para avaliar este trabalho.
Às pessoas que estiveram comigo em meus estágios no Ministério Público do Ceará, no Tribunal de Contas do Ceará e no Ministério Público Federal, especialmente ao Promotor de Justiça, Dr. Sávio Amorim, com quem aprendi a importância da humildade, da paciência, do esforço e da valorização das pessoas.
Aos meus professores da Escola Universitária da Criança, do Colégio Machado de Assis e do Colégio Farias Brito que me proporcionaram as bases de minha formação.
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar a constitucionalidade do ato de os magistrados eleitorais julgarem causas em que os fatos narrados na inicial foram objeto da restrição pelo poder de polícia usado por eles quando de sua função administrativa para preservar e fiscalizar o bom andamento do processo eleitoral. Tal poder é assegurado aos juízes eleitorais no Código Eleitoral, Lei nº 4.737/65, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, a qual designou à lei complementar disciplinar as competências eleitorais. Questionado sobre isso em 2006, o Tribunal Superior Eleitoral decidiu pela não afronta à imparcialidade, entendendo pela constitucionalidade do acúmulo de poderes do juiz, adotando como premissa a singularidade da Justiça Eleitoral. Entretanto, o que o este trabalho questiona é justamente esta premissa, a qual vem se mantendo apesar de nossa Constituição Federal apontar para outro sentido, a do respeito às garantias de um processo justo e observador dos princípios nela elencados. Assim, faz-se uma explanação de como são delimitados os poderes e competências eleitorais atualmente, bem como as nuances do poder de polícia que é conferido aos juízes eleitorais, comparando-os aos princípios processuais constitucionais para análise de sua constitucionalidade. Ao final, conclui-se que a premissa da singularidade da Justiça Eleitoral merece ser revista, adequando a distribuição de competências a um modelo de jurisdição que garanta o devido processo legal. Diante disso, propõe-se a solução da incompatibilidade dos poderes aglutinados através da criação de um órgão específico para a adoção das medidas administrativas e fiscalização eleitoral, como já o fazem outros países, como maneira de manter-se um provimento jurisdicional imparcial, mais próximo, portanto, da justiça.
ABSTRACT
This study aims to examine the constitutionality of the act of the electoral magistrates that judge cases which facts were narrated in the initial that was object of the restriction by police power used by them in their administrative function to preserve and oversee the smooth conduct of the electoral process. This power is assured to electoral judges in the current Electoral Code, Law nº 4.737/65, which has been received for the Federal Constitution of the 1988, which appointed a complementary law to define the electoral powers. Asked about this in 2006, the Superior Electoral Court decided that this not affront the impartiality, deciding for the constitutionality of the junction of powers, adopting as a premise the uniqueness of Electoral Justice. However, what is asked is precisely this assumption that has remained despite our Constitution point to another sense, of the guarantees of due process and observer of the principles listed in it. Therefore, brings an explanation of how the electoral powers are delimited currently, and the nuances of police power that is given to electoral judges, comparing them to constitutional procedural principles for the analysis of their constitutionality. At the end, concludes that the assumption of uniqueness of Electoral Justice should be revised, adjusting the distribution of powers to a model of jurisdiction to ensure the due process. Therefore, proposes the solution of the incompatibility of powers agglutinated by creating a specific institute to adoption the administrative measures and election monitoring, as other countries do, as a way to keep a jurisdictional provision impartiality, closest, consequently, for the justice.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
2 OS PODERES DO JUDICIÁRIO ELEITORAL ... 12
2.1 Justiça Eleitoral: Histórico, organização e funções ... 12
2.1.1 Sistemas Eleitorais ... 12
2.1.2 Organização da justiça eleitoral ... 14
2.1.3 Divisão territorial das competências dos órgãos da Justiça Eleitoral ... 16
2.1.4 Competências da Justiça Eleitoral ... 19
2.1.5 Função jurisidicional da justiça eleitoral ... 22
2.1.6 Função normativa da justiça eleitoral ... 23
2.1.7 Função consultiva da justiça eleitoral ... 24
2.1.8 Função administrativa da justiça eleitoral ... 24
3 O PODER DE POLÍCIA EM MATÉRIA ELEITORAL ... 26
3.1 O poder de polícia ... 26
3.2 O poder de restrição conferido aos magistrados eleitorais ... 31
4 A CONSTITUCIONALIDADE NA APURAÇÃO ADMINISTRATIVA DE ILÍCITOS PELO PODER JUDICIÁRIO QUE POSSAM OCASIONAR PROCESSOS JUDICIAIS... 38
4.1 Argumentos que afirmam que a imparcialidade do juiz se mantém mesmo em fatos que tenha apurado o ilícito ... 38
4.2 Argumentos que demonstram o comprometimento da imparcialidade do magistrado ao julgar fatos que tenha apurado quando de sua incumbência de fiscalizar as eleições...43
4.2.1 Princípios constitucionais do processo aplicados ao Direito Eleitoral... 47
4.3 Uma possível solução ao problema levantado: a criação de um órgão autônomo especializado para a fiscalização das eleições ... 55
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 58
INTRODUÇÃO
Todo o conjunto de diplomas legais na seara eleitoral, consubstanciado pelas muitas resoluções e leis, confere, além da função típica da magistratura, função administrativa às Juntas Eleitorais, compostas pelo Juiz Eleitoral da Zona e seu respectivo cartório, dando-lhes poder de fiscalização do cumprimento das normas eleitorais.
Este poder administrativo toma forma, tornando-se mais perceptível, por meio da utilização do poder de polícia pelo juiz eleitoral, na medida em que a Justiça, mediante decisão do Juiz, pode determinar restrições aos particulares visando à supremacia do interesse público com relação à lisura e ao bom andamento das eleições.
Dentro das delimitações deste poder, tem maior impacto social, e, portanto, maior relevância, o poder exercido pelos magistrados durante o período das eleições.
Aos Juízes é concedido poder para determinar apreensão de materiais ilícitos, bem como a retirada de manifestações indevidas, dentre outras, tudo na tentativa de controlar e equilibrar as condições dos candidatos, evitando abuso de poder por parte daqueles que possuem maior fonte de recursos financeiros, de modo a tentar preservar a normalidade do pleito eleitoral.
Ocorre que, muitas vezes, decisões neste rumo, pautadas sob o poder de polícia, acabam por ocasionar um provimento jurisdicional, na medida em que muitas das infrações constatadas pela Justiça Eleitoral terminam por ensejar o ajuizamento de representações ou outras ações eleitorais, e assim, como na maioria das Zonas só há um juiz eleitoral, aquele que é responsável pela constatação do ilícito será o mesmo incumbido do julgamento da lide.
Muito se questiona acerca de tal ocorrência, haja vista que o procedimento acima infirmado parece confrontar o princípio da imparcialidade do juiz, pois o mesmo órgão que apontou o erro será o responsável por seu julgamento, devendo posicionar-se acerca da regularidade de algo que já afirmou ser irregular.
Assim, questiona-se a incompatibilidade de competências no que tange à sua constitucionalidade.
2 OS PODERES DO JUDICIÁRIO ELEITORAL
A justiça eleitoral, pertencente à estrutura do Poder Judiciário, possui a tarefa de dirimir os conflitos, como normalmente o têm os órgãos judicantes, na seara eleitoral.
Este, entretanto, não será o único aspecto desta justiça especializada, a qual, diante da estrutura em que se insere, será imbuída de outras competências e trabalhos, sendo, por isto, considerada singular, possuindo certas características que a tornam única.
