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O TOMBAMENTO COMO INSTRUMENTO CONSTITUCIONAL DE PRESERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO CULTURAL BRASILEIRO E GARANTIA DO DIREITO À CULTURA

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RVMD, Brasília, V. 12, nº 1, p. 78-95, Jan.-Jun. 2018

O TOMBAMENTO COMO INSTRUMENTO CONSTITUCIONAL DE

PRESERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO CULTURAL BRASILEIRO E GARANTIA DO

DIREITO À CULTURA

THE HERITAGE LISTING AS A CONSTITUTIONAL INSTRUMENT FOR THE

PRESERVATION OF THE BRAZILIAN CULTURAL HERITAGE AND GUARANTEE OF

THE RIGHT TO CULTURE

Ligia Maria Veloso Fernandes de Oliveira

Magno Federici Gomes

RESUMO: O direito à cultura, previsto na Constituição da República de 1988, abrange o direito de livre manifestação e de criação cultural e o direito de usufruir da cultura, integrando o rol dos direitos fundamentais de segunda dimensão. O tombamento constitui um dos instrumentos previstos na CR/1988 com o objetivo de garantir o direito de fruição da cultura, sendo regulamentado na esfera federal pelo Decreto-Lei (DL) n. 25/1937. Este artigo tem por objetivo examinar a noção de patrimônio cultural brasileiro, definindo o objeto de promoção e proteção do

Recebido em: 10/11/2017. Aprovado em: 14/12/2018.

FOMENTO: Trabalho financiado pelo Edital n. 05/2016 (Projeto n. FIP 2016/11173-S2) do FIP/PUC MINAS, resultante dos Grupos de Pesquisas (CNPQ): Regulação Ambiental da Atividade Econômica Sustentável (REGA), NEGESP e CEDIS (FCT-PT).

Doutoranda e Mestra em Direito Público pela PUC Minas. Especialista em Direito do Trabalho e Previdenciário

pela Universidade Gama Filho. Professora na Escola Superior Dom Helder Câmara. Advogada da União aposentada.

 Estágio Pós-doutoral em Direito Público e Educação pela Universidade Nova de Lisboa-Portugal (Bolsa

CAPES/BEX 3642/07-0). Estágios Pós-doutorais em Direito Civil e Processual Civil, Doutor em Direito e Mestre em Direito Processual, pela Universidad de Deusto-Espanha (Bolsa da Cátedra UNESCO e do Gobierno Vasco-Espanha). Mestre em Educação pela PUC Minas. Professor do Doutorado e Mestrado Acadêmico em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentável na Escola Superior Dom Helder Câmara. Professor Adjunto da PUC Minas e Professor Titular licenciado da Faculdade de Direito Arnaldo Janssen. Advogado Sócio do Escritório Moraes & Federici Advocacia Associada.

tombamento sob o olhar da CR/1988, com reflexos no DL 25/1937, utilizando a metodologia teórico-documental, com técnica dedutiva e consulta a fontes bibliográficas. Concluiu-se que o objeto de proteção previsto no DL 25/1937 deve ser ampliado para alcançar a noção de patrimônio cultural brasileiro inaugurada na CR/1988.

Palavras-chave: Direito à Cultura. Tombamento. Patrimônio Cultural Brasileiro. ABSTRACT: The right to culture forecasted by the 1988 Federal Constitution encompasses

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the right to free expression and cultural creation, and the right to enjoy culture, integrating the list of second dimension fundamental rights. Heritage listing is one of the instruments foreseen in the 1988 Federal Constitution to guarantee the right to benefit from culture that was regulated at the federal level by Decree-Law n. 25/1937. This article aims at examining the concept of Brazilian cultural heritage, defining the object of promotion and protection of heritage listing under the look of the 1988 Federal

Constitution with reflexes on Decree-Law n. 25/1937, using the theoretical and documental methodology, deductive technique and research into bibliographic sources. The conclusion was that the object of protection forecasted in Decree-Law n. 25/1937 shall be enlarged to reach the concept of Brazilian cultural heritage launched by the 1988 Federal Constitution.

