O Contrato Administrativo como Ato Administrativo

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Revista da AMDE – ANO: 2014 – VOL. 12

O Contrato Administrativo Como Espécie De Ato

Administrativo

Rodrigo Eduardo Ferreira

1. INTRODUÇÃO

A concepção dos institutos de Direito Administrativo estão em constante mudança pelas variações do pensamento exercido na dogmática jurídica. Aceitável tem se tornado questionar os clássicos conceitos para o fim de melhor compreender outros aspectos que talvez originariamente não faziam sentido, mas com o decorrer do avanço da legislação aplicável e da ciência passam a ganhar espaço.

Um desses pontos de debate certamente é a compreensão do contrato administrativo. Não é unânime na doutrina sua caracterização como espécie de ato administrativo, alguns, de renome e de posições respeitáveis, o consideram como um

Assunto importante para a ciência do Direito, notadamente para o Direito Administrativo, é compreender a possibilidade de verificar o instituto do contrato administrativo como integrante do gênero ato administrativo. Conclui-se pela existência, importância e relação de congruência dos institutos.

Palavras-chave: ato administrativo, contrato administrativo, bilateral, vontade do particular.

Resumo

Important issue for the science of law, notably to the Administrative Law, is to understand the possibility to check the institute's administrative contract as a member of the genus administrative act. The results confirmed the existence and importance of the institutes congruence relationship. Keywords: administrative act, administrative contract, bilateral, particularly the will.

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instituto autônomo.

Todavia, vale duvidar desta premissa para se pensar a respeito da concepção do contrato. Se é um instituto autonôno deve, no mínimo, guardar singulares diferenças com a noção geral dos atos administrativos, isto para deles se afastar e não se tornar uma espécie particularizada. Não obstante isto não aconteça, até mesmo a necessidade de enquadrá-lo como espécie particularizada pode ser dispensada.

O que se busca é o questionamento de algumas noções prévias ao próprio conceito do contrato, principalmente no que diz respeito à característica da bilateralidade no que envolve a vontade do particular. Neste ponto, a ideia básica e prévia de que o contrato administrativo é ato bilateral que comporta na sua formação a vontade do particular pode ensejar o desenvolvimento de um raciocínio que o distingue do ato administrativo em si, quando, analisando-se mais a fundo esses aspectos, não chega a dele se afastar.

É exatamente o caso do tema proposto para o presente trabalho e por esta razão se defende a relevância da discussão.

2. ATO ADMINISTRATIVO

2.1 Conceito de Ato Administrativo

O instituto jurídico do ato administrativo não é simples de ser conceituado, basta analisar a incontável variedade de sugestões presentes na doutrina, nacional e estrangeira, como também em alguns exemplos jurisprudenciais.

Como ponto de partida para o raciocínio proposto, nada melhor do que expor o pensamento do professor Celso Antônio Bandeira de Mello que, por sua vez, leciona ser o ato administrativo, em sentido amplo, “declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.

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O inquestionável professor sugere, assim, alguns pontos importantes para se compreender estar-se ou não diante de um ato administrativo.

Em primeiro lugar, tem-se que a declaração é jurídica, o que significa consubstanciar-se em uma manifestação que venha a produzir, ou ao menos esteja apta a produzir, efeitos jurídicos que, em última análise, acarretam modificação de direitos e obrigações.

O ato administrativo, em vista do segundo ponto integrante do conceito, deve necessariamente ser estatal, praticado pelo Estado ou, ainda, de um particular diverso do poder público mas que esteja investido em prerrogativas estatais. Neste aspecto reside um detalhe importante, afinal a investidura de outrem nas funções estatais não pode ser dar de qualquer maneira, ante a restrição de forma dos atos públicos, razão pela qual, questiona-se: a investidura decorre apenas da lei ou de outro ato administrativo? Um contrato administrativo seria suficiente para formalizar esta investidura? Em caso positivo, ter-se-ia algo que não se sabe ser ato administrativo – contrato, mas que é bastante para investir alguém na prerrogativa estatal de praticar atos administrativos. Certamente as questões merecem uma análise mais detida, o que se tentará realizar no decorrer do texto.

