AULA DE
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Profª Lúcia Luz Meyer
revisto e atualizado em 08.2010PONTO 23 – LICIT
AÇÃO
Roteiro de Aula (57 fls)
SUMÁRIO:
23.1. Introdução. 23.2. Conceito. 23.2.1. Previsão constitucional.
23.2.2. Previsão infraconstitucional. 23.3. Natureza jurídica. 23.4. Princípios norteadores.
23.5. Obrigatoriedade de licitar. 23.5.1. Exceções. 23.5.1.1. Dispensa. 23.5.1.2. Inexigibilidade.
23.6. Modalidades. 23.6.1. Concorrência. 23.6.2. Tomada de Preços. 23.6.3. Convite.
23.6.4. Concurso. 23.6.5. Leilão. 23.6.6. Pregão. 23.7. Tipos. 23.7.1. Menor preço.
23.7.2. Melhor técnica. 23.7.3. Técnica e preço. 23.7.4. Maior lance ou oferta.
23.8. Comissão. 23.8.1. Tipos. 23.8.2. Características. 23.9. Procedimento.
23.9.1. Fase Interna. 23.9.2. Fase Externa. 23.9.2.1. Ato Convocatório: edital; carta convite.
23.9.2.2. Habilitação: habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica, qualificação
econômico-financeira. Dispensabilidade total e parcial dos documentos.
23.9.2.3. Classificação. 23.9.2.4. Julgamento. Conceito. Objetividade e vinculação. Abertura dos
envelopes. Desclassificação de todas as propostas. Desistência. Publicidade.
23.9.2.5. Homologação. 23.9.2.6. Adjudicação. Conseqüências.
23.10. Invalidação. 23.10.1. Anulação. 23.10.2. Revogação.
23.11. Recursos Administrativos. 23.11.1. Recurso Hierárquico. 23.11.2. Representação.
23.11.3. Pedido de reconsideração. 23.11.4. Meios de Impugnação Judicial das licitações.
23.12. Da Responsabilidade do Servidor Público na Licitação.
23.13. Participação de Consórcios. 23.14. Mudanças introduzidas pela EC nº 19/98.
23.15. Arbitragem em licitação. 23.16. Legislação.
23.1. INTRODUÇÃO:
O ordenamento jurídico brasileiro prevê que o Estado para contratar obras, serviços,
compras e alienações deverá proceder, em regra, a uma seleção da proposta mais vantajosa entre os
interessados que preencham as condições exigidas em ato de convocação, seleção esta a que se
denomina de processo de licitação. Tal preceito tem por base a observância ao princípio da
igualdade, ou da isonomia, buscando resguardar o Estado de atos voltados a beneficiar ou
prejudicar pessoas, físicas ou jurídicas, que possam vir a oferecer com maior vantagem aquilo que o
Estado quer, seja do ponto de vista da economia no valor a ser contratado, da técnica ou da
qualidade do objeto pretendido na contratação.
Segundo CAIO TÁCITO (Prefácio ao livro de Jessé Torres Pereira Júnior – Comentários à
A licitação, como processo seletivo, encontra raízes em sua própria etimologia (‘licitatio’), na qual se exprime a disputa entre candidatos empenhados em alcançar a vitória. A licitação tem como diretriz precípua a escolha da proposta mais vantajosa, a ser alcançada em processo dominado pelo princípio da isonomia, que repele discriminação ou privilégio. Remonta ao Império o tratamento legislativo das concorrências com o Decreto nº 2.926, de 14 de maio de 1862 e, na República, leis sucessivas a partir de 1909, foram consolidadas no Regulamento Geral de Contabilidade Pública (Decreto nº 15.783, de 8 de novembro de 1922). O Decreto-lei nº 200, de 1967, reformando a Administração Federal, inseriu título especial sobre licitações, inclusive nas autarquias e o Decreto-lei nº 2.300/86, de excelente feitura técnica, editou Estatuto, cujos princípios básicos modelaram a legislação estadual e municipal, bem como o regime descentralizado das empresas estatais.
JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, (Comentários à Nova Lei de Licitações
Públicas, Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 1), faz um outro apanhado histórico sobre esse
processo seletivo, conforme abaixo transcrito:
A licitação vive no direito brasileiro há mais de cento e trinta anos, desde que introduzida no positivismo da Administração central pelo Decreto nº 2.926, de 14.05.1862, que regulamentava as ‘arrematações dos serviços a cargo do então Ministério da Agricultura, Commercio e Obras Públicas’. Mais tarde, a Lei orçamentária nº 2.221, de 30 de dezembro de 1909, em seu artigo 54, fixou as regras a serem observadas no processo das concurrencias, e as Leis ns. 3.232, de 5 de janeiro de 1917 (art. 94), 3.454, de 6 de janeiro de 1918 (art. 170), e 3.991, de 5 de janeiro de 1920 (art. 73), e Decreto nº 4.555, de 10 de agosto de 1922 (art. 87), também se occuparam do assumpto’, afinal consolidado no Decreto nº 4.536, de 28.01.22, eu organizou o Código de Contabilidade da União (arts. 49-53). Quarenta anos após sua primeira codificação federal, a licitação recebeu sistematização de abrangência nacional por via do Decreto-Lei nº 200, de 25.02.1967 (arts. 125 a 144), que estabeleceu a reforma administrativa federal, e da Lei nº 5.456, de 20.06.1968, que estendeu as disposições daquele, concernentes à licitação, às Administrações dos Estados e dos Municípios. (...) No decênio seguinte, às inúmeras normas regulamentadoras que se multiplicavam sobre a matéria, sobreveio o Decreto-lei nº 2.300, de 21.11.1986, atualizado em 1987, pioneiro estatuto que se dedicou a versá-la de modo global, reunindo, em seus noventa artigos, normas gerais e especiais, as primeiras cogentes pra toda a Administração Pública brasileira, e as segundas incidentes sobre a Administração Federal. A culminância dessa evolução normativa ocorreu na Constituição promulgada em 05.10.1988. (...). A Lei nº 8.666, de 21.06.1993, completa o ciclo, disciplinando o instituto e os contratos públicos (…).
Continuando essa retrospectiva vale citar, ADRIANA MAURANO, procuradora do
Município de São Paulo (SP), no Parecer Jurídico "A instituição do pregão para aquisição de bens
e contratação de serviços comuns" (<
http://www.conlicitacao.com.br/historia/index.php > ,
Acesso em 29.12.2009) quando diz que:
A licitação foi introduzida no direito público brasileiro há mais de cento e quarenta anos, pelo Decreto nº 2.926, de 14.05.1862, que regulamentava as arrematações dos serviços a cargo do então Ministério da Agricultura, Commercio e Obras Públicas. Após o advento de diversas outras leis que trataram, de forma singela, do assunto, o procedimento licitatório veio, a final, a ser consolidado, no âmbito federal, pelo Decreto nº 4.536, de 28.01.22, que organizou o Código de Contabilidade da União (arts. 49-53).
Desde o antigo Código de Contabilidade da União, de 1922, o procedimento licitatório veio evoluindo, com o objetivo de conferir maior eficiência às contratações públicas, sendo, por fim, sistematizado através do Decreto-Lei nº 200, de 25.02.67 (arts. 125 a 144), que estabeleceu a reforma administrativa federal, e estendido, com a edição da Lei nº 5.456, de 20.06.68, às Administrações dos Estados e Municípios.
O Decreto-lei nº 2.300, de 21.11.86, atualizado em 1987, pelos Decretos-lei 2.348 e 2.360, instituiu, pela primeira vez, o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, reunindo normas gerais e especiais relacionadas à matéria.
A Constituição de 1988 representou um notável progresso na institucionalização e democratização da Administração Pública. Apesar dos textos constitucionais anteriores contemplarem dispositivos
relacionados ao acesso à função pública e ao regime do funcionalismo estatal, a verdadeira constitucionalização da Administração Pública somente foi levada a efeito pela Carta de 1988.
À partir de 1988 a licitação recebeu status de princípio constitucional (10), de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta de todos os poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Assim, ao analisar o disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, pode-se observar que a obrigatoriedade de licitar é princípio constitucional, apenas sendo dispensada ou inexigida nos casos expressamente previstos em Lei.
O princípio de licitar está intimamente ligado aos princípios da indisponibilidade e supremacia do interesse público que são princípios norteadores da atividade estatal. O fato de ter sido alçado ao status de princípio constitucional é de extrema importância para a análise do procedimento licitatório dentro do ordenamento jurídico (11).
Conforme observa Sílvio Roberto Seixas Rego:
"a magnitude de um princípio constitucional é tamanha, que motivou Celso Ribeiro Bastos a se manifestar no sentido de que a não observação de um princípio informador de determinado sistema é muito mais grave do que a violação da própria lei aplicada. Segundo o festejado constitucionalista, a infração da lei é mal menor se considerada em relação à não observância de um princípio, eis que este último traduz-se na própria estrutura informadora da norma. Ao contrário da norma que somente possui eficácia nas situações por ela disciplinadas, os princípios, em razão de sua abstratabilidade sem conteúdo concreto, açambarcam, ao contrário da lei, um número indeterminado de situações fornecendo critérios para a formação das leis. Aspecto relevante da aplicabilidade dos princípios diz respeito aos critérios que estes fornecem para uma sólida, justa, lógica e legal interpretação da lei." O art. 37, XXI da Constituição Federal foi regulamentado pela Lei 8.666, de 21.06.93 (alterada pelas Leis 8.883/94, 9.648/98 e 9.854/99), em vigor atualmente, que disciplina as licitações e contratos da Administração Pública. Esta Lei estabelece cinco modalidades licitatórias: concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso. Estas modalidades estão definidas no art. 22 da Lei Federal nº 8.666/93.