Keywords: Right to Culture. Heritage Listing. Brazilian Cultural Heritage.

SUMÁRIO: Introdução. 1 Direito fundamental à cultura. 1.1 Direitos fundamentais de primeira dimensão. 1.2 Direitos fundamentais de segunda dimensão. 1.3 Direitos fundamentais de terceira dimensão. 1.4 Direitos fundamentais de quarta dimensão. 2. Direito à cultura na Constituição da República de 1988. 3. A cultura na concepção constitucional. 4. Promoção e proteção da cultura: dever estatal e efetivação de direito cultural. 5. O tombamento. 5.1 Pressupostos do tombamento na ordem constitucional. 5.2 Natureza jurídica do tombamento. 5.3. Efeitos do Tombamento previstos no Decreto-Lei n. 25/1937. Considerações finais. Referências.

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INTRODUÇÃO

O direito à cultura, assegurado na Constituição da República de 1988 (CR/1988), insere-se no rol dos chamados direitos de segunda dimensão. Esses direitos se diferenciam essencialmente dos de primeira dimensão por exigirem uma atuação positiva do Estado. Fundamentam-se no princípio da igualdade, através do qual se alcança a verdadeira liberdade.

Impõe-se ao Estado, portanto, a implementação de políticas públicas que permitam não só que a sociedade brasileira possa exercer de forma isonômica e plena os direitos culturais, mas que garantam também o acesso às fontes da cultura nacional.

Com o objetivo de promover e proteger o patrimônio cultural brasileiro, garantindo à sociedade o acesso às fontes da cultura nacional, a CR/1988 prevê, em seu art. 216, § 1o,

uma pluralidade de instrumentos tais como inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação.

O tombamento, regulamentado na esfera infraconstitucional pelo Decreto-Lei n. (DL) 25/1937, estabelece como principal efeito a imodificabilidade do bem tombado, constituindo importante instrumento de efetivação do direito de fruição, que corresponde a uma das vertentes do direito à cultura.

Pretende-se, através do presente trabalho, examinar a noção de patrimônio cultural brasileiro, definindo o objeto de promoção e proteção do tombamento sob o olhar da CR/1988, com reflexos no DL 25/1937.

Apresenta-se como problema a limitação infraconstitucional do DL 25/1937 sobre os bens suscetíveis de tombamento e se essa restrição seria adequada ao paradigma atual do Estado Democrático de Direito.

Assim, justifica-se o presente estudo tendo em vista a ampliação constitucional dos bens que se inserem no conceito de patrimônio cultural brasileiro e, por conseguinte, objeto de proteção através do tombamento, sendo necessário compreender a legislação federal sob o contexto de patrimônio cultural brasileiro inaugurado pela CR/1988.

Inicialmente, analisando as dimensões dos direitos fundamentais conforme apresentado pela doutrina, identificou-se o direito à cultura como de tal natureza assegurado na CR/1988. A seguir, considerando as diversas concepções da cultura, buscou-se identificar a concepção adotada pela CR/1988 e as formas culturais que devem buscou-ser

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protegidas pelo Estado a título de patrimônio cultural brasileiro. Por fim, procedeu-se à análise do tombamento, examinando, no âmbito da função administrativa, sua natureza jurídica e os principais aspectos da sua regulamentação infraconstitucional, feita pelo Decreto-Lei no 25/1937.

Utilizou-se no trabalho a metodologia teórico-documental, com técnica dedutiva e consulta a fontes bibliográficas, tendo como marco teórico as obras de Silva (2001) e Zandonade (2012).

1. DIREITO FUNDAMENTAL À CULTURA

O direito à cultura encontra-se assegurado no artigo 215 da CR/1988, impondo ao Estado o dever de garanti-lo.1

Trata-se de um direito fundamental de segunda dimensão, de acordo com a expressão terminológica doutrinaria, conforme se demonstrará a seguir.

1.1 Direitos fundamentais de primeira dimensão

Os direitos fundamentais não se mantiveram estáticos ao longo dos tempos, Ao contrário, desde o seu reconhecimento, sofreram substanciais transformações, conforme observa Sarlet (2004, p. 52).