Assim, merece ser destacado o histórico do judiciário eleitoral, bem como sua organização e funções.
2.1 Justiça Eleitoral: Histórico, organização e funções
A justiça eleitoral foi desenvolvida na tentativa de controlar o processo eleitoral, visando garantir e assegurar sua lisura e seu bom andamento. Sua criação, portanto, teve por escopo evitar que os pleitos ficassem eivados de fraudes ou irregularidades. Diante disso, buscou-se sistematizar a forma de organização do processo eleitoral, surgindo os sistemas eleitorais.
2.1.1 Sistemas Eleitorais
Doutrinariamente, classificam-se os sistemas regradores do processe eleitoral em legislativo, jurisdicional e misto ou semiparlamentar.
De acordo com o Sistema Legislativo, também denominado de Sistema de Verificação de Poderes, será o próprio Poder Legislativo responsável pelo controle de tudo o que diz respeito às eleições, determinando todos os procedimentos, as questões atinentes aos mandatos e às elegibilidades, além de decidir acerca de todas as demandas que surgirem. Assim, o próprio Poder Legislativo se torna o guardião das eleições, cabendo-lhe decidir sobre elegibilidades, investiduras, mandatos e eleições.
acerca de objetos de seu próprio interesse, comprometendo qualquer pretensão de imparcialidade.
Além disso, conforme Gomes (2012, p. 61), deve-se ressaltar a elevada discricionariedade dos julgamentos e o forte corporativismo que podem surgir a partir dessa forma de Justiça.
Destarte, surge o sistema jurisdicional, dando à Justiça Eleitoral um caráter mais técnico e verdadeiramente jurídico, o qual se classifica como de Jurisdição Ordinária, Jurisdição Constitucional ou Especializada.
Há Jurisdição Ordinária quando a competência é conferida aos Juízes e Tribunais que já existem, de forma a acrescentar-lhes a jurisdição, ou seja, à Justiça Comum. A Jurisdição Constitucional se caracteriza pelo controle do pleito ser concedido a um Tribunal Constitucional. Já a Jurisdição Especializada se diferencia pela existência de um órgão específico, dentro da estrutura do Poder Judiciário, ao qual é conferida a competência acerca das questões relacionadas ao Processo Eleitoral.
Cumpre mencionar, ainda, existir um modelo de controle denominado misto, eclético, semiparlamentar ou de tribunal especial, em que o controle pertence em primeiro lugar ao legislativo, havendo a existência concomitante de um tribunal especial composto por membros de outros poderes, inclusive do judiciário, ao qual cumpre a revisão das decisões legislativas.
No Brasil, o sistema parlamentar foi seguido até 1930, sendo este censurado principalmente no que concerne à corrupção que o sistema propiciava, haja vista que os chefes políticos eram os responsáveis pelas decisões em definitivo acerca das eleições dos membros do Poder Legislativo, sem possibilidade de recurso ao Poder Judiciário.
Assim, a Justiça Eleitoral, que é o órgão do Poder Judiciário responsável pela aplicação das normas de Direito Eleitoral, só foi criada no Brasil através do primeiro Código Eleitoral brasileiro, o Decreto nº 21.076, de 24.02.1932. Antes disso, não estava prevista na Constituição de 1891, tendo sido implantada apenas após reivindicações apresentadas na Revolução de 1930, tendo sido criada somente na Constituição de 1934.
Assim, a Constituição de 1988 estruturou os Tribunais e Juízes Eleitorais como sendo órgãos do Poder Judiciário. Suas competências, entretanto, não tiveram a mesma definição constitucional, tendo a Carta Magna de 1988 incumbido à lei complementar a tarefa de elencar quais seriam estas.
Como até hoje, contudo, a referida lei não foi promulgada, recepcionou-se o Código Eleitoral então vigente (Lei nº 4.737/65), conferindo-lhe, por conseguinte, status de
lei complementar. Assim, é este diploma legislativo, portanto, ainda responsável pela regulação das competências da Justiça Eleitoral até que nova lei complementar venha a ser editada.
2.1.2 Organização da Justiça Eleitoral
A Justiça Eleitoral detêm natureza federal, sendo mantida pela União, e tendo, como peculiaridade não possuir membros exclusivos. Assim, diferentemente dos outros órgãos que integram o Poder Judiciário, a Justiça Eleitoral vai se apresentar sem corpo próprio e autônomo de julgadores.
Seus componentes, na verdade, serão juízes que integram a estrutura da Justiça Estadual, da Justiça Federal, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), do Supremo Tribunal Federal (STF) e até mesmo advogados investidos na função jurisdicional.
Embora pertencendo ao quadro de magistrados eleitorais, contudo, estes juízes não deixam de exercer as funções que já possuíam para se dedicar às atividades eleitorais, acumulando suas responsabilidades.
Assim é devido à justificativa de que, normalmente, fora do período eleitoral, não existe um volume de processos suficiente a que se exija um corpo próprio de magistrados. Em contrapartida, durante o pleito eleitoral, a cada biênio, o número de ações cresce em demasia, trazendo sobrecarga de trabalho para os juízes eleitorais.
Diante disso, o juiz eleitoral, além das funções regulares que exerce, seja nos tribunais ou nas denominadas varas, terá que desempenhar suas funções eleitorais, as quais, durante este período, aumentam em razão da organização das eleições. Além disso, terão que dirimir as demandas eleitorais, que possuem prazos extremamente curtos, haja vista a necessidade de celeridade conferida aos questionamentos realizados pelas partes.
processos eleitorais, no período entre o registro das candidaturas até cinco dias após a realização do segundo turno das eleições, possuem prioridade com relação às atividades regulares do magistrado, ressalvados habeas corpus e mandados de segurança, sob pena de
crime de responsabilidade, conforme art. 26-B da Lei Complementar nº 64/90 e art. 94 da Lei nº 9.504/97. Assim, se deve haver algum prejuízo quanto às demandas, que este seja sobre as questões não eleitorais, para que não se comprometa a dinâmica do processo.
Vale ressaltar que, do mesmo jeito que acontece com os juízes, não existe, na estrutura da justiça eleitoral, um quadro próprio de membros do Ministério Público para atuar junto a esta. Assim sendo, as funções eleitorais serão exercidas por membros do Ministério Público Federal e do Ministério Público dos Estados.
Desse modo, no Tribunal Superior Eleitoral (TSE) atua o Procurador Geral Eleitoral, que é o Procurador Geral da República; nos Tribunais Regionais Eleitorais (TREs) atuam os Procuradores Regionais Eleitorais, que são Procuradores Regionais da República; e, finalmente, nos juízos eleitorais atuam os promotores eleitorais, que são os promotores de justiça, membros do Ministério Público Estadual.
Portanto, os membros do Ministério Público também irão acumular suas funções regulares com as eleitorais, tendo de conferir prioridade aos processos eleitorais, não perdendo prazos em razão do exercício de suas atividades cotidianas, sob pena, também, de cometimento de crime de responsabilidade.
Cumpre mencionar que a investidura dos magistrados eleitorais é sempre temporária, mantendo-se pelo prazo de 2 (dois) anos, podendo haver uma nova recondução, salvo motivo justificado, de acordo com o art. 121, §2º, da CF/88:
Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.
[...] § 2º - Os juízes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, servirão por dois anos, no mínimo, e nunca por mais de dois biênios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasião e pelo mesmo processo, em número igual para cada categoria.