No entender de DIÓGENES GASPARINI
(Direito Administrativo, 11ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 470):
A procura da melhor proposta para certo negócio é procedimento utilizado por todas as pessoas. Essa busca é, para umas, facultativa, e, para outras, obrigatória. Para as pessoas particulares é facultativa. Para, por exemplo, as públicas (União, Estado-Membro, Distrito Federal, Município, autarquia) e governamentais (empresa pública, sociedade de economia mista, fundação) é, quase sempre, obrigatória, já que essas entidades algumas vezes estão dispensadas de licitar e em outras tantas a licitação é para elas inexigível ou mesmo vedada. A seleção dessa melhor proposta, feita segundo critérios objetivos previamente estabelecidos, ocorre entre as apresentadas por interessados que pretendem contratar com a entidade obrigada a licitar e que atenderam ao seu chamamento, promovido mediante instrumento convocatório e disciplinador de todo o procedimento, denominado, por alguns, lei interna da licitação e do contrato.
23.2. CONCEITO:
Conforme visto no item anterior, a Administração Pública, buscando atender às necessidades
da sociedade e nem sempre podendo executar essas reivindicações de maneira direta, contrata com
terceiros, pessoas físicas ou jurídicas, ou consórcios de empresas, a execução de obras, serviços,
compras e alienações. Entretanto, para a celebração desses contratos, ressalvados os casos previstos
na própria legislação (hipóteses de dispensa e de inexigibilidade), deverá proceder mediante
LICITAÇÃO PÚBLICA, visando sempre selecionar, dentre o maior número possível de
concorrentes, a oferta mais vantajosa para o Poder Público.
Ou seja, a Administração Pública não goza, como os particulares, da liberdade de
contratação, necessitando, sob pena de invalidade, observar a um processo preliminar denominado
de licitação, sempre com vistas a afastar o arbítrio e o favorecimento.
Observação: mesmo que obtida a proposta mais vantajosa, a Administração Pública não
está obrigada a contratar, sendo permitida a revogação do procedimento, por motivo de
oportunidade e conveniência.
A Constituição Federal de 1988 deu sede constitucional à Licitação e à Contratação
Administrativa no art. 37, inciso XXI:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)
(…).
Para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
(Direito Administrativo, 20ª ed. São
Paulo: Atlas, 2007, p. 325):
Aproveitando, parcialmente, o conceito de José Roberto Dromi (1975:92), pode-se definir a licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.
Segundo ALEXANDRE DE MORAES
(Direito Constitucional Administrativo’, 3ª ed.
São Paulo: Atlas, 2006, p. 149):
O legislador constituinte, com a finalidade de preservação dos princípios da legalidade, igualdade, impessoalidade, moralidade, probidade e da própria ilesividade do patrimônio público, determinou no
artigo 37, XXI, da Constituição Federal, a regra da obrigatoriedade da licitação, estipulando que,
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Diz HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed. - atualizada
por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho -, São
Paulo: Malheiros, 1.2004, p. 242) que:
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a
proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.
20ª ed, São Paulo: Malheiros, 02-2006, p. 492):
Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no
qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de
competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários
ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.
Nessa mesma esteira segue JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO
(Manual de
Direito Administrativo, 17ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007, p. 209) ao dizer que:
(...) podemos conceituar licitação como o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.
Para
MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA
(Direito Administrativo – Sinopses
Jurídicas, vol. 19, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 85):
A licitação corresponde a procedimento administrativo voltado à seleção da proposta mais vantajosa para a contratação desejada pela Administração e necessária ao atendimento do interesse público.
Leciona MIRIAN PETRI LIMA DE JESUS GIUSTI
(Sumário de Direito
Administrativo, São Paulo: Ridel, 2003, p. 41) que a licitação:
Representa o procedimento administrativo por meio do qual a pessoa a ele obrigada seleciona, em razão de critérios previamente estabelecidos, proposta mais vantajosa para contrato ou ato de seu interesse.