Os chamados direitos de primeira dimensão representam o pensamento liberal-burguês do século XVIII, caracterizado pelos direitos do indivíduo em face ao Estado (SARLET, 2004, p. 54). Fundamentado no princípio da liberdade do homem, são titularizados pelo indivíduo, traduzindo-se “como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico”, constituindo direitos de resistência ou de oposição perante Estado, conforme assinala Bonavides (2001, p. 517).

A atuação do Estado é bem restrita, competindo-lhe apenas proteger a propriedade e a liberdade não lhe sendo permitido atuar no âmbito social ou econômico (PIETRO, 2001, p. 21.).

Integram o rol desses direitos os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante à lei.

1 Art. 215 da CR/1988. "O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da

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1.2 Direitos fundamentais de segunda dimensão

Verifica-se no século XIX a identificação de novos direitos que exigem do Estado uma atuação ativa.

Com efeito, os graves problemas sociais e econômicos decorrentes da industrialização, associados à constatação de que a garantia formal de liberdade e igualdade não significava o seu efetivo exercício, foram determinantes para o reconhecimento progressivo de novos direitos já no século XIX (SARLET, 2004, p. 55), levando o Estado a assumir uma atuação ativa visando a realizar a justiça social.

É o chamado Estado do Bem-Estar, Estado Providência, que passa a intervir em diversos setores da vida privada, consolidando-se após a Segunda Guerra Mundial, com a missão de buscar efetivamente e materialmente a igualdade entre os homens.

Os direitos sociais, culturais, econômicos e coletivos, que compõem os direitos de segunda dimensão e dominaram o século XX, “nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar”, na feliz observação de Bonavides (2001, p. 518), caracterizando-se por reconhecerem ao indivíduo direitos a ações Estatais. Como novos direitos fundamentais, somam-se aos direitos individuais (MAGALHÃES, 2000, p. 217), devendo ser garantidos pelo Estado “para que, com apoio no Direito Econômico, possam ser oferecidos a toda população os meios dos quais cada pessoa necessita para realmente ser livre, usufruindo, assim, dos seus direitos individuais” (MAGALHÃES, 2000, p. 221.).

Tais direitos se formam da constatação de que só se exerce efetivamente as liberdades e a cidadania a partir do momento em que se oferece ao ser humano, de forma igualitária, as condições materiais necessárias para se viver e se desenvolver dignamente (ZANDONADE, 2012, p. 53).

Através dos direitos fundamentais de segunda dimensão pretende-se viabilizar a igualdade material, uma vez que sem ela não há de fato liberdade, sendo essencial para efetivação desses direitos a atuação ativa do Estado.

1.3 Direitos fundamentais de terceira dimensão

Muitos foram os fatores que contribuíram para o reconhecimento dos direitos fundamentais de terceira dimensão.

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Também chamados de direitos de fraternidade ou de solidariedade resultam de novas reivindicações fundamentais do ser humano, provocadas pelo impacto tecnológico, a beligerância crônica, o processo de descolonização do segundo pós-guerra e as suas consequências marcantes (SARLET, 2004, p. 57).

Com alto teor de humanismo e universalidade, têm como destinatário primeiro o gênero humano mesmo “num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta” (BONAVIDES, 2001, p. 523).

O direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação constituem os direitos da terceira dimensão. Para Henkes e Gastal (2013, p. 231-255) o direito à cultura se insere nesse rol (2013). Sarlet (2004, p. 57) inclui também o direito à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural.

Os direitos fundamentais de terceira dimensão, portanto, têm como foco a proteção de grupos humanos, exigindo, para sua efetivação, a participação de toda a sociedade, o que pode corresponder, inclusive à esfera mundial.

1.4 Direitos fundamentais de quarta dimensão

Hodiernamente já se reconhece a existência de uma quarta dimensão de direitos. Conforme assinala Bonavides, esses direitos resultam da globalização dos direitos fundamentais, correspondendo a fase final de institucionalização do Estado Social, sendo composta pelo direito à democracia, à informação e ao pluralismo (BONAVIDES, 2001, p. 524-525).