Apesar, entretanto, do caráter provisório dos magistrados não é correto inferir que a justiça eleitoral também seja temporária. Na verdade, a justiça eleitoral é constante, conservando sempre o seu funcionamento, o diferencial é que seus membros exercerão as suas funções por um tempo estabelecido e de caráter rotativo.
forma temporária, os juízes eleitorais, quando do exercício de suas funções, são dotados de plenas garantias e são inamovíveis (art. 121, §1º, da CF).
Impende destacar que todos esses fatores existem em conjunto objetivando conferir a necessária e almejada imparcialidade para esta instituição, de acordo com Gomes (2012, p. 63).
Outro ponto a ser destacado são os prazos mínimos concedidos, tanto para as partes como para os órgãos julgadores, o que destoa dos prazos comumente conferidos pelas outras justiças. Podemos visualizar essa exiguidade nos prazos conferidos ao direito de resposta, que é de 24 horas; aos recursos inominados, de até 3 (três) dias; aos advogados, intimados para atos processuais com antecedência de 24 horas.
Além disso, há prazos que fluem descontinuamente em sábados, domingos e feriados. Portanto, se esses prazos fossem concedidos aos processos cíveis em geral ou trabalhistas, por exemplo, poderia ser comprometido o atendimento ao devido processo legal. Contudo, quando se trata da justiça eleitoral, a exceção é serem concedidos longos prazos.
Essa dinâmica célere advém de uma necessidade premente de se decidir as demandas eleitorais pelo período em que esteja acontecendo o pleito, evitando a perda de objeto das questões e a falta de efetividade da própria justiça eleitoral ou a interferência em situações que se consolidem antes do julgamento, afetando-se a segurança jurídica na situação política.
Exemplifica-se esse prejuízo, por exemplo, quanto ao direito de resposta demandado em virtude de veiculação de propaganda feita durante o horário eleitoral gratuito, o qual não terá mais serventia se julgado após a eleição.
No mesmo sentido, o julgamento pelo indeferimento acerca de registro de candidatura de um candidato que tenha sido eleito e que já esteja exercendo seu mandato. Uma decisão neste sentido, no mínimo, acarretará destituição do cargo, podendo ocasionar, inclusive, novas eleições, dependendo de cada caso.
2.1.3 Divisão territorial das competências dos órgãos da Justiça Eleitoral
Cumpre mencionar que esta Justiça Especializada possui uma maneira diferente de organização jurisdicional. Assim, diferentemente da Justiça Estadual Comum, a qual se divide territorialmente em comarcas, a Justiça Eleitoral se organiza em seções, zonas e circunscrições eleitorais, havendo ainda as mesas receptoras.
A circunscrição eleitoral exterioriza a organização da justiça eleitoral quanto a sua feição territorial, indicando o alcance espacial da eleição, o qual pode ser o Município, o Estado ou o País. Assim, existem as eleições em circunscrições municipais, estaduais e na nacional.
As eleições que se concretizam na circunscrição municipal são as que se destinam ao preenchimento dos cargos de Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores; já as da circunscrição estadual objetivam investir os candidatos aos cargos de Governador, Vice-Governador, Deputado Estadual, Deputado Federal e Senador; e, por fim, as de circunscrição nacional têm por escopo determinar quem serão o Presidente e Vice-Presidente da República Federativa do Brasil.
Quanto às demandas que porventura venham a existir nessas circunscrições, a competência para decidi-las, em geral, será: para as de circunscrição municipal o juiz eleitoral; para as de circunscrição estadual os Tribunais Regionais Eleitorais; e, para as de circunscrição nacional, o Tribunal Superior Eleitoral.
Além da determinação da competência, essa subdivisão se reveste de importância para determinação do domicílio eleitoral e da inelegibilidade parental ou reflexa, pois só são elegíveis cidadãos que possuam domicílio na circunscrição. Ademais, também não podem disputar ao pleito os parentes do Chefe do Executivo dentro dos limites da circunscrição eleitoral em que atua.
A Zona Eleitoral é o território no qual se delimita a competência do Juiz Eleitoral, equivalendo, grosso modo, às divisões empreendidas pela justiça comum em Comarcas e em Varas, a depender do número de juízes existentes no território. Assim, na justiça eleitoral, ao juiz é dada competência no âmbito da zona eleitoral.
comarca, bem como mais de um município. Pode ainda um município conter mais de uma Zona Eleitoral.
As zonas se encontram inseridas na circunscrição estadual, de acordo com a organização judiciária adotada por cada Estado. Essa delimitação territorial compete aos Tribunais Regionais Eleitorais. Ressalte-se, contudo, que a divisão e a criação de novas zonas precisam ser aprovadas pelo Tribunal Superior Eleitoral, conforme art. 23, VIII, e art. 30, IX, do Código Eleitoral.
Ademais, cada eleitor será vinculado a uma zona de acordo com a opção efetuada no momento do cadastramento eleitoral. Assim, terá de exercer seu sufrágio nas unidades de votação inseridas em sua zona.
As seções eleitorais são uma subdivisão da Zona Eleitoral. Esta unidade é a menor das divisões, representando o local de votação dos eleitores, restando estes inscritos naquelas. Elas foram instituídas para subdividir melhor os eleitores e simplificar os trabalhos eleitorais atinentes à votação para que esta ocorra de forma mais organizada, célere e ágil. Assim, evitam-se transtornos, filas e dificuldades de apuração do resultado, proporcionando um pleito sossegado e tranquilo para os eleitores, deixando mais confortável o ato de votar.
As seções eleitorais se organizam a partir das solicitações de alistamento que vão sendo concedidas, nos termos do art. 117 do Código Eleitoral, competindo ao juiz eleitoral da zona separá-la em seções. Na capital, cada seção deve conter de 50 a 500 eleitores. Nos demais municípios esse número varia de 50 a 400, conforme o disposto na Resolução TSE nº 14.250/88.
Ademais, deve-se proporcionar aos deficientes visuais seções específicas, sendo que, se não atingido o número mínimo, serão incluídas na unidade de votação outros eleitores, ainda que não necessitem de instalações especiais, de acordo com o art. 136 e art. 117, § 2º, ambos do Código Eleitoral.
Os mesários deverão ser nomeados, preferencialmente, entre os eleitores votantes na própria seção. Ademais, dentro deste grupo, deve-se escolher, com primazia, os cidadãos com ensino superior completo, os professores e os serventuários da Justiça (art. 120, § 2º, do Código Eleitoral). Não podem ser designados mesários os menores de 18 anos; candidatos, parentes destes até o segundo grau e cônjuge; membros com função executiva de diretórios de agremiações políticas; autoridades e agentes policiais; funcionários exercentes de cargos de confiança no Poder Executivo; bem como aqueles que integrarem o quadro de servidores eleitorais. Ademais, parentes em qualquer grau e servidores da mesma repartição pública ou empresa não podem compor a mesma Mesa, Turma ou Junta Eleitoral (art. 120, §1º, CE e art. 63, § 2º, e art. 64 da LE).
Os membros da mesa serão informados pelo juiz da zona acerca de suas atribuições (art. 122, Código Eleitoral), que englobam todos os atos relacionados à votação, como conferir a identificação do eleitor, distribuir senhas e manter a ordem durante os trabalhos eleitorais. Além disso, delegados e fiscais dos partidos políticos, credenciados na justiça eleitoral, poderão atuar nas mesas receptoras, promovendo a fiscalização das eleições.
Findos os trabalhos eleitorais, lavrar-se-á a ata da eleição, sendo enviada esta para apuração dos votos à justiça eleitoral com todos os documentos utilizados na recepção do sufrágio.