Outro elemento que não pode passar desapercebido do conceito de ato administrativo é o fato de que ele acontece no exercício de prerrogativas públicas especiais. Isto significa estar o ato administrativo sujeito ao regime jurídico de Direito Público, mais precisamente de Direito Administrativo ou, em outras palavras, sujeito aos postulados da Supremacia e da Indisponibilidade do Interesse Público. A respeito disto, aponta o citado professor Celso Antônio Bandeira de Mello, ele – ato administrativo – seria distoante dos atos de Direito Privado.

Os atos administrativos ainda servem como complemento da lei ou da Constituição, por isso seu caráter infralegal e, atentando-se para o termo “infra”, obviamente caracteriza-se por estar abaixo e submetido ao comando da lei ou da Constituição, quando dela diretamente ser proveniente .

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Por fim, o ato administrativo sujeita-se a controle jurisdicional. Essas manifestações jurídicas do Estado não são definitivas, não transitam em julgado, até porque são atos jurídicos e, como tais, submissos à Inafastabilidade da Jurisdição, eis que a exceção ao princípio, dada sua natureza, deveria constar do texto constitucional, tal como ocorre com o fenômeno da “coisa julgada”.

Sinteticamente, chama a atenção a seguinte divisão de elementos do conceito do ato administrativo: a) ato necessariamente jurídico (produtor de efeitos no Direito); b) praticado pelo Estado ou por quem estiver investido nas funções do Estado; c) sob o regime jurídico de direito público; d) complementando a lei ou diretamente a Constituição; e) sujeito a controle jurisdicional.

O próprio professor Celso Antônio Bandeira de Mello considera que este seria o conceito amplo, no qual admitir-se-ia inclusive o contrato administrativo, ensinando no decorrer do texto que um conceito mais restrito seria trazer à baila as características da concreção e unilateralidade para considerar o ato administrativo como “declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou, excepecionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.

Tomar-se-á justamente o conceito mais amplo, porque mais relacionado com a doutrina em geral, a fim de se discutir o tema proposto em face das nuances do entendimento acerca do instituto “ato administrativo”.

Pertinente é o conceito exposto pela professora Odete Medauar quando diz que “o ato administrativo constitui, assim, um dos modos de expressão das decisões tomadas por órgãos e autoridades da Administração Pública, que produz efeitos jurídicos, em especial no sentido de reconhecer, modificar, extinguir direitos ou impor restrições e obrigações, com observância da legalidade”. A autora ressalta as ideias de produção de efeitos jurídicos e controle pelo princípio da Legalidade.

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administrativo como “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”.

E o professor José dos Santos Carvalho Filho expõe seu conceito dizendo que é a “exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob o regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público”.

Essas contribuições doutrinárias, que dispensam apresentações, acrescem aos elementos antes identificados (i) a observância da Legalidade e (ii) o fim de atender interesse público, aspectos implícitos no primeiro conceito em vista do regime jurídico a que os atos se submetem. De qualquer maneira, importa também enfrentá-los em face da discussão proposta.

2.2 Espécies e Exemplos de Atos Administrativos

Oportuno relatar as espécies de atos administrativos para, no futuro, se vingar a proposta ora colocada, pensar-se a respeito da figura do contrato, se inserido em uma espécie existente ou se nova espécie pela dogmática, embora nos pareça, em primeira análise, exemplos de atos negociais.

Aproveitando a didática de Alexandre Mazza , que se utiliza da tradicional sistematização de Hely Lopes Meirelles, tem-se que os atos administrativos podem ser: a) normativos (aqueles com comandos gerais e abstratos para viabilizar o cumprimento da lei, tal como decreto); b) ordinatórios (aquelas manifestações internas da Administração decorrentes do poder hierárquico, tal como portarias); c) negociais (aqueles que demonstram concordância com o interesse de particulares, tais como concessão e licenças); d) enunciativos (aqueles que certificam uma dada situação jurídica, a exemplo de certidões e atestados) e) punitivos (aqueles destinados a aplicar sanções, como uma multa).

Dadas as características, os contratos encaixariam-se, repete-se que em primeira análise não definitiva, nos atos administrativos negociais. De qualquer forma,

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indispensável analisar o conceito do contrato administrativo para se verificar, com mais precisão, seu cabimento no espaço aberto pelos conceitos trazidos alhures.

3. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A questão ora posta em debate é o enquadramento dos contratos administrativos como hipóteses, exemplos de atos administrativos. Em outras palavras, o contrato administrativo é um ato administrativo?