2. DIREITO À CULTURA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988

O direito à cultura encontra-se previsto no art. 215 da CR/1988, que estabelece, in verbis:

Art. 215 da CR/1988. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

§ 1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

§ 2º A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.

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§ 3º A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público que conduzem à: (Incluído pela Emenda Constitucional n. 48, de 2005)

I defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro; (Incluído pela Emenda Constitucional n. 48, de 2005)

II produção, promoção e difusão de bens culturais; (Incluído pela Emenda Constitucional n. 48, de 2005)

III formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões; (Incluído pela Emenda Constitucional n. 48, de 2005) IV democratização do acesso aos bens de cultura; (Incluído pela Emenda Constitucional n. 48, de 2005)

V valorização da diversidade étnica e regional. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 48, de 2005)” (BRASIL, 1988).

Há que se reconhecer o direito à cultura como direito fundamental de segunda dimensão, à luz do que dispõe a CR/1988, em seu art. 5o, 2o, in verbis: “art. 5º da CR/1988.

[…] § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (BRASIL, 1988).

A propósito, o direito à cultura se encontra reconhecido não só no art. 215 da CR/1988, mas também em seu art. 227, que prevê, in verbis:

Art. 227 da CR/1988. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional n. 65, de 2010) (BRASIL, 1988).

Também no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, firmado pelo Brasil em 1985 e ratificado em 1992, o direito à cultura foi garantido, sendo, portanto, irrefutável o seu reconhecimento no ordenamento jurídico pátrio como direito fundamental, conforme Zandonade (2012, pag.54).

Conforme demonstrado, o direito à cultura previsto na CR/1988 insere-se no rol dos direitos fundamentais de segunda dimensão, competindo ao Estado adotar medidas que viabilizem o seu exercício por toda a sociedade.

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Entre os bens que integram o conceito de cultura, é necessário reconhecer aqueles que, por integrarem o conceito de patrimônio cultural brasileiro previsto na CR/1988, incumbe ao Estado preservar e promover.

A proteção do patrimônio cultural representa uma preocupação universal, impondo a cada país o dever de regulamentar as formas de sua proteção, uma vez que esse patrimônio integra a memória da formação nacional, identificando-se com a própria nacionalidade, conforme assinala Silva (2001, p. 148).

Um dos instrumentos previstos na CR/1988 que permitem ao Estado promover e preservar o patrimônio cultural brasileiro é o tombamento. Necessário, portanto, para análise e identificação dos pressupostos desse meio de atuação estatal, o exame da concepção constitucional de cultura e de patrimônio cultural.

Conforme observa Silva (2001, p. 46-47), até recentemente a cultura era tratada como um ornamento, constituindo objeto de proteção de mecenas. Com a transformação da sociedade, a cultura passa a ser vista como algo essencial e não apenas como lazer de potentados, transformando-se numa atividade regular do homem, um produto e objeto de consumo capaz de gerar relações jurídicas que, consequentemente, traduzem-se em direitos e obrigações.

Sob o aspecto antropológico, compreende-se a cultura como sendo um “conjunto de padrões de comportamento, crenças, conhecimentos, costumes etc, que distinguem um grupo social” (HOUAISS; VILLAR, 2009. p. 583).

Nesse sentido, ressalta Silva (2001, p. 29), a cultura constitui “um conjunto de hábitos que são compartilhados pelos membros de uma sociedade”.

Verifica-se, portanto, que o conceito de cultura, sob o aspecto antropológico, pressupõe uma conexão com o grupo social. Ou seja, o conjunto formado por objetos, crenças, costumes, etc encontra-se vinculado à determinada sociedade.

A concepção filosófica, afirma Silva (2006, p. 802.), vê a cultura “como vida humana objetivada, ou seja, como projeção de valores espirituais que impregnam de sentido objetos da Natureza”. Dessa forma, observa o autor, somente o homem tem a capacidade de criar e manter cultura. Portanto, conforme Silva (2006), se Natureza é “tudo quanto existe no cosmos sem intromissão da consciente reflexão humana”, a cultura “é aquilo que foi criado,

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elaborado, aperfeiçoado pelo homem, acomodado por ele às suas necessidades e exigências”.