2.1.4 Competências da Justiça Eleitoral
Diante de toda essa organização e escopo diferenciados da Justiça Eleitoral, cabe a ela também exercer uma função diferenciada. Assim é que, por ser-lhe incumbida a importante tarefa de controlar todo o processo eleitoral, esta aglutina outras funções, além da típica jurisdicional, possuindo também poderes outros, quais sejam normativos, consultivos e administrativos.
O amontoamento de funções a que foi submetida a Justiça Eleitoral, contudo, tornou-se, justamente, o próprio lado negativo da escolha do sistema de controle adotado pela Constituição Federal, a qual preferiu o judicial para evitar a corrupção, a parcialidade e o jogo de interesses.
das querelas fundadas nos conflitos também surgidos em razão das eleições, devendo solucioná-los.
Diante disso, surge uma inquietação por parte dos indivíduos e candidatos, pois pode transparecer-se certa imprecisão acerca das decisões emanadas pelo magistrado, responsável pela fiscalização eleitoral e pelos processos judiciais, não podendo definir-se com exatidão a que esfera pertencem.
A importância dessa definição dá-se, basicamente, nos requisitos de legitimidade que cada tipo engloba, sendo necessária, nas decisões administrativas, a atuação do administrador ativo, e, nas decisões judiciais, a imparcialidade judicial, além de outros princípios processuais aplicáveis à magistratura. Os fundamentos legislativos das competências da Justiça Eleitoral encontram-se no Código Eleitoral.
Nos artigos 22 e 23, visualizamos as competências destinadas ao Tribunal Superior Eleitoral. Sediado na Capital Federal, o Tribunal Superior Eleitoral é o principal órgão da justiça eleitoral. Este exerce jurisdição em todo o território nacional (art. 92, §§ 1º e 2º, da CF), tendo a incumbência de padronizar a interpretação e aplicação dos diplomas legais eleitorais no país. Suas determinações se dão, publicamente, com maioria de votos, devendo haver o comparecimento da maioria de seus membros, conforme art. 19 do Código Eleitoral.
O TSE é formado por, no mínimo, 7 juízes, sendo estes: 3 Ministros do Supremo Tribunal Federal, 2 Ministros do Superior Tribunal de Justiça e 2 advogados. Cabe mencionar, que, mesmo sendo investidos como juízes, os advogados escolhidos não gozarão da garantia da vitaliciedade, dada a temporariedade com que exercerão a função judicante. Em contrapartida, a inamovibilidade lhes será garantida.
Dentre as competências jurisdicionais (art. 22) cumpre mencionar a de julgamento do registro de partidos políticos, seus diretórios nacionais, candidatos à Presidência e à Vice-Presidência da República, bem como de sua cassação. Dentre as administrativas (art. 23), importante destacar a competência para aprovar a divisão dos Estados em zonas eleitorais, empreendida pelos TREs, bem como a criação de novas zonas.
Os regionais são formados por 7 juízes: 2 desembargadores do Tribunal de Justiça, 2 juízes de direito (justiça estadual), 1 juiz federal (um desembargador do TRF ou um juiz federal de primeiro grau) e 2 advogados.
Dentre as competências jurisdicionais (art. 29), ressalte-se a de julgamento do registro dos diretórios estaduais e municipais de partidos políticos, de candidatos a Governador, Vice-Governador, membro do Congresso Nacional e das Assembleias Legislativas, bem como seu cancelamento. Administrativamente (art. 30), exemplifique-se a capacidade para dividir o Estado em zonas eleitorais e para constituir as juntas eleitorais e suas sedes.
No art. 35 encontra-se delineada a competência dos juízes eleitorais. Estes são os órgãos de primeiro grau da justiça eleitoral. São os juízes de direito (juízes estaduais) que exercerão a função eleitoral, de acordo com art. 11, Lei Complementar nº 35/79 (LOMAN – Lei Orgânica da Magistratura Nacional). Assim, apesar de a justiça eleitoral ser federalizada, pertencendo à União, serão os juízes estaduais que exercerão a função na 1ª instância. Além disso, os juízes eleitorais têm seu poder atrelado às zonas eleitorais, (art. 32 do CE), ou seja, correspondendo a cada zona eleitoral um juiz de direito.
Entre as competências trazidas no Código Eleitoral (art. 35), dê-se relevo às de julgamento do registro dos candidatos a cargos municipais, bem como sua cassação; tratar do alistamento eleitoral; dividir a zona eleitoral em seções; determinar os locais de votação, além de designar os membros das mesas receptoras.
Destaque-se que, nas competências dos juízes eleitorais, assim como nas do TSE e TREs, algumas são atinentes à função jurisdicional, sendo também encontradas atividades próprias da função administrativa.
Por fim, no art. 40, observam-se as competências das Juntas Eleitorais. As juntas são órgãos administrativos que terão suas tarefas arroladas à apuração das eleições, visando facilitar os trabalhos eleitorais.
2.1.5 Função jurisdicional da justiça eleitoral
Quanto à função jurisdicional, cabe ao juiz eleitoral dirimir as lides e questões em matéria eleitoral, dando soluções às controvérsias, aplicando o Direito, impondo, por vezes, penalidades e sanções. Portanto, apesar de o Processo Eleitoral ser, por natureza, administrativo, muitas vezes é exigido de seus componentes que atuem aplicando a lei na solução de controvérsias:
Aqui se percebe que as eleições podem ser equiparadas, grosso modo, a um concurso público destinado a contratação de pessoal, para o preenchimento de cargos na Administração Pública. Deve respeitar, por isto, um regime jurídico administrativo. Porém essa seleção de pessoal, com eleições populares, para o exercício dos órgãos de cúpula do Estado, deve apresentar características próprias em razão de peculiaridades nessa seara. Por outro lado, durante as eleições, quando da execução do processo eleitoral, desse conjunto de atos, pertinentes à execução do pleito, pode surgir, como de fato surge, conflitos entre as pessoas que participam da disputa e entre estes à sociedade. Como exemplo, pode-se dizer que um concurso público para contratação de um professor de uma universidade pública é um procedimento administrativo, mas, caso ocorra alguma nulidade, esta poderá ser levada e discutida em juízo. Tais conflitos já caracterizam a atividade jurisdicional da Justiça Eleitoral. (SOARES, 2006, p.118)
Ademais, esta função deve ser regida pelos princípios da magistratura, como o da demanda, ou da inércia da jurisdição, através do qual o juiz só poderá manifestar-se em havendo sua provocação para tanto. Além disso, conforme Gomes (2012, p.66), o juiz deve agir apenas dentro dos limites em que é peticionada a tutela pretendida.
2.1.6 Função normativa da justiça eleitoral
Acerca da função normativa, esta se configura pelo poder conferido aos magistrados eleitorais para expedir Instruções que acharem convenientes para a fiel execução do Código Eleitoral, conforme art.1º, parágrafo único, e art. 23, IX, abaixo:
Art. 1º Este Código contém normas destinadas a assegurar a organização e o exercício de direitos políticos precipuamente os de votar e ser votado. Parágrafo único. O Tribunal Superior Eleitoral expedirá Instruções para sua fiel execução.
Art. 23 - Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior, [...]