Impossível responder a esta pergunta sem conhecer o conceito e os elementos do conceito de contrato administrativo, justamente o que se buscará fazer para elucidar a questão e trabalhar analiticamente com os institutos a fim de saber se coincidem ou não em suas essência, características e regime jurídico.

3.1 Conceito de Contrato Administrativo

Como de costume na presente proposta de discussão, inicia-se o manuseio do conceito com a sugestão do professor Celso Antônio Bandeira de Mello , para o qual “é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado”.

Logo, trata-se de um instituto que relaciona o interesse público atendido mediante o simultâneo acolhimento do interesse particular, mas realizado a mando e sob gerência da lei.

O professor Alexandre Mazza , ao ilustrar seu conceito de contrato administrativo, leciona que seria “o ajuste estabelecido entre a Administração Pública, agindo nessa qualidade, e terceiros, ou somente entre entidades administrativas, submetido ao regime jurídico-administrativo para a consecução de objetivos de interesse público”.

Mantém-se aqui a ideia de ajuste, acordo entre Estado e particular, mas que funciona em prol do interesse público e submetido ao regime jurídico-administrativo. O

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professor não relaciona no conceito a existência ou atendimento simultâneo do interesse particular, o que faz surgir a seguinte questão: o contrato administrativo independe ou pode ser indiferente do interesse privado? Tentar-se-á responder na frente do texto e no tópico próprio.

Importa trazer à baila o conceito proposto pelo professor José dos Santos Carvalho Filho , para o qual o contrato administrativo é “o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público”.

O tradicional professor ressalta, assim, a ideia do ajuste (acordo), da gerência pelo Direito Público e do atendimento do interesse público, igualmente sem ventilar a relação do interesse privado ao conceito do contrato administrativo.

Não seria prudente deixar de citar a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro , para quem o contrato administrativo é a expressão reservada a designar tão somente “os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público”. Novamente se posiciona a brilhante doutrina com os mesmos pontos no intuito de caracterizar o instituto do contrato administrativo.

Diante dessas exposições, parece a doutrina, ao menos esta citada, concordar que o contrato administrativo existe quando se verifica: a) ajuste, acordo ou avença entre Estado e particular; b) sob regime jurídico de Direito Público; c) que serve ao interesse público.

O que precisa ser verificado, no entanto, para se atender ao escopo do presente trabalho, é se este instituto, brilhantemente conceituado alhures, pode ser entendido como uma espécie de ato administrativo. Para tanto, indispensável será analisar os pontos conceituais dos institutos comparados para se identificar no que coincidem e no que divergem.

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4. PONTOS DE COINCIDÊNCIA E DIVERGÊNCIA DOS INSTITUTOS

Como antes mencionado, o ato administrativo tem no seu conceito os seguintes elementos: a) ato necessariamente jurídico (produtor de efeitos no Direito); b) praticado pelo Estado ou por quem estiver investido nas funções do Estado; c) sob o regime jurídico de direito público; d) complementando a lei ou diretamente a Constituição; e) sujeito a controle jurisdicional.

E o contrato administrativo, por sua vez, apresenta como elementos: a) ser um ajuste, acordo ou avença entre Estado e particular; b) sob regime jurídico de Direito Público; c) que serve ao interesse público.

Assim, algumas perguntas surgem para enriquecer o debate, afinal é preciso saber se o contrato administrativo (i) é ato jurídico porque produz efeitos no Direito – modifica o cenário a quo de direitos e obrigações, (ii) se ele é gerido pelo regime jurídico de Direito Público, (iii) se atua em complemento da lei ou da Constituição e, ainda, (iv) se está sujeito a controle jurisdicional.

Por outro lado, o que precisa ser analisado sob outro enfoque é se o ato administrativo (v) pode ser um ajuste, acordo ou avença.

A respeito deste último ponto, talvez o mais importante para a presente discussão, será preciso analisar a questão da bilateralidade e da vontade do particular como nuances relacionadas à prática do ato administrativo. Reconhecemos que em uma visão mais tradicional é difícil compreender esta relação que se pretende fazer, pois a ideia básica de ato administrativo é daquele instituto praticado pelo Estado, sozinho, no serviço de seus próprios interesses, mas que, não obstante, de alguma forma, pode afetar o particular ou outras pessoas jurídicas do próprio Estado, mediante a modificação (criação, extinção ou alteração) de direitos e obrigações. Nisto, em nada participaria o particular, motivo pelo qual, havendo o instituto do contrato, que prevê a participação deste último, seria lógico seu não enquadramento como ato administrativo.