Dentro dessa concepção filosófica, criar cultura “consiste em transformar realidades naturais ou sociais, mediante a impregnação de valores” (SILVA, 2006, p.802).

A análise da concepção semiótica da cultura, por sua vez, pressupõe um sentido, um significado, extraído a partir de um determinado contexto ao qual o homem está inserido (SILVA, 2006, p. 802). Sendo assim, o objeto de cultura possui um significado específico.

Segundo Silva (2006, p. 803) o artigo 216 da CR/2016 afasta a concepção antropológica de cultura uma vez que exige que os bens integrantes do patrimônio cultural brasileiro sejam símbolos da identidade, da ação, da memória dos diferentes grupos responsáveis pela formação da sociedade brasileira. Ou seja, exige-se que o bem apresente um significado, uma referência a esses elementos.

A propósito, colha-se o disposto no art. 216 da CR/1988, in verbis:

Art. 216 da CR/1988. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I - as formas de expressão;

II - os modos de criar, fazer e viver;

III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico (BRASIL, 1988). Dessa forma, explica Silva (2006, p. 803) que:

[...] um garfo, uma colher, uma faca, uma espada, são utensílios, e, assim, objetos de cultura no sentido antropológico; mas qualquer deles só terá significação constitucional se se elevar aquele sentido referencial: ser, por exemplo, objeto de uso de um personagem histórico importante, ter participado de uma batalha (a espada) expressiva.

Conclui-se, portanto, que o bem tutelado pela CR/1988 não é o objeto em si, mas o fato dele representar, simbolizar a identidade, a ação, a memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.

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4. PROMOÇÃO E PROTEÇÃO DA CULTURA: DEVER ESTATAL E EFETIVAÇÃO DE DIREITO CULTURAL

O artigo 215 da CR/1988, ao estabelecer que compete ao Estado assegurar a toda a sociedade o exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional, atribuindo-lhe também o dever de apoiar e incentivar “a valorização e a difusão das manifestações culturais” (BRASIL, 1988), reconhece a natureza ampla do direito fundamental à cultura, que abrange o direito de participar da criação e também de fruição.

A garantia de participação na cultura nacional é assegurada pela CR/1988 (ZANDONADE, 2012, p. 58) através do seu art. 215, § 1o, que atribui ao Estado o dever de

proteger “as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional” (BRASIL, 1988); e também no art. 215, § 3o, inciso II, que estabelece, como um dos objetivos do Plano Nacional de Cultura

assegurar que as ações do Poder Público sejam integradas, para que possam conduzir à “produção, promoção e difusão de bens culturais” (BRASIL, 1988). Cite-se, ainda, o art. 216, § 3o da CR/1988, que prevê a instituição, através de lei, de incentivos para a produção e o

conhecimento de bens e valores culturais (BRASIL, 1988).

Por sua vez, exercer o direito de fruição significa desfrutar da cultura, ou seja, poder conhecer, ter acesso as suas fontes e, em se tratando de bens corpóreos, exercer os direitos de visita e de visibilidade (ZANDONADE, 2012, p. 58).

Conforme ZANDONADE (2012, p. 59), constitucionalmente o objeto do direito de fruição é estendido a todo e qualquer tipo de manifestação cultural que se encontre inserido no conceito de patrimônio cultural nacional, atribuindo ao Estado o dever de garantir “a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional” (BRASIL, 1988).