Sobre o assunto diz ainda IVAN BARBOSA RIGOLIN e MARCO TULLIO BOTTINO
(Manual prático das licitações, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 24) que:
Licitação não é apenas um ato, mas todo um complexo procedimento administrativo através do qual a
Administração elege, entre várias possíveis, a proposta mais vantajosa ao seu interesse – que é sempre o interesse público -, com vista a algum contrato, em geral de aquisição de material ou de serviço, que pretenda celebrar.
Entende
ODETE MEDAUAR
(Direito Administrativo Moderno, 11ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 04.2007, p. 178) que licitação, no ordenamento jurídico brasileiro:
“... é o processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. A decisão final do processo licitatório aponta o futuro contratado. É um processo administrativo porque, além da sucessão de atos e fases, há sujeitos diversos – os licitantes – interessados no processo, que dele participam, perante a Administração, todos, inclusive esta, tendo direitos, deveres, ônus, sujeições.
Idêntico é o entendimento de HENRIQUE SAVONITTI MIRANDA (Curso de Direito
Administrativo, 2ª ed., Brasília: Senado Federal - Subsecretaria de Edições Técnicas, 2005, p. 327
– grifo original) ao afirmar que:
As pessoas têm como procedimento buscar a melhor proposta para realizar seus negócios. Não poderia ser diferente à Administração Pública. Todavia, enquanto aos particulares essa procura é facultativa – por terem a liberdade de dispor livremente de seus recursos, mesmo para realizar um ‘mau negócio’ – o mesmo não se verifica com as entidades governamentais que estão, quase sempre,
obrigadas a realizar um procedimento prévio com o objetivo de encontrar a oferta que se lhes apresente mais vantajosa. A esse procedimento dá-se o nome de licitação.
Também para TOSHIO MUKAI
(Licitações e Contratos Públicos, 6ª ed, São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 1):
(...), pode-se definir a licitação como uma invitatio ad offerendum, isto é, um convite do Poder Público aos administrados para que façam suas propostas e tenham a chance de ser por ele contratados, para executarem determinada prestação (de dar ou fazer).
OBJETO:
O objeto da licitação é tudo aquilo que as entidades obrigadas a licitar puderem obter de um
ou mais ofertante.
Nos termos do art. 2º, caput, da LLCA (Lei de Licitação e Contrato Administrativo):
Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Observa ainda MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA
(2003:88) que “a indicação e
definição precisa do objeto constituem pressuposto de validade ou condição de legitimidade da
licitação. Em regra, não se admite a divisão ou fracionamento do objeto, sendo ele uno e
indivisíveis”.
23.2.1. Previsão Constitucional:
A competência para editar normas gerais sobre licitação é da União, tendo sede na
Constituição Federal, no inciso XXVII do art. 22:
Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre: [...];
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[...].
Entretanto, admite a CF/88 competência suplementar para os Estados membros legislarem
sobre o assunto, nos termos do art. 24, §§ 2º e 4º:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...].
§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
[...]
§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
Art. 30 - Compete aos Municípios:
I – legislar sobre assuntos de interesse local;
II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; [...].
Finalmente, no art. 32, § 1º, refere-se também à competência suplementar do DF:
Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger- se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§ 1º - Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios.
[...].
Por outro lado, prevê o art. 37, XXI, já antes indicado, a regra da obrigatoriedade do Estado
promover uma licitação quando pretender contratar obras, serviços, compras e alienações. Mais
uma vez:
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...].
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
[...]. (grifamos)
No art. 173, § 1º, III a CF/88 prevê que as estatais de direito privado (empresas públicas e
sociedades de economia mista), que explorem atividade econômica, terão seu próprio estatuto de
licitação aprovado por lei própria:
Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definido em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998): [...];
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) ;
[...].
Assim, repita-se, é de competência exclusiva da União a edição de “normas gerais” sobre
licitação e contratos administrativos, cumprindo aos demais entes federativos legislar sobre
“normas específicas” concernentes à matéria.
No caso das estatais de direito privado, se tiverem sido criadas para prestação de serviço
público submetem-se ao mesmo estatuto licitatório dos entes de direito público e, se criadas para
exploração de atividade econômica, terão estatuto próprio (o qual até o presente não foi
promulgado). Note-se aqui a polêmica criada, sobremodo ao se tratar da estatal PETROBRÁS que,
com fundamento na Lei da ANP (Lei n° 9.478, de 06/08/1997) teve, através Decreto presidencial,
aprovado um Regimento simplificado de licitação ao qual se submete, “desconhecendo” as normas
da Lei 8.666/93. Veja-se o disposto no art. 67 da Lei da ANP:
Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República.
Esse Decreto, n° 2.745, de 24/08/1998, Aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório
Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS previsto no art . 67 da Lei nº 9.478, de 6
de agosto de 1997.