Porém, propõe-se um aprofundamento desta discussão para se questionar justamente esta ideia básica de ato administrativo.

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Fica dispensado, no entanto, o mergulho em outras questões menos duvidosas e polêmicas. Não há dúvidas de que o contrato administrativo é ato jurídico porque produtor de efeitos jurídicos, criador de direitos e obrigações para ambas as partes que dele participam. Nesta mesma linha também não se discute sua submissão ao regime jurídico de Direito Público e sua possibilidade de controle jurisdicional em vista da Legalidade, assim como não se questiona ser ele uma continuidade do que determina a lei à Administração Pública.

O ponto mais importante realmente é saber como considerar o que é tido por ajuste, avença, dentro do conceito de ato, que pressupõe a ideia de declaração unilateral.

Tomando-se ainda as demais contribuições doutrinárias relativas ao conceito de ato administrativo presentes no primeiro tópico, tem-se a observância da Legalidade e o atendimento do interesse público. Nesses meandros também não parece haver discussão, pois em vista do regime jurídico, óbvio é que os contratos administrativos sujeitam-se à Legalidade, mesmo motivo pelo qual também devem ser direcionados exclusivamente ao atendimento de interesses públicos.

5. A BILATERALIDADE E A VONTADE DO PARTICULAR COMO PONTOS DE DIVERGÊNCIA

5.1 A Bilateralidade do Contrato

É possível um ato administrativo bilateral, isto é, que tenha como pressuposto a participação do particular ou de outra pessoa do poder público?

Será que todos os atos administrativos devem ser necessariamente unilaterais?

Parece-nos questionável colocar a bilateralidade como marca que viria a impedir a caracterização de um determinado ato como administrativo. Entretanto, antes de adentrar neste assunto, deve-se questionar a própria ideia de bilateralidade.

Isto porque a doutrina costuma mencionar, dentro dos atos chamados “negociais”, a licença, a autorização, a permissão, a aprovação, a admissão, o visto, a

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dispensa e a renúncia como atos unilaterais, admitindo, todavia, que a concessão de serviço público seja um ato bilateral, assim como também o chamado protocolo administrativo .

No entanto, importa perguntar: no que consiste esta bilateralidade?

Para aqueles que admitem o ato administrativo bilateral, este seria formado pela vontade de mais de uma pessoa, um traço marcante e distintivo da ideia básica antes mencionada de ato administrativo. Todavia, resta saber se de fato estar-se a falar de vontade de outrem como elemento formador do ato administrativo.

O princípio da Legalidade, aliado aos vetores da Indisponibilidade e da Supremacia do Interesse Público, determina que o contrato administrativo é redigido pela Administração Pública e publicado juntamente com o edital de licitação, podendo o particular a ele aderir ou não, razão pela qual, na essência do contrato, isto é, no que ele vai impactar no cenário jurídico, inexiste participação de outrem. A Administração Pública tudo faz sozinha e isoladamente, salvo no que tange ao aperfeiçoamento final, que depende da “adesão” da pessoa interessada em celebrar o contrato ou, em outras palavras, interessada em ser a destinatária daquele ato administrativo.

Uma autorização não é semelhante? O Estado pratica um ato administrativo, por exemplo, autorizando o particular a usar um certo bem público, mas neste ato coloca condições, regras, sendo que se houver “concordância” com essas condições e regras é que poderá ele, particular, aderir ao ato administrativo e se tornar efetivamente seu destinatário.

O mesmo raciocínio vale para a chamada permissão, talvez nela até melhor explorado porque seria um ato praticado no interesse do Estado e não do particular, como a autorização. A permissão, por exemplo, para prestar serviços públicos, dificilmente é concedida de maneira incondiconada, por isso depende da aceitação do particular das regras constantes do ato, o que, em última análise, não deixa de ser uma adesão.

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o próximo passo é verificar justamente o que seria esta vontade para saber se em um contrato administrativo existe de fato esta bilateralidade, eis que, dados seus aspectos, a outra parte do contrato vem a ele aderir ou não, participando muito pouco com sua efetiva vontade perante a formação do instituto jurídico.