Vislumbra-se o direito de fruição no art. 215, § 3o,incisos I e IV da CR/1988, que

preveem, respectivamente, a “defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro” (BRASIL, 1988) e a “democratização de acesso aos bens de cultura” (BRASIL, 1988), a serem alcançadas através do Plano Nacional de Cultura, estabelecido em lei, “visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do Poder público” (BRASIL, 1988). Reconhece-se também a manifestação do direito de fruição no art. 216 da CR/1988 (ZANDONADE, 2012, p. 59), através do seu §1o, ao impor ao Estado a obrigação de promover

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tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação” (BRASIL, 1988), assegurando que a sociedade e as gerações futuras possam usufruir desse patrimônio cultural2; do seu § 2o, que atribui à Administração Pública, “na forma da lei, a

gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem” (BRASIL, 1988), e também através dos §§ 3o e 4o (BRASIL, 1988),

que preveem incentivos estabelecidos em lei “para o conhecimento de bens e valores culturais” e punição, na forma da lei, aos danos e ameaças ao patrimônio cultural.

Registre-se ainda que a promoção da cultura nacional e regional constitui um dos princípios que devem ser observados pelas emissoras de rádio e televisão em suas produções e programações, conforme previsto no artigo 221 da CR/1988 (ZANDONADE, 2012, p. 60).

Conclui-se, portanto, que o direito fundamental à cultura, também no que diz respeito ao direito de fruição, encontra-se assegurando na CR/1988.

5. O TOMBAMENTO

Visando à promoção e proteção do patrimônio cultural brasileiro, alguns instrumentos são expressamente previstos na CR/1988. Entre esses instrumentos, cita-se o tombamento através do qual pretende-se garantir a imodificabilidade do bem, seja ele de natureza material ou imaterial, assegurando, assim, o direito de fruição da cultura.

5.1 Pressupostos do tombamento na ordem constitucional

Adotando medidas que garantam a promoção e proteção dos bens integrantes do patrimônio cultural brasileiro, o Estado assegura à sociedade o exercício do direito à cultura.

Para tanto, o § 1o do art. 216 da CR/1988 elenca alguns instrumentos, dos quais

cita-se o tombamento.

A promoção e proteção do patrimônio cultural brasileiro através do tombamento resguarda o direito à cultura, na sua vertente de direito de fruição, passando a ser reconhecido como uma garantia constitucional ao direito fundamental à cultura.

Trata-se de uma função eminentemente administrativa através do qual o Estado impõe ao proprietário do bem o “dever de manutenção da identidade de coisa móvel ou

2 Para analisar a ideia de desenvolvimento econômico em contraposição ao desenvolvimento sustentável e

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imóvel determinada, cuja conservação seja de interesse da coletividade, por ato administrativo unilateral de cunho singular” (JUSTEN FILHO, 2015, p. 609).

Medauar (2015, p. 408) define esse instituto como sendo “o ato administrativo pelo qual se declara o valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, cultural, arquitetônico de bens, que, por isso devem ser preservados, conforme as características indicadas no livro próprio”, apresentando como principal efeito a imodificabilidade do bem.

Conforme Zandonade (2012, p. 109) o tombamento é uma criação do Direito com o objetivo de proteger os bens que compõem o patrimônio cultural brasileiro, sendo regulamentado, no âmbito federal pelo DL 25/1937.

Dispõe o art. 1o do DL 25/1937 (BRASIL, 1937), in verbis:

Art. 1º do DL 25/1937. Constitui o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico.

§ 1º Os bens a que se refere o presente artigo só serão considerados parte integrante do patrimônio histórico o artístico nacional, depois de inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o art. 4º desta lei.

§ 2º Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e são também sujeitos a tombamento os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela indústria humana. De acordo com o art. 216 da CR/1988, integram o patrimônio cultural brasileiro “os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira” (BRASIL, 1988).

Verifica-se, portanto, uma ampliação do conceito de patrimônio cultural brasileiro, não se restringindo ao “conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse publico por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil” (BRASIL, 1937), conforme dispõe o DL 25/1937.

Nesse aspecto, de acordo com a ampliação introduzida no texto constitucional, integram o patrimônio cultural brasileiro não só os fatos memoráveis da história do Brasil, mas “também os fatos associados a eventos menores, às histórias dos derrotados, à arquitetura vernacular”, observa Marchesan (2007, p. 213).