23.2.2. Previsão Infraconstitucional:
Rege a licitação os seguintes dispositivos infra-constitucionais, dentre outros: Lei nº 8.666,
de 21/06/1993 (com alterações introduzidas pelas Leis: Lei 8.883, de 08 de junho de 1994, Lei
9.032, de 28 de abril de 1995, Lei 9.648 de 27 de maio de 1998, Lei 9.854, de 27 de outubro de
1999, Lei 10.973, de 02 de dezembro de 2004, Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, Lei 11.107,
de 06 de abril de 2005, Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005, Medida Provisória 292, de 26 de
abril de 2006, Ato do Presidente da Mesa do Congresso n° 45, de 28/08/2006 que informa a
perda de eficácia da MP 292, Lei 11.445, de 5 de janeiro de 2007, Lei 11.481, de 31 de maio de
2007, Lei 11.484, de 31 de maio de 2007, Lei 11.763, de 1º de agosto de 2008, Lei 11.783, de 17 de
setembro de 2008, Lei 11.952, de 25 de junho de 2009 e Lei 12.188, de 11 de janeiro de 2010, MP
n° 495, de 19.07.2010) – Estatuto de Licitação e Contrato Administrativo, para a Administração
Federal, bem como a Lei nº 10.520, de 17/02/2002, que institui, no âmbito da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, a
modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras
providências; temos ainda as leis de Licitação e Contrato Administrativo dos Estados, Municípios e
Distrito Federal, e respectiva administração indireta. Além desses, deve-se considerar o disposto nas
Leis de criação de cada Agência Reguladora, sobre licitação, bem como as leis especiais (de
concessão e permissão de serviço público, de consórcio público, das parcerias público privadas,
etc).
A Lei n° 8666/1993 (LLCA) está disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm
Vale transcrever o art. 1º, PU da Lei nº 8.666/93 (LLCA):
Art. 1º - Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo Único – Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias e fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Isto posto, normas gerais, conforme visto anteriormente, são normas enunciadoras de
princípios, são normas de abrangência nacional, aplicam-se no nível federal, estadual, distrital e
municipal; uniformizam procedimentos, fixam modalidades, as exceções, etc.
Para ALICE GONZALEZ BORGES
(Normas Gerais no Estatuto de Licitações e
Gerais, é claro, todas as normas jurídicas o são. É da essência das normas o serem genéricas, abstratas
e dotadas de força coercitiva. Pareceria, à primeira vista, ser tautológica a expressão, mas não é. Trata-se, ao invés disso, de noção da maior utilidade e funcionalidade. Quando a Constituição emprega o termo, quer emprestar-lhe um sentido determinado, atendendo-se à específica problemática de um Estado Federativo organizado em tríplice ordem de competências. Resume-o muito bem o Ministro Moreira Alves, em lapidar voto no julgamento da Representação 1.150-RS: seriam normas gerais, no sentido constitucional, aquelas preordenadas para disciplinar matéria que o interesse público exige seja unanimemente tratada em todo o País.
Os arts. 118 e 119 da LLCA dispõem que:
Art. 118 - Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da Administração indireta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta lei.
Art. 119 - As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei.
Parágrafo Único. Os regulamentos a que se refere este artigo, no âmbito da Administração Pública, após aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculados os respectivos órgãos, sociedades e entidades, deverão ser publicados na imprensa oficial.
Entendendo que por Administração Pública considera-se o Estado no exercício da função
administrativa, relativamente à aplicação desses dispositivos pelos demais Poderes estatais, observa
ODETE MEDAUAR (2003:199) que:
As obras, serviços, compras e alienações realizadas pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e dos Tribunais de Contas, regem-se pelos preceitos da Lei nº 8.666/93, nas três esferas (art. 117). Para as concessões e permissões de serviço público, a Lei nº 8.987, de 13/02/1995 – Lei das Concessões -, estabelece processo licitatório específico, aplicando-se, no que couber, os critérios e normas gerais da Lei nº 8.666/93, como indica seu art. 18, ‘caput’.
Ainda, algumas situações fogem do âmbito da Lei nº 8.666/93 e da Lei n° 10.520/02, como
as Licitações que tratam das concessões e permissões (Lei nº 8.987/95), as relativas a
telecomunicações (Lei nº 9.478/97 – ANATEL), as relativas à concessão por parceria
público-privada (Lei nº 11.709/04), dentre outras.
23.3. NATUREZA JURÍDICA:
A própria Lei nº 8.666/93 trata a Licitação como um processo administrativo, sendo este o
entendimento da maioria dos administrativistas, mas alguns a tratam, em nosso entendimento de
maneira equivocada, como um procedimento.