Nesse sentido é que se a bilateralidade se dá pela existência de mais de uma vontade, parece melhor, como se verá a diante, afastar a ideia de bilateralidade e inserir a vontade do particular – no caso de contratos administrativos – como pressuposto do ato administrativo.

Leciona o professor Celso Antônio Bandeira de Mello , a respeito de pressupostos do ato administrativo, mais precisamente de requisitos procedimentais (pressuposto objetivo), o seguinte:

Requisitos procedimentais são os atos que devem, por imposição normativa, preceder a um determinado ato. Consistem em outros atos jurídicos produzidos pela própria Administração ou por um particular, sem os quais um certo ato não pode ser praticado. Assim, por exemplo, o ato de nomeação de um funcionário para cargo efetivo só poderá ser expedido depois da série de atos que compõem o concurso público para o qual o interessado se classificou. Igualmente, o ato de adjudicação em uma concorrência só pode ocorrer após o ato de classificação do licitante colocado em primeiro lugar. A seu turno, o ato de classificação não pode ser produzido antes do ato de habilitação do concorrente. O ato substanciado no alvará de licença para edificar depende, para ser expedido, de um ato do particular solicitando a licença. Este pedido, portanto, é condição para a prática do ato que expede a licença.

Tanto o motivo como os requisitos procedimentais são condições para a prática de um certo ato. Mas diferem porque o motivo é um “fato jurídico”, ao passo que o pressuposto procedimental é um “ato jurídico”.

Esta lição é muito valiosa porque denota a possibilidade de o destinatário do ato participar da sua própria formação. No exemplo transcrito, a licença para edificar depende da solicitação do particular, o que se propõe na presente discussão é enquadrar não a solicitação, mas a concordância, aceitação, adesão do particular como pressuposto do ato administrativo na espécie contrato administrativo, ou seja, uma condição para sua prática. Trata-se esta adesão de um ato jurídico que permite ao Estado levar à frente a materialização do contrato administrativo.

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E se assim o é, para se falar em bilateralidade seria necessário entender que de fato há concorrência de vontades (Estado e particular). Será que existe tal concorrência?

5.2 A Vontade do Particular

A vontade do particular no contrato administrativo é mitigada. Não se trata de uma vontade semelhante a que acontece nos contratos de Direito Privado, pois lá a parte influencia na redação do contrato, ou seja, influencia no impacto que o contrato administrativo causará no cenário jurídico a quo, criando, extinguindo ou alterando direitos e obrigações.

De outra face, no contrato administrativo a vontade do particular não tem este alcance e força, mas é manifestada apenas e tão-somente para torná-lo – o particular – destinatário do contrato. Assim, tomando-se como exemplo o contrato administrativo celebrado com o agente privado, tem-se que ele somente “adere” aos termos daquele ato e não o influencia em mais nada, motivo este que faz surgir o pensamento de que pouco importa a presença ou não da sua vontade, o ato continuará igual.

Estar-se-á diante, nesse sentido, de um pressuposto do ato “contrato administrativo”, qual seja a vontade do particular apenas em aderir a este ato, mas dizer que a vontade reflete no conteúdo do próprio ato, sustentando que ele – o ato – seria resultado de duas vontades, parece trazer um alcance da vontade do particular que não se verifica na lei. O particular limita-se a aderir, tal como acontece na autorização e na permissão, por exemplo. Se elas são espécies de atos administrativos, por que não o seria, também, o contrato subsequente ao procedimento licitatório?

Oportuno trabalhar com exemplos.

O primeiro exemplo proposto é o de um concurso para provimento de cargos. Neste caso desenvolve-se um procedimento repleto de atos administrativos, dentre os quais há o edital. O edital nada mais é do que uma compilação das regras incidentes sobre o certame, fixando prazos de inscrição, documentos obrigatórios, taxas, recursos, datas e condições de aplicação das provas. O particular, desejando participar

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do concurso, limita-se a aderir ao edital e submeter-se às regras publicadas pela Administração Pública. Aceitando-o, terá uma relação jurídica com o Estado regulada por aquele instrumento convocatório, sujeito aos deveres ali expressos, mas também detentor dos direitos previstos, e esta relação se desenvolverá até o final do certame.