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O conceito de patrimônio cultural brasileiro abrange também os “bens portadores de valor cultural independentemente da eventual predominância de aspectos nacionais, regionais, estaduais ou locais” (ZANDONADE, 2012, p. 64), sendo objeto de proteção os bens que apresentam relevância cultural, consoante especificado no art. 216 da CR/1988, ou seja, os bens portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira (BRASIL, 1988).

Assim, integram o conceito de patrimônio cultural brasileiro o conjunto de bens que expressam a característica comum de relevância quanto à formação da sociedade brasileira (ZANDONADE, 2012, p. 66).

Conforme já exposto acima, embora seja dever do Estado garantir a todos o direito à manifestação e criação cultural, apenas os bens que simbolizem aspectos relacionados à identidade, à ação e à memória dos diversos grupos responsáveis pela formação da sociedade brasileira, e por essa razão integrantes do patrimônio cultural brasileiro, serão objeto de tutela pelo Estado através do tombamento e dos demais instrumentos constitucionalmente previstos.

5.2 Natureza jurídica do tombamento

O entendimento quanto à natureza jurídica do tombamento não é pacífico na doutrina.

Para Bandeira de Mello (2007, p. 872) o tombamento constitui exemplo de servidão administrativa, que por sua vez retrata uma das hipóteses, ao lado da desapropriação e da requisição, de sacrifício de direito, consistindo em uma intervenção administrativa na propriedade.

Em contraposição, sob o fundamento de que não constitui um direito real, e uma vez que ausentes as figuras do dominante e do serviente, Carvalho Filho rejeita o entendimento de que o tombamento seja exemplo de servidão administrativa, identificando-o como “instrumento especial de intervenção restritiva do Estado na propriedade privada”, que não se confunde com as demais formas de intervenção, qualificando-se “como meio de intervenção do Estado consistente na restrição do uso de propriedades determinadas” (2015, p. 841).

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Zandonade (2012, p. 124) considera o tombamento um instrumento de intervenção administrativa do Estado na propriedade quando recai sobre bens de terceiros. Entretanto, considerando que o art. 5o do DL 25/1937 permite o tombamento de bens públicos, a

exemplo do que acontece com outras formas de intervenção na propriedade, entende a autora que se a incidência é sobre bens da entidade que o estabelece, deve ser considerado como um instrumento de gestão do patrimônio público. E acrescenta a autora:

Quando utilizado como instrumento de intervenção estatal na propriedade, o tombamento destina-se, de modo específico, a conciliar o exercício do direito de propriedade com o interesse público de salvaguardar os bens portadores de valor cultural. De igual sorte, no âmbito da gestão do patrimônio público o tombamento somente se legitima desde que aplicado com o objetivo de proteger bens que apresentem o mencionado valor, sobretudo diante da obrigação constitucional de garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes de cultura nacional. Está certo, portanto, que, independentemente das características peculiares a cada situação em que aplicável o tombamento, sua finalidade específica reside, invariavelmente, na tutela do patrimônio cultural (ZANDONADE, 2012, p. 126).

Portanto, constitui o tombamento importante instrumento de ação administrativa através do qual o Estado promove e protege o patrimônio cultural brasileiro com o objetivo de assegurar a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional (BRASIL, 1988).

5.3. Efeitos do tombamento previstos no Decreto-Lei n. 25/1937

Conforme se demonstrará a seguir, o tombamento, regulamentado na esfera federal pelo DL 25/1937, gera efeitos para a Administração Pública, para o proprietário do bem tombado e, também, para os proprietários de imóveis vizinhos.

Registre-se primeiramente que promoção e proteção do patrimônio cultural brasileiro é atribuída ao Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN), autarquia federal vinculada ao Ministério da Cultura, a quem compete a vigilância permanente das coisas tombadas, podendo inspecioná-las sempre que julgar conveniente, conforme previsto no artigo 20 do DL 25/1937 (BRASIL, 1937).

O artigo 11 do DL 25/37 (BRASIL, 1937) estabelece a inalienabilidade dos bens tombados pertencentes ao domínio publico. Eventual transferência só poderá ocorrer entre os próprios entes federativos.