IX - expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código;
Além disso, [a Justiça Eleitoral] possui um grande poder normativo, disciplinando, por meio das Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral, os pleitos eleitorais. [...] Os limites do poder normativo da Justiça Eleitoral são controversos. Importantíssimas questões eleitorais, de repercussão nacional, foram regradas por Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral. Foi o caso da limitação do número de vereadores nos municípios (Resoluções 21.702/04 e 21.803/04); da obrigação de que os partidos políticos participassem das mesmas coligações, nos níveis municipal, estadual e federal (Resolução 21.002/02); da perda do mandato dos vereadores e deputados que trocassem imotivadamente de partido (Resolução 22.610, de 2007). [...] Em todos esses casos, o Supremo Tribunal Federal considerou válidas e constitucionais as Resoluções do TSE [...]. Outrossim, o art. 105 da lei 9.504/97 aponta para a necessidade de que as instruções do Tribunal Superior Eleitoral tenham caráter regulamentar, sem restrições de direitos ou estabelecimento de sanções.
Assim, as manifestações do Tribunal Superior Eleitoral de caráter normativo dão-se através de Resoluções, as quais possuem força de lei, no que concerne à vinculação dos administrados em obedecê-la. Não é, contudo, lei em sentido estrito, haja vista não ter passado pelo processo legislativo regular. Poderá, apesar disso, ser objeto de controle de constitucionalidade, por trazer regras de conduta obrigatórias aos submetidos às normas veiculadas.
2.1.7 Função consultiva da justiça eleitoral
Há ainda a função consultiva da Justiça Eleitoral, a qual se encontra prevista no art. 23, XII, e no art. 30, VIII, ambos do Código Eleitoral:
Art. 23 - Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior, [...]
XII - responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdição, federal ou órgão nacional de partido político;
Art. 30. Compete, ainda, privativamente, aos Tribunais Regionais: [...]
VIII - responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas, em tese, por autoridade pública ou partido político;
Quanto a esta atribuição especial, Gomes (2012, p. 68):
Nesta função, portanto, poderão ser arguidas questões de cunho eleitoral, averiguando-se que posicionamentos terão os Tribunais antes mesmo que os conflitos venham a ocorrer, de maneira que as partes já possuam um direcionamento acerca do que será considerado regular pela Justiça.
Assim, apesar de a resposta não gerar obrigatoriedade, já demonstra o provável entendimento que será seguido pelos Tribunais Eleitorais.
2.1.8 Função administrativa da justiça eleitoral
Por fim, com relação à função administrativa, ao juiz eleitoral cabe executar todas as medidas necessárias a tornar os trabalhos eleitorais exequíveis de forma regular, com transparência e sem mácula, agindo com iniciativa neste intento. Neste sentido, preceitua Gonçalves (2002, p. 11):
A Justiça Eleitoral integra o Poder Judiciário, mas em condições muito peculiares. Acumula a função jurisdicional, resolvendo controvérsias de Direito Eleitoral, com funções executivas, como o cadastramento dos eleitores, a organização e apuração das eleições e a expedição dos diplomas.
Complementando o conceito, a lição de Gomes (2012, p. 65):
No âmbito administrativo, a Justiça Eleitoral desempenha papel fundamental, porquanto prepara, organiza, e administra todo o processo eleitoral. No entanto, isso faz com que saia de seu leito natural, já que o administrador deve agir sempre que as circunstâncias reclamarem, não podendo manter-se inerte diante dos acontecimentos. Inaplicável, aqui o princípio processual da demanda – nemo judex sine actore, ne procedat judex ex offcio – previsto nos artigos 2º e 262 do CPC, pelo
que o juiz deve aguardar a iniciativa da parte interessada, sendo-lhe vedado agir de ofício. Assim, nessa esfera de atuação, deverá o juiz eleitoral agir independentemente de provocação do interessado, exercitando o poder de polícia que detém. O que caracteriza a função administrativa é a inexistência de conflito ou lide para ser resolvida.
Cumpre ainda mencionar, acerca do poder administrativo da justiça eleitoral, lição de Ribeiro (1986, p.106):
ofício. Assim sucede porque muitas de suas atribuições não têm caráter jurisdicional, sendo, materialmente, administrativas. Com relação a estas, pelo menos, a intervenção da Justiça Eleitoral prescinde do concurso de terceiros.
3 O PODER DE POLÍCIA EM MATÉRIA ELEITORAL
Procedendo-se a um detido exame nos poderes conferidos aos órgãos judicantes eleitorais e suas nuances, sobreleva um aspecto que se encontra no poder administrativo da Justiça Eleitoral.
Este destaque se consubstancia no Poder de Polícia conferido aos magistrados eleitorais, o qual lhes concede possibilidade de agir sem haver um acionamento anterior, operando ativamente para a manutenção da ordem e lisura de todo o processo eletivo, buscando evitar o cometimento de fraudes, incongruências e abusos.
Por isso, faz-se imprescindível uma profunda análise acerca deste poder-dever.
3.1 O poder de polícia
Ainda sob o argumento do fundamento democrático, o Estado possui o dever de atuar calcado no princípio da supremacia do interesse público, o qual se conceitua como o afastamento do interesse particular diante do interesse coletivo que emerge em busca de evitar-se o caos social. Diante disso, exsurge a relação jurídico-administrativa, em que o Estado deverá regular a relação entre ele próprio, como administração pública, e cada administrado.
Ademais, para atingir aos seus objetivos principais, o Estado precisa de mecanismos que lhe assegurem a possibilidade de agir, de onde se legitimam os poderes ou prerrogativas estatais. Assim, em havendo o confronto entre o interesse individual e o coletivo, e em face da supremacia do interesse público na relação jurídico-administrativa, o interesse individual deverá ser restringido para que os benefícios essenciais à sociedade sejam garantidos. Esse poder de restrição é o denominado Poder de Polícia (CARVALHO FILHO, 2012, p. 73-74), o qual pode ser entendido em seu sentido amplo e em seu sentido estrito.
Em sentido estrito, entretanto, é a própria atividade administrativa, sendo prerrogativa do administrador (CARVALHO FILHO, 2012, p.74). Nesta esteira, observa-se a seguinte definição de poder de polícia como sendo:
[...] a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade.” (CARVALHO FILHO, 2012, p. 75).
Ainda conceituando o referido poder estatal, Mello (2004, p. 733) se pronuncia, afirmando que o poder de polícia:
... é a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (“non facere”) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses
sociais consagrados no sistema normativo.
Ademais, o ordenamento jurídico brasileiro, embora trazendo apenas uma noção, tratou de conceituar o poder em questão, delineando, no art. 78 do Código Tributário Nacional, a visão legislativa das características do Poder de Polícia, a seguir:
Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável , com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que alei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
Além disso, conforme a lição de Cerqueira e Cerqueira (2008, p. 324), o Poder de Polícia é aquele conferido ao Estado, buscando conceder à nação o provimento da Segurança Pública, defendendo a mesma de qualquer agressão, devendo garantir a ordem pública, sem restringir a liberdade individual, sempre que possível.
indivíduos determinados, através de multas ou outros atos aplicativos de sanção ou ainda por atos que concedam autorizações ou outros consentimentos. Além disso, possui o Estado o poder de fiscalizar a conduta dos indivíduos para saber se as restrições por ele impostas estão sendo obedecidas.
Cabe destacar-se que muito se critica acerca do termo empregado, aduzindo-se que a denominação “poder” não seria a mais acertada, pois na verdade essa “faculdade” acaba por ser um dever do administrador, uma atitude que deve ser tomada como um comprometimento caracteristicamente legal da autoridade administrativa:
De fato, a palavra “poder” aqui empregada traduz na realidade a idéia de dever, tendo em vista que a autoridade pública, no exercício desse poder, possui a obrigação legal de agir de acordo com a prescrição legal, pois que o homem público, no trato da administração pública em geral, deve agir pautado na legalidade, princípio consagrado constitucionalmente, e o exercício do poder de polícia, conforme visto alhures, deve guiar-se notadamente dentro da lei.