Qual a diferença deste cenário para o contrato administrativo? Neste, o particular adere às regras constantes do instrumento e sujeita-se a uma relação jurídica por ele regulada até o final.

Resta perguntar: o edital de concurso público para provimento de cargos não é um ato administrativo? O fato de depender da concordância do particular lhe retira o enquadramento do conceito?

Poder-se-ia até argumentar que um edital de concurso pode ser questionado em caso de ilegalidade mas, igualmente, também o pode o contrato administrativo, eis que impossibilitado de ferir os comandos legais em vista do princípio da Legalidade da Administração Pública. Isto mostra que a vontade que se fala estar presente no contrato administrativo é muito diferente daquela prevista no Direito Privado, neste a vontade é ampla e pode impactar nos efeitos jurídicos do ato, o que não acontece no contrato administrativo porque a vontade é restrita a uma concordância aos termos que devem refletir a imposição da lei.

A vontade do particular é mitigada e a da Administração é vinculada. Em outras palavras, isto nada se relaciona com os contratos de Direito Privado, razão pela qual defende-se, como proposta, desconstituir este paralelo que traz para o Direito Administrativo as noções de bilateralidade e vontade do particular.

Outro exemplo que pode ser citado é o do parcelamento de dívidas tributárias. O art. 151 do Código Tributário Nacional dispõe que o parcelamento é causa de suspensão do crédito tributário e, obviamente, o parcelamento somente pode decorrer de lei. Isto – decorrer de lei – acontece porque: a) pelo princípio da Indisponibilidade do Interesse Público não seria lícito ao agente negociar a dívida com o particular, fazendo concessões, de forma que, estando sujeito ao princípio, somente a lei

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pode trazer essas concessões com as quais o poder público concorda; b) não é lícita a negociação individual porque certamente traria benefícios e vantagens diferentes entre os particulares, o que ofenderia sobremaneira o princípio da Impessoalidade, previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal; c) não se admite atos discricionários em tributação, conforme o conceito de tributo estampado no art. 3º do Código Tributário Nacional , razão pela qual a cobrança deve se dar de maneira vinculada e, por isto, na forma da lei, que no caso seria a lei que prevê o parcelamento.

Qual a semelhança entre um parcelamento de dívidas tributárias e o contrato administrativo? Ambos dependem da adesão do particular aos seus termos e sujeição completa às suas regras e condições. O contribuinte, quando adere ao parcelamento, concorda com a correção do valor, com os prazos para pagamento e com os índices de correção que serão aplicados, é verdade que pode questionar disposições que entender ilegais ou inconstitucionais, mas o mesmo acontece no contrato administrativo. Logo, até o final dos pagamentos devidos, a relação jurídica será delineada pelo Termo de Parcelamento, o qual muitas vezes apenas remete à sua lei criadora, mas inexiste sem a concordância – aceitação ou adesão – por parte do particular.

É o particular concordando, aderindo ao Termo de Parcelamento, assim como o faz com o edital do concurso público e, eventualmente, como materializa na adesão ao contrato administrativo.

Neste espeque, partindo-se da premissa de uma vontade mitigada, ela – vontade -, tampouco a bilateralidade podem ser características suficientes para se sustentar que o contrato administrativo não é um ato administrativo, eis que igualmente ao seu funcionamento se dá em outras hipóteses indiscutivelmente consideradas exemplos de atos administrativos.

6. A QUESTÃO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

Não se pode eximir do enfrentamento da questão relativa ao conflito entre a Supremacia do Interesse Público e o contrato administrativo, pois se o contrato seria um “ajuste”, ele representaria de certa forma uma flexibilização da Supremacia do poder

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público, circunstância presente nos atos administrativos e que norteia seus atributos e elementos. Assim, importa responder se é possível considerar um contrato administrativo como ato administrativo e permitir sua convivência com a Supremacia.

A resposta parece afirmativa.

O princípio da Supremacia do Interesse Público, implícito na atual ordem jurídica, significa, nos dizeres do professor Alexandre Mazza, “que os interesses da coletividade são mais importantes que os interesses individuais, razão pela qual a Administração, como defensora dos interesses públicos, recebe da lei poderes especiais não extensivos aos particulares”. Portanto, a questão que surge, e com razão para os que assim fazem, é se o contrato administrativo poderia refletir este supraprincípio implícito do ordenamento, definidor do Regime Jurídico Administrativo.