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A legislação em comento veda, em seu artigo 14 (BRASIL, 1937), a saída do bem tombado do país, exceto quando for “por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural” a juízo do órgão competente do IPHAN.

O proprietário não pode destruir, demolir ou mutilar as coisas tombadas, nem tão pouco promover qualquer reparação, pintura ou restauração sem a prévia autorização do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, nos termos do artigo 17 do referido Decreto-Lei (BRASIL, 1937). Compete-lhe também realizar as obras necessárias para conservação e reparação do bem ou, caso não disponha de recursos para tanto, comunicar ao IPHAN para as providências legais, conforme estabelece o artigo 19 do DL 25/1937 (BRASIL, 1937).

Por sua vez, em relação à vizinhança da coisa tombada, cita-se os seguintes efeitos do tombamento elencados no artigo 18 do DL 25/1937, in verbis:

Art. 18. Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso a multa de cinquenta por cento do valor do mesmo objeto (BRASIL, 1937).

Percebe-se, portanto, que os efeitos do tombamento constituem em obrigações impostas ao proprietário do bem tombado, aos proprietários de imóveis vizinhos e à própria Administração Pública. Referidas obrigações, de natureza positiva ou negativa, têm como objetivo manter a imodificabilidade do bem, preservando-o inalterado. Dessa forma é possível garantir o direito de fruição à cultura para as gerações presente e futura.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O direito à cultura insere-se no rol dos chamados direitos de segunda dimensão, impondo-se ao Estado uma atuação ativa, visando a realização da justiça socioambiental.

Conforme restou demonstrado, o direito fundamental à cultura encontra-se assegurado na CR/1988, nos arts. 215, § 2o, e 227.

Também no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, firmado pelo Brasil em 1985 e ratificado em 1992, o direito à cultura foi garantido.

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Ao analisar os dispositivos constitucionais que tratam do direito à cultura, percebe-se que tanto o direito de participação da cultura como também o direito de fruição da cultura foram reconhecidos.

O tombamento constitui uma das diversas ações estatais previstas na CR/1988 que têm como objetivo garantir o direito à cultura. Trata-se de importante instrumento de ação administrativa do Estado, que assegura o direito constitucional de fruição da cultura não apenas para as gerações atuais, mas também para as que virão, na medida em que visa a garantir a imodificabilidade do bem, impondo obrigações para o proprietário do bem tombado, para os proprietários de imóveis vizinhos e para a Administração Pública.

Regulamentado na esfera infraconstitucional através do DL 25/1937, o tombamento tem como objetivo proteger os bens móveis e imóveis integrantes do patrimônio histórico e artístico nacional.

Verificou-se, no entanto, que o marco referencial dos bens objeto de tutela estatal pela via do tombamento sofreu alteração importante. Com efeito, de acordo com o DL 25/1937, os bens integrantes do patrimônio histórico e artístico nacional têm como referência a vinculação a fatos considerados memoráveis da história do Brasil ou que apresentem excepcional valor no ponto de vista arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico. A CR/1988, por sua vez, vai além, estabelecendo o dever estatal de proteção e promoção não apenas do patrimônio histórico e artístico nacional, mas do patrimônio cultural brasileiro, inserindo-se nesse campo de tutela todos os bens que guardem um significado com a identidade, a ação e a memória dos grupos formadores da sociedade brasileira.

Ao ser o tombamento um dos instrumentos previstos na CR/1988 com o objetivo de proteger e promover o patrimônio cultural brasileiro, há que se interpretar o DL 25/1937 dentro do contexto constitucional, para ampliar o seu objeto de tutela.

Com efeito, a recepção da referida norma infraconstitucional federal pela ordem constitucional inaugurada pela CR/1988 implica ampliar o objeto de proteção do tombamento para alcançar todos os bens integrantes do patrimônio cultural brasileiro.

Conclui-se, portanto, que é necessário promover uma interpretação e leitura do DL 25/1937 conforme à Constituição, adequando-o aos conceitos de cultura e patrimônio

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cultural brasileiro previstos na CR/1988, para que o Estado, através do tombamento, possa garantir a toda a sociedade a efetivação do direito fundamental à cultura.

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