Disso se conclui que esse poder configura-se como verdadeiro dever, pois aquele legitimado a agir segundo os seus ditames, tem a obrigação de fazê-lo para o fim de fazer cessar a ilegalidade sob pena até mesmo de cometimento de crime de prevaricação, ante a omissão face à ilegalidade. Trata-se, assim, de um poder-dever (COSTA, 2008, p.17).
A denominação, apesar disso, merece seu valor, na medida em que o Estado, de fato, detém certa liberdade no que concerne ao julgamento da necessidade do uso dessa manifestação de domínio.
Cumpre então caracterizar o poder de polícia, dado que este poder se reveste de peculiaridades, a saber: discricionariedade/vinculação, autoexecutoriedade e coercibilidade.
A discricionariedade se refere à forma como este poder será exercido pelo administrador, o qual deverá, segundo um crivo de conveniência e oportunidade, decidir pelas medidas coercitivas que julgar atenderem à finalidade do ato. Esse julgamento subjetivo, contudo, não será absoluto, haja vista que a conveniência e a oportunidade deverão atender ao interesse público, bem como respeitar as limitações legais.
Assim, a discricionariedade está na valoração do juízo de conveniência e oportunidade, sendo-lhe vedado excesso de poder e o desvio de finalidade, e é aqui então que se revela a vinculação, em contraponto à discricionariedade, haja vista que o poder deverá ser atrelado às normas, as quais já se encontram determinadas previamente.
Dessa maneira, o administrador tem a prerrogativa de agir de ofício, executando suas decisões de forma imediata, independentemente de quaisquer autorizações ou manifestações judiciais ou legislativas posteriores.
Além disso, a autoexecutoriedade é característica tanto das restrições gerais quanto das individuais. Portanto, verificados os pressupostos legais do ato administrativo pode a administração executá-lo integral e prontamente.
Note-se, contudo, que existem atos que não permitem a imediata execução do poder de polícia, como é o caso das multas, as quais só podem ser cobradas judicialmente. Pode, entretanto, o administrador utilizar-se da multa como condição para a realização de uma ação em favor do interessado desde que prevista em lei.
Além disso, conforme Carvalho Filho (2012, p. 87), a autoexecutoriedade não poderá “... constituir objeto de abuso de poder, de modo que deverá a prerrogativa compatibilizar-se com o princípio do devido processo legal para o fim de ser a Administração obrigada a respeitar as normas legais.”
Por fim, o poder de polícia é dotado de coercibilidade, ou seja, em decorrência do
jus imperii estatal, o poder de polícia se reveste de imperatividade, de forma que poderá o
administrador utilizar-se da força para que seja obedecida a restrição imposta. Assim, impende mencionar a lição de Carvalho Filho (2012, p. 89):
Diga-se, por oportuno, que é intrínseco a essa característica o poder que tem a Administração de usar a força, caso necessária para vencer eventual recalcitrância.É o que sucede, por exemplo, quando, em regime de greve, operários se apoderam
manu militari da fábrica e se recusam a desocupá-la na forma da lei.
Um aspecto do poder de polícia que também merece ser apresentado se refere às sanções de polícia. Assim, ocorrendo uma infração administrativa por parte do administrado, ou seja, uma conduta antijurídica, típica e reprovável, apta a que a ela seja aplicada uma punição prevista em lei, esta será denominada de sanção administrativa. Sendo esta sanção proveniente do poder de polícia, será esta considerada como sanção de polícia.
Assim sendo, os atos de polícia poderão ser exercidos como forma de possibilitar a execução da norma. Se a sanção, contudo, não estiver prevista em lei, por si mesmo um ato de polícia não pode determiná-la.
Sanções são aquelas que espelham uma punição efetivamente aplicada à pessoa que houver infringido a norma administrativa, ao passo que medidas são as providências administrativas que, embora não representando punição direta, decorrem do cometimento de infração ou do risco em que esta seja praticada.
Ademais, para aplicação das sanções exige-se a obediência ao devido processo legal, já que se trata de penalidade que restringe direito fundamental. Assim deve ser concedida oportunidade de defesa, entre outras garantias, ao administrado, o qual, pelo menos potencialmente, irá sofrer as restrições de seus direitos individuais.
Este poder, entretanto, não é absoluto, devendo estar pautado em lei e não ser exercido de forma arbitrária. Neste sentido, Costa (2008, p. 16-17):
O poder de polícia não pode ser ilimitado, como ocorria no Estado Absolutista, onde o poder do soberano dominava. A não imposição de limites a esse poder acabaria por desconfigurá-lo por completo. Porém, que limites são esses que poderão integrar o próprio conceito do poder de polícia sob pena de, não existindo, negar sua existência? Esses limites são concebidos na própria atuação do poder de polícia, atuação essa que deverá ser pautada dentro dos ditames legais. Portanto, o desempenho do poder de polícia encontra-se regularizado pela lei, sendo que o exercício desse poder é a prática daquilo que está descrito legalmente.
Assim é que, como toda prerrogativa, o poder de polícia deve possuir algumas limitações, verdadeiras restrições, pois não pode existir nenhum domínio absoluto, sob pena de ferir-se o Estado Democrático de Direito. Nas palavras de Carvalho Filho (2012, p. 85):
A observação é de todo acertada: há uma linha, insuscetível de ser ignorada, que reflete a junção entre o poder restritivo da administração e a intangibilidade dos direitos (liberdade e propriedade, entre outros) assegurados aos indivíduos. Atuar aquém dessa linha demarcatória é renunciar ilegitimamente a poderes públicos, agir além dela representa arbítrio e abuso de poder.
Portanto, faz-se importante destacar os fundamentos de legitimidade, os pressupostos de legalidade do ato de Polícia, que, como qualquer ato administrativo, deve sujeitar-se a obediência de requisitos de validade e existência. Diante disso, para ser legítimo, deve o ato de polícia revestir-se dos pressupostos gerais de validade dos atos administrativos, quais sejam: competência, objeto, forma, motivo e finalidade. Ademais, por ser ato revestido de poder intrinsecamente coercitivo, ainda que apenas potencialmente, deverá obedecer ao princípio da proporcionalidade. Assim, conforme Carvalho Filho (2012, p.89-90):
Deverão os atos de polícia ser praticados por agentes no exercício regular de sua competência. É também indispensável que o ato seja produzido com a forma imposta pela lei. Outros requisitos de validade são a finalidade, o motivo e o objeto. Enfim, como ato administrativo que é, o ato de polícia será legal ou ilegal, conforme compatível ou não com os requisitos exigidos para sua validade.
Realmente não se pode conceber que a coerção seja utilizada indevidamente pelos agentes administrativos, o que ocorreria, por exemplo, se usada onde não houvesse necessidade.
Em virtude disso, tem a doutrina moderna mais autorizada erigido à categoria de princípio necessário à legitimidade do ato de polícia a existência de uma linha proporcional entre os meios e os fins da atividade administrativa.
Portanto, deve-se destacar que em não sendo obedecidos os pressupostos acima referidos, o Estado-Administração poderá incorrer em abuso de poder, haja vista a ilegitimidade de que se revestirá a ação. Assim, possibilita-se a busca pela invalidação das medidas adotadas pelo administrador através de decisão do Poder Judiciário em Mandado de Segurança, por exemplo.