A Supremacia está presente no contrato administrativo simplesmente porque é a Administração Pública, somente ela, isoladamente, que escreve todas as disposições do chamado “ajuste”. Além de escrever o contrato, nele insere cláusulas que refletem um total desequilíbrio entre as partes, colocando-a em uma posição de prevalência sobre o particular, e desta forma o faz com amparo da lei .

Novamente se diz: o papel do particular é aderir ao que fora elaborado pela Administração Pública. Neste ponto reside a Supremacia, característica respeitada e presente no contrato administrativo, tanto quanto em qualquer outro ato administrativo.

É verdade que na seara do Direito Privado, mais notadamente nos chamados contratos de adesão, pode-se verificar situações semelhantes, mas a semelhança é apenas aparente. Nesses contratos de adesão da esfera cível ou consumerista, a outra parte, verificando uma cláusula definidora de algum desequilíbrio, pode questioná-la judicialmente e mais, o direito lhe dá guarida porque permite a correção desses desequilíbrios contratuais em contratos de adesão. O mesmo não acontece nos contratos administrativos, pois as cláusulas que estabelecem o desequilíbrio são legais e não estão sujeitas a correções, exceto, obviamente, se violados os limites da lei.

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administrativos em geral, não se furta aos contratos administrativos, servem à prerrogativa da Administração Pública redigir o contrato, independentemente da vontade do particular, e ainda criar desequilíbrio no instrumento, tudo conforme previsão legal que assim permite fazer. E explica-se, o mesmo não acontece no Direito Privado, eis que lá o contrato de adesão, mesmo sendo de adesão, não pode prever desequilíbrios sob pena de correção pelo Poder Judiciário.

Em outras palavras, a Supremacia do Interesse Público em nada afeta considerar o contrato administrativo como ato administrativo, pois indiscutivelmente presente em ambos os institutos.

7. A QUESTÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Relacionado ao tópico anterior, há quem questione a figura do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo na conceituação de contrato como ato administrativo, sustentando que ele seria uma limitação da Supremacia do Interesse Público e por isto descaracterizaria a própria Supremacia.

Porém, sabe-se que a Supremacia não pode ser exercida de qualquer maneira, antes é limitada pela lei e mais ainda pela Constituição. Estabelecer uma prevalência do interesse público sobre o interesse privado, particular, não significa dar um “cheque em branco” para o Estado fazer o que quiser na defesa de seus interesses, age ele sempre limitado pelos marcos legais, até mesmo em virtude do princípio da Legalidade.

Oportunas são as palavras da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro , quando destaca que “segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite”. E ainda, a respeito da Supremacia do Interesse Público, quando esclarece que “esse princípio está presente tanto no momento da elaboração da lei como momento da sua execução em concreto pela Administração Pública; ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação”.

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tudo em Direito Público, instituto limitado pelos dizeres da lei.

Assim acontece com o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Trata-se ele de uma limitação ao exercício da Supremacia no contrato, isto é, uma restrição ao desequilíbrio entre as partes.

Estabelece a Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, que no desenrolar do contrato administrativo deverá ser mantidas as condições efetivas da proposta . A Lei de Licitações, por sua vez, nos arts. 57, §1º e 65, II, “d” , define em âmbito legal que seja respeitada a diretriz constitucional, a exemplo do que acontece com a Lei de Concessões no art. 9º, §2º e na Lei de Parceria Público Privada no art. 35 do texto.

Em razão de um mandamento constitucional, reproduzido por obrigatoriedade nas leis que regulam as contratações públicas de uma forma geral, o equilíbrio econômico-financeiro é uma limitação à Supremacia do Interesse Público, o que não a abala de nenhuma forma, pois inexiste Supremacia incondicionada e ilimitada. Trata-se apenas de uma circunstância que norteia sua aplicação no caso específico dos contratos administrativos.

Explica o professor José dos Santos Carvalho Filho que a equação econômico-financeira do contrato “é a relação de adequação entre o objeto e o preço, que deve estar presente ao momento em que se firma o ajuste”. A professora Odete Medauar ensina que “a possibilidade de modificação unilateral do contrato não se reveste de caráter absoluto; o mesmo inciso I do art. 58 menciona, ao final, o respeito aos direitos dos contratados”.