De fato, procedimento entendemos ser uma fase, uma etapa processual, vale dizer, por si só
não tem início, meio e fim, ao contrário, do processo, que se constitui de vários procedimentos e,
assim, a licitação tem a natureza jurídica de um processo, composto de diversas fases, ou de
diversos procedimentos.
Entretanto, alguns autores entendem a contrário, como JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO
FILHO (2007:210 - grifo original), quando afirma que:
Por isso, a natureza jurídica da licitação é a de procedimento administrativo com fim seletivo, porque, bem registra ENTRENA CUESTA, o procedimento constitui um ‘conjunto ordenado de documentos e atuações que servem de antecedente e fundamento a uma decisão administrativa, assim
como às providências necessárias para executá-la’.
23.4. PRINCÍPIOS NORTEADORES:
Como processo administrativo a Licitação observa não só aos princípios gerais norteadores
da Administração Pública, consignados expressamente no caput do art. 37 como, implicitamente, os
previstos em outros dispositivos constitucionais, além de ainda observar a princípios próprios.
De acordo com a art. 3º/LLCA (com redação da MP n° 495/2010):
Art. 3° A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
São princípios que regem a Licitação:
a) legalidade – princípio basilar de toda atividade administrativa; o administrador
deve observar as regras que o legislador traçou para o procedimento licitatório; aplicação do
devido processo legal (art. 37/CF);
b) impessoalidade – o administrador não pode favorecer este ou aquele interessado,
vale dizer, ‘não deve haver fatores de natureza subjetiva ou pessoal interferindo nos atos do
processo licitatório’ (art. 37/CF);
c) moralidade administrativa – deve guiar a conduta do administrador público, que
deve agir com ética, lealdade e boa-fé; observância aos preceitos que a informam, com
licitude e sem desvio de finalidade (art. 37/CF);
d) publicidade – todos os atos deverão ser tornados públicos (o que não significa
necessariamente serem publicados na imprensa – vide a carta-convite), desde o início do
processo até a contratação eis que não existe licitação sigilosa; tal princípio visa dar
conhecimento a um maior número possível de interessados; a abertura dos envelopes da
documentação e proposta é ato público, mas seu julgamento poderá ser em recinto fechado
(art. 37/CF e art. 3º, § 3º, art. 15, § 6º, art. 16, art. 21, art. 39, art. 43, § 1º/LLCA).
e) eficiência – (art. 37/CF);
f) igualdade de oportunidades entre os licitantes – isonomia entre os licitantes, ou
quem pretenda dela participar, sem privilégios ou discriminações; art. 3º, § 1º, I e II, e art.
90/LLCA;
g) vinculação ao instrumento convocatório – o edital e a carta-convite constituem
‘lei entre as partes’, pois possuem regras que deverão ser observadas durante o processo
licitatório e nortearão o futuro contrato, vinculando a Administração e os licitantes (art. 41 c/
c art. 48, I/LLCA);
convocatório; regras prévias, objetivas, claras e induvidosas;
i) procedimento formal – obediência ao rito e fases estabelecidas em lei; impõe a
vinculação da licitação às normas legais pertinentes em todas as fases licitatórias; não deve
ser confundida com ‘formalismo’ (art. 4º e PU/LLCA);
j) competitividade – correlato ao princípio da igualdade, decorrente do princípio da
isonomia; a Administração não pode criar regras que comprometam o caráter competitivo da
licitação;
l) padronização –
m) contraditório e ampla defesa – art. 5º, LV/CF; § 3º, art. 49 e art. 87/LLCA;
n) sigilo na apresentação das propostas – arts. 93 e 94/LLCA; assegura a
competitividade e a igualdade entre os licitantes;
o) adjudicação compulsória ao vencedor – se a Administração contratar, deverá
contratar o vencedor, adjudicatário; a Administração não pode atribuir o objeto da licitação a
outrem que não o vencedor;
p) livre concorrência –
E etc - (‘princípios correlatos’ – art. 3º/LLCA, ‘in fine’).
23.5. OBRIGATORIEDADE DE LICITAR:
A regra geral é a obrigatoriedade de licitação para que a Administração Pública possa
contratar, conforme estipula o inciso XXI do art. 37 da CF/88, já antes transcrito
A esse respeito tece ALEXANDRE DE MORAES (2002:168) as seguintes considerações:
Ora, se a Constituição exige como regra a licitação e, excepcionalmente, admite que a lei defina os casos em que esta poderá ser afastada, claro está que o legislador constituinte propugnou na norma constitucional uma interpretação absolutamente restritiva e taxativa das hipóteses infraconstitucionais de dispensa e inexigibilidade do certame licitatório, em respeito ao caráter finalístico da norma constitucional.(...).