3.2 O poder de restrição conferido aos magistrados eleitorais
Diante do exposto, tem-se a conceituação de Poder de Polícia, suas características e peculiaridades. Analise-se, adiante, este poder conferido àqueles que detêm função administrativa em seu escopo, e, sem o qual, não poderão obter sucesso no desempenho de seu papel no processo eleitoral, quais sejam os magistrados eleitorais.
Trazendo-se o poder de polícia ao campo do Direito Eleitoral, algumas de suas características se tornarão mais relevantes diante das peculiaridades do sistema de controle judicial das eleições. Assim sendo, como visto, o poder de polícia não poderá molestar a liberdade do eleitor sem a devida proporcionalidade de modo a que ele seja usado para a manutenção de políticos no governo, através de atos eivados de corrupção, abusos, ardis e fraudes.
Portanto, do mesmo modo que os direitos e prerrogativas individuais e coletivos previstos em nossa Carta Magna não podem ser utilizados desenfreadamente como justificativa para o cometimento de atos que lesionem outros bens juridicamente protegidos, o Poder de Polícia também não pode ser empregado de forma descomunal ou supérflua, não sendo absoluto. A não obediência à proporcionalidade dos meios empregados e do poder exercido pode ensejar abuso de poder, crimes eleitorais ou até crimes comuns.
A autoexecutoriedade do poder de polícia também se faz forte, de acordo com Cerqueira e Cerqueira (2008, p.326), independendo de autorização judicial a solução de uma passeata que viole regras de segurança e paz pública, bem como de atos deflagradores de violência.
Portanto, sempre que a lei permitir, ou seja, sobrelevando um viés vinculado, o poder de polícia deverá ser usado para defender o interesse público, sendo sua atuação necessária e imprescindível, e que não importe outras maneiras hábeis a impedir o ilícito ou a satisfazer o interesse que se queira proteger, sob pena de utilização, por parte do indivíduo atingido pela medida, dos remédios constitucionais do habeas corpus e do mandado de
segurança, por exemplo. Ademais, a proporcionalidade em sua execução deve ser mantida, devendo ser usados os meios adequados e moderados, na mesma extensão do mal que se queira evitar.
Quanto às sanções que visam tornar o poder de polícia efetivo, a lei prevê que estas não serão autoaplicáveis, observando-se nisto o limite da autoexecutoriedade. Assim, a autoexecutoriedade se manifesta no que tange às medidas, mas não quanto às sanções de polícia. Além disso, as penalidades somente podem ser estabelecidas através leis, ou seja, o poder de polícia não poderá determinar sanções através de portarias, por exemplo, em conformidade com o entendimento do TSE, esposado na decisão abaixo:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXPEDIÇÃO DE PORTARIA. JUIZ ELEITORAL. PENA. COMINAÇÃO. DESOBEDIÊNCIA. PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR. PODER DE POLÍCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.
1. Aos juízes eleitorais, nos termos do artigo 41, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.504/97, compete exercer o poder de polícia sobre a propaganda eleitoral, não lhes assiste, porém, legitimidade para instaurar portaria que comina pena por desobediência a essa Lei.
2. Recurso a que se dá provimento.
(TSE - RMS: 154104 RO , Relator: Min. GILSON LANGARO DIPP, Data de Julgamento: 10/04/2012, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 89, Data 14/5/2012, Página 80)
Cabe acrescentar, por conseguinte, alguns dispositivos do Código Eleitoral que conferem este poder administrativo de iniciativa aos juízes eleitorais, asseverando o art. 35, IV, que o juiz poderá realizar as diligências que achar imprescindíveis a manutenção da ordem e presteza do serviço eleitoral.
perante o juiz, se necessário. Por semelhante modo, tratando-se da fiscalização realizada perante as mesas receptoras, no art. 131 do CE, no §4º, ao juiz eleitoral caberá dar o visto nas credenciais dos componentes da mesa, a fim de averiguar a regularidade de seus documentos e informações.
Faz-se, ainda, relevante trazer à colação as possibilidades que tem o juiz para agir diante da averiguação da ocorrência de algum ato ilícito eleitoral, conforme Aglantzakis (2010, p. 18), que dispõe:
Primeiramente, cabe a abertura de procedimento administrativo após a materialização da infração eleitoral e notificação do infrator, para retirada da propaganda eleitoral, cuja verificação do ilícito nasce à faculdade de aplicação da multa prevista no artigo 461, parágrafos quarto e quinto do CPC, como reflexo de uma tutela preventiva caracterizada numa decisão administrativa para retirada de propaganda eleitoral.
Em segundo plano, surge a possibilidade de aplicação de multa em face do ajuizamento de uma representação eleitoral e descumprimento direto de uma norma eleitoral, com base na prova materializada previamente no procedimento de poder de policia registrado no Juízo Eleitoral.
É, contudo, com relação à propaganda eleitoral que os poderes de investigação e apuração do Juiz Eleitoral se tornam mais evidentes, diante do grande número de vedações e restrições existentes quanto a esta, por ser o principal meio de divulgação da campanha política. Assim, na lição de Ribeiro (1986, p.327):
No desempenho dessas atividades não ficam os órgãos da Justiça Eleitoral a depender da provocação de interessados, cabendo-lhes tomar as precauções compatíveis com as circunstâncias para manutenção de um clima de respeito e segurança nas atividades de propaganda, em condições de abortar, com ação fulminante, qualquer perturbação que possa irromper.
Quase sempre uma firme intervenção instantânea constitui o antídoto para proteger candidatos e partidos dos efeitos de uma campanha desleal e inescrupulosa. Qualquer vacilação da Justiça Eleitoral pode ser fatal para a sorte do candidato, pois uma campanha desleal mendaz pode ter decisiva influência na tomada de posição do eleitorado. Basicamente, do ponto de vista eleitoral, a situação produz resultados irreversíveis. A ulterior apuração de responsabilidade dos infratores não modifica a situação já consumada decorrente da escolha do eleitorado.
Assim, nos casos em que a propaganda for manifestamente ilegal a Justiça deverá agir, através de seu “poder-dever” de polícia, visando coibir a publicidade indevida, atuando de ofício, nos moldes do art. 76 da Resolução TSE nº 23.370/2011 que dispõe sobre propaganda e condutas ilícitas na campanha eleitoral das eleições de 2012:
§ 1º O poder de polícia sobre a propaganda eleitoral será exercido pelos Juízes Eleitorais e pelos Juízes designados pelos Tribunais Regionais Eleitorais (Lei nº 9.504/97, art. 41, § 1º).
§ 2º O poder de polícia se restringe às providências necessárias para inibir práticas ilegais, vedada a censura prévia sobre o teor dos programas e matérias jornalísticas a serem exibidos na televisão, no rádio, na internet e na imprensa escrita (Lei nº 9.504/97, art. 41, § 2º).
§ 3º No caso de condutas sujeitas a penalidades, o Juiz Eleitoral delas cientificará o Ministério Público, para os fins previstos nesta resolução.
Diante disso, exime-se o princípio de que se a propaganda estiver conforme o disposto no ordenamento jurídico, esta não poderá ser objeto de multa ou restrição sob o fundamento da utilização do poder de polícia. Tanto é assim que é estabelecida vedação a que seja feita qualquer censura prévia por parte da Justiça Eleitoral, no mesmo sentido do art. 53 da Lei da Lei nº 9.504/97, que proíbe cortes instantâneos ou qualquer tipo de censura antecipada nos programas eleitorais gratuitos.