O equilíbrio econômico-financeiro é um direito do particular que aderiu ao contrato administrativo, não serve para desnaturar sua essência de ato administrativo, tampouco para afastar a incidência da Supremacia do Interesse Público.

8. A QUESTÃO DA DECLARAÇÃO

Outro questionamento que pode ser arguido é com relação à ideia de “declaração” no conceito de ato administrativo. Declaração é um termo que se afasta da

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noção geral de contrato porque remete a um pressuposto de unilateralidade enquanto o contrato a uma premissa de bilateralidade.

Ocorre, entretanto, que a discussão que se propõe em face da noção de bilateralidade do contrato administrativo vem impactar diretamente esta discussão acerca do conceito de “declaração”. Entendendo-se que o ato é bilateral quando há concorrência de vontades e que no contrato administrativo a vontade do particular é apenas pressuposto do ato, portanto não concorreria para ele, tem-se que, na verdade, o contrato administrativo não deixa de ser uma Declaração no sentido jurídico, mais puro de sua essência.

Ante este raciocínio, conceituar o ato administrativo como uma “declaração” não retira dele a possibilidade de abarcar o contrato na medida em que sendo este último redigido pela Administração e o particular a ele aderindo ou não, implica de fato em “declaração” do Estado porque, nas palavras do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, representa uma “pronúncia” a respeito do objeto da licitação, senão:

“Isto posto, cabe indagar: como, a final, haver-se-á de proceder à distinção entre ato jurídico e outras espécies de fatos jurídicos?

Ao nosso ver a solução é a seguinte. Atos jurídicos são declarações, vale dizer, são enunciados; são falas prescritivas. O ato jurídico é um pronúncia sobre certa coisa ou situação, dizendo com ela deverá ser.”

Desta feita, chamar atos administrativos de declarações, frente às peculiaridades da bilateralidade que se evidencia nos contratos administrativos, não prejudicam e não impede que esses últimos sejam espécies dos primeiros.

9. A QUESTÃO DA INVESTIDURA DO PARTICULAR

O particular pode praticar atos administrativos, desde que investido em prerrogativas públicas. Um exemplo que pode ser citado, sem embargo de se considerar por alguns estar-se falando apenas de atos materiais, é o da desapropriação realizada por um concessionário de serviços públicos. O art. 3º do Decreto-Lei 3365/41 permite ao concessionário promover a desapropriação mediante autorização expressa constante de contrato administrativo.

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Significa que, não se considerando o contrato como ato administrativo, ele poderia investir outrem na prerrogativa de praticar atos administrativos e ele mesmo sequer chegar a ser um ato administrativo?

Obviamente se o contrato não puder ser considerado ato estará abaixo deste, haja vista os elementos, atributos e regime jurídico que cercam o ato em detrimento do contrato. Assim, ter-se-ia o menor – contrato – investindo alguém na prerrogativa de praticar o maior – ato.

A conclusão nesse sentido seria questionável, embora não pode tomar o ora defendido como verdade absoluta, sobretudo no que tange ao entendimento de que esses atos praticados pelos particulares, no exemplo citado, seriam meramente materiais e por este motivo não se aperfeiçoariam como atos administrativos. Não obstante a ressalva, certo é que nos conceitos trazidos no início considerou-se possível a prática de atos administrativos por particulares investidos nas prerrogativas públicas.

10. CONCLUSÃO

Sem embargo de outros posicionamentos defensáveis, até mesmo em virtude do caráter embrionário da presente discussão, o conceito de ato administrativo abarca a figura do contrato administrativo.

Isto acontece em primeiro lugar porque a famigerada bilateralidade do contrato administrativo é muito diferente daquela com a qual se acostumou no Direito Privado, a bilateralidade aqui não significa uma efetiva concorrência de vontades, mas tendo-se por base uma vontade extremamente mitigada, a bilateralidade se resume basicamente a uma adesão, o que a torna, assim, um pressuposto do ato e não elemento formador de sua essência.

O contrato é escrito pela Administração Pública e pressupõe um desequilíbrio entre as partes, o qual encontra amparo na lei e revela a subalternidade do interesse particular, no que respeita ao postulado da Supremacia nesta espécie particular de ato administrativo