A exegese constitucional indica que havendo hipótese de concorrência, sem prejuízo ao interesse público, deverá haver licitação e somente, excepcionalmente, a dispensa ou a inexigibilidade previstas na legislação ordinária deverá ser aplicadas.
Assim, repita-se, salvo as exceções previstas em lei, a Administração, para contratar, deverá,
obrigatória e previamente, proceder a uma Licitação Pública.
São obrigados a licitar:
a) Administração Direta – os entes federativos: União, Estados, Municípios e
Distrito Federal, atingindo também todos os órgãos administrativos dos Poderes Judiciário e
Legislativo, dos Tribunais de Contas e do Ministério Público (art. 37, XXI c/c art. 22,
XXVII/CF, art. 117 e 118/LLCA);
b) Administração Indireta - as Autarquias, Fundações Púbicas, Empresas Públicas e
Sociedades de Economia Mista (inciso XXI do art. 37/CF) / as Empresas Públicas e as
Sociedades de Economia Mista que explorem atividades econômicas empresariais ver art.
37, XXI/CF e art. 1º, PU/LLCA c/c art. 173, § 1º/CF / art. 119/LLCA;
c) fundos especiais e entidades controladas direta ou indiretamente pelas
pessoas federativas / art. 1º, PU c/c 119/LLCA (ex. os Serviços Sociais Autônomos).
23.5.1. Exceções:
São duas as hipóteses de contratação sem licitação:
a) dispensa (licitação dispensada e licitação dispensável) e
b) inexigibilidade.
23.5.1.1. Dispensa:
Admite-se a possibilidade de dispensa de licitação quando, apesar de viável, há
inconveniência de realizá-la. Dispõe sobre a dispensa os arts. 17 e 24 da LLCA. Há as hipóteses
legais em que a Administração Pública pode realizar a licitação ou optar por dispensá-la,
procedendo a uma ‘contratação direta’.
Mesmo que se encontre em hipótese de dispensa o administrador não é obrigado a
dispensar uma licitação; geralmente a dispensa é determinada em razão do valor, de situações
excepcionais (greve, grave perturbação da ordem, emergência ou calamidade pública, quando não
há interessados habilitados), do objeto ou da pessoa.
O que se dispensa é só o certame, o procedimento de escolha da melhor proposta, pois
haverá um processo administrativo caracterizando a hipótese de dispensa, adequada à hipótese da
lei, verificando-se a personalidade jurídica, capacidade técnica, idoneidade financeira, regularidade
fiscal, empenho prévio, contrato, publicação, etc.
O administrador não pode ampliar os casos de dispensa (hipóteses taxativas na lei) e é
defeso ao legislador ordinário estabelecer arbitrariamente hipóteses de dispensa de licitação.
Ainda segundo ALEXANDRE DE MORAES (2002:169 - grifamos):
Portanto, para haver dispensa de licitação, dois são os fundamentos exigidos pela constituição federal: saber se o fato se ajusta à previsão taxativa da legislação ordinária ou se presente a
urgência e, uma vez existente a citada adequação, se há conveniência e oportunidade da Administração para o afastamento do procedimento licitatório.
a) licitação dispensada – caso em que a Administração não está obrigada a licitar,
podendo (para alguns “devendo”) contratar diretamente; são hipóteses enumeradas no art.
17, I e II, e §§ da LLCA (referente à alienação de bens imóveis e móveis); na licitação
dispensada a lei determina que a Administração não procederá à licitação, logo, o certame é
“compulsoriamente” dispensado nos termos da lei:
Art.17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura;
e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
g) procedimentos de regularização fundiária de que trata o art. 29 da Lei n° 6.383, de 7 de dezembro de 1976; (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009)
h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais;
(Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009)
II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
§ 1° Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário.
§ 2 o
A Administração poderá conceder direito real de uso de bens imóveis, dispensada licitação, quando o uso se destina a outro órgão ou entidade da Administração Pública.
§ 2° A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel;
(Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares); (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)
§ 2º- A. As hipóteses do inciso II do § 2° ficam dispensadas de autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes condicionamentos: (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)
I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 2o-B. A hipótese do inciso II do § 2 o
deste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
II – fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; (Redação dada pela Lei nº 11.763, de 2008)
III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
IV – (VETADO)(Incluído pela Lei nº 11.763, de 2008)
§ 3° Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 4° A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 5° Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 6° Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão.
(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 7° (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
Art. 18. Na concorrência para a venda de bens imóveis, a fase de habilitação limitar-se-á à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a 5% (cinco por cento) da avaliação.
Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis;
II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
b) licitação dispensável – hipóteses taxativamente enumeradas no art. 24/LLCA, o
que implica em afirmar que as leis estaduais, distritais e municipais não poderão acrescentar
qualquer outra hipótese; destacam-se as contratações de pequeno valor, contratações por
emergência ou calamidade, a licitação fracassada (nenhum licitante foi habilitado ou todos
foram desclassificados) e a deserta (não houve interessados, ninguém compareceu).