Além disso, o caput do art. 4º da Resolução TSE nº 23.370/2011 aduz que será o
Juiz Eleitoral competente para tomar todas as providências relacionadas à propaganda eleitoral, assim como para julgar representações e reclamações a ela pertinentes. Ainda, o art. 5º, repetindo o teor do art. 242 do Código Eleitoral, preleciona que a propaganda, qualquer que seja a sua forma ou modalidade, mencionará sempre a legenda partidária e só poderá ser feita em língua nacional, não devendo empregar meios publicitários destinados a criar, artificialmente, na opinião pública, estados mentais, emocionais ou passionais, determinando-se que não determinando-sendo obedecidas tais normas, a Justiça Eleitoral, determinando-sem prejuízo do processo e das penas cominadas, deverá utilizar medidas para impedir ou fazer cessar imediatamente a propaganda ilegal.
Observa-se, além disso, que o Poder de Polícia não é afastado pela competência dos tribunais, ou seja, em sua zona será ele a autoridade detentora deste, independente de qual seja o tipo de eleição. Conforme a decisão do TSE, abaixo:
RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES PROPAGANDA IRREGULAR. MURO. BEM TOMBADO. DENÚNCIA RECEBIDA. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. ART. DO CÓDIGO ELEITORAL. DEPUTADO ESTADUAL. NÃO-PROVIMENTO.
1. Conquanto tenha sido devidamente intimado da irregularidade, o recorrente não retirou a propaganda eleitoral irregular no prazo legal, ou seja, descumpriu ordem judicial em processo eleitoral.
2. Não há de se cogitar de vis atrativa para se definir como prevalente o foro de maior graduação, sob pena de confundir o mérito da presente demanda criminal com o mérito da representação por propaganda eleitoral irregular na qual figuram como representados Vítor Penido de Barros e o ora Recorrente.
retirada da propaganda irregular, pois o magistrado agiu no exercício do poder de polícia que lhe é conferido pelo art. 61 da Res.-TSE nº 22.261/2006.
4. Nos termos da jurisprudência do TSE, o juízo de admissibilidade manifestado no recebimento da denúncia não oportuniza o enfrentamento do mérito posto na inicial acusatória (REspe nº 27800/PI, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ de 9.11.2007). 5. Recurso especial eleitoral não provido.
(TSE - RESPE: 28518 MG , Relator: JOSÉ AUGUSTO DELGADO, Data de Julgamento: 21/02/2008, Data de Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume ., Data 11/03/2008, Página 15) (grifo nosso).
Além disso, o poder de polícia do juiz eleitoral no período das eleições afasta o poder de polícia da administração pública no que convergirem as incumbências. Neste sentido a decisão abaixo:
RECLAMAÇÃO. FISCALIZAÇÃO DE PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA JUSTIÇA ELEITORAL. FISCALIZAÇÃO POR DEPARTAMENTO DA PREFEITURA MUNICIPAL. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE.
1. Incabível a fiscalização de propaganda eleitoral pelo Departamento de Trânsito da Prefeitura Municipal, consoante disposto no art. 41, § 1º, da Lei n. 9.504/97, uma vez que o poder de polícia nas eleições será exercido unicamente pelos juízes eleitorais e pelos juízes designados pelo Tribunal Regional Eleitoral.
2. Reclamação procedente.
(TRE-PR - RECL: 54248 PR , Relator: ANDREA SABBAGA DE MELO, Data de Julgamento: 05/09/2012, Data de Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 05/09/2012) (grifo nosso)
Ressalte-se, ainda, que, uma vez constatadas as propagandas eleitorais pelo juízo, mesmo havendo sua retirada, a multa poderá ser determinada no processo eleitoral em curso, devido a já ocorrida infração normativa.
Ademais, o teor da súmula 18 do TSE traz limitação ao poder de polícia do juiz eleitoral, impedindo que este possa iniciar procedimento de ofício com finalidade de impor a multa por divulgação de material publicitário em desconformidade com as normas reguladoras:
Súmula 18: Conquanto investido de poder de polícia, não tem legitimidade o juiz eleitoral para, de ofício, instaurar procedimento com a finalidade de impor multa pela veiculação de propaganda eleitoral em desacordo com a Lei nº 9.504/97.
Portanto, constatado o ilícito, deverá o magistrado, diante da urgência do caso, usar de seu poder de polícia para fazer cessar a infração, mas não poderá, contudo, iniciar processo judicial, devendo remeter o apurado ao Ministério Público competente para propor a representação devida:
OFFICIO. A LEGIMITIDADE ATIVA AD CAUSAM PARA RECLAMAÇÕES OU REPRESENTAÇÕES ELEITORAIS É DO CANDIDATO, PARTIDO POLÍTICO, COLIGAÇÃO OU MINISTÉRIO PÚBLICO. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 96 DA LEI 9. 504/1997 E 6º DA RESOLUÇÃO 23.367 DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. OUTROSSIM, APLICAÇÃO DA SUMULA 18 DESSA CORTE SUPERIOR. PRECEITO DE DEVIDO PROCESSO LEGAL: NINGUÉM SERÁ PROCESSADO NEM SENTENCIADO SENÃO PELAAUTORIDADE COMPETENTE (ARTIGO 5º, LIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).
PORTANTO, ANULA-SE DE OFICIO O PROCESSO E,
CONSEQUENTEMENTE, TORNA-SE SEM EFEITO A MULTA IMPOSTA AO RECORRENTE.
(TRE-SP - RE: 84067 SP , Relator: JOSÉ ANTONIO ENCINAS MANFRÉ, Data de Julgamento: 05/10/2012, Data de Publicação: DJESP - Diário da Justiça Eletrônico do TRE-SP, Data 15/10/2012)
Assim sendo, conforme Cerqueira e Cerqueira (2008, p. 330) constata-se que, no Direito Eleitoral, o Poder de Polícia será uma atividade administrativa vinculada à Constituição Federal, às leis e às resoluções dos tribunais eleitorais. Detém, além disso, a supremacia do direito público sobre o privado como justificativa de legitimidade. Ainda, o poder será exercido com exclusividade pelo juiz eleitoral em toda área da zona respectiva, independentemente da eleição em enfoque. Ademais, preceitua-se que deverá o poder de polícia revestir-se dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade dos meios empregados, servindo, em regra, para limitar direitos. Mais, o poder será, em geral, vinculado e não discricionário, podendo ser exercido de ofício pelo juiz, com exceção da aplicação de multa eleitoral como sanção.
Ressalta-se, por fim, que se forem devidamente empregados os meios de restrição, estes terão eficácia imediata, reduzindo-se os protestos feitos pelos autores das publicidades ilícitas. Exemplificando atitude de restrição e sua eficácia, o excerto abaixo:
...quando usado com inteligência, tem eficácia imediata, sem qualquer reclamação pelo próprio repreendido, como no caso famoso do TRE do Paraná, que ao invés de recolher outdoors e todas as propagandas irregulares ou antecipadas, resolveu colar adesivo nestas com os seguintes dizeres “Propaganda irregular”. Este adesivo ou faixa criou uma sensação no eleitorado que o candidato estava autuado na Justiça Eleitoral, o que fez com que os próprios transgressores recolhessem o material ilícito, evitando que a Justiça Eleitoral colocasse tudo em depósitos etc. (CERQUEIRA e CERQUEIRA, 2008, p. 330).