Diferencia-se da licitação “dispensada” pela faculdade da Administração Pública poder
optar por proceder ou não ao certame. Aqui a lei não dispensa automaticamente, mas
considera ser possível sua dispensa (é “dispensável”, portanto). O art. 24/LLCA enumera 31
hipóteses de licitação dispensável, tendo sido o inciso XXXI incluído pela Medida
Provisória n° 495, de julho de 2010.
Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; (Vide § 3º do art. 48)
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº
8.883, de 1994)
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº
9.648, de 1998)
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.(Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004)
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº
11.107, de 2005)
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007).
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007). XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. (Incluído pela Lei nº 11.783, de 2008).
XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Incluído pela Lei nº 12.188, de 2.010) Vigência
XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.
(Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
23.5.1.2. Inexigibilidade:
Ocorre a inexigibilidade de licitação quando houver inviabilidade de competição. Tem
hipóteses previstas (exemplificativamente) no art. 25/LLCA:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Também neste caso as leis estaduais, municipais ou distritais não poderão acrescentar
qualquer outra hipótese.
Leciona ALEXANDRE DE MORAES (2002:169/170 – grifamos) que:
Diferentemente da dispensa de licitação, ocorrerão as hipóteses de inexigibilidade quando houver
impossibilidade jurídica de competição entre os diversos contratantes, seja pela específica natureza
do negócio, seja pelos objetivos visados pela Administração Pública (…).
Na inexigibilidade, há inviabilidade da licitação por impossibilidade do processo de competição entre os participantes, seja por inexistir pluralidade de particulares aptos a fornecer produtos ou serviços à Administração Pública, seja por inexistirem produtos ou serviços diversos e inconfundíveis aptos a satisfazer, de modo equivalente, os interesses públicos.
Assim, resume-se a inexigibilidade aos casos de:
a) compras de materiais, equipamentos ou gêneros fornecidos com exclusividade
(vedada a preferência de marca); a exclusividade deverá ser comprovada através de atestado
de órgão competente (em concorrência, relativa a âmbito nacional; em tomada de preço,
âmbito local; em convite, referente à praça o localidade da contratação);
b) contratações de serviços técnicos (art. 13/LLCA), de natureza singular, com
profissionais
de notória especialização
, exceto serviços de publicidade; deverão ser
‘serviços técnicos especializados, gravados de complexidade, essencialidade, relevância e
indispensabilidade’;
c) contratação de profissionais do setor artístico, desde que detenha aceitação pela
crítica e pela opinião pública.
Importa observar o que dispõe o art. 26/LLCA:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2° e 4° do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8° desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
23.6. MODALIDADES:
As modalidades de licitação estão previstas no art. 22 da Lei n° 8.666/93-LLCA, afora o
pregão, que é previsto em Lei específica, n° 10.520/2002, como antes indicado. Assim, diz o art.
22:
Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência;
II - tomada de preços; III - convite;
IV - concurso; V - leilão.
Acerca de como se determina qual modalidade de licitação a Administração Pública deverá
utilizar quando pretender contratar, diz MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA (2003:92) que “a
modalidade a ser observada é determinada em razão do valor da contratação ou do objeto a ser
contratado”.
Em outras palavras, pode-se dizer que:
a) considerando-se o valor do objeto a ser contratado tem-se: Concorrência,
Tomada de Preços e Convite. Ou seja, aqui se leva em consideração as faixas de
preço estimado do que se pretende contratar;
b) considerando-se o objeto, tem-se: Concurso, Leilão e Pregão; em certos casos,
também a Concorrência (aquisição ou alienação de bens imóveis, concessão de
direito real de uso). Portanto, na escolha destas modalidades não se leva em conta o
valor do que se pretende contratar, mas o que se pretende contratar.
Ver o art. 23, § 4º/LLCA: nos casos em que couber o Convite, a Administração poderá
utilizar a Tomada de Preços e, em qualquer caso, a Concorrência:
Importa observar que a Lei nº 9.472, de 16/07/97 (ANATEL), no art. 54, parágrafo único,
prevê também a modalidade licitatória da consulta. Mas, ainda especificamente utilizada pela
ANATEL e ainda não estendida aos demais entes públicos.
Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.
Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão.
Art. 55. A consulta e o pregão serão disciplinados pela Agência, observadas as disposições desta Lei e, especialmente:
[...].
Art. 58. A licitação na modalidade de consulta tem por objeto o fornecimento de bens e serviços não compreendidos nos arts. 56 e 57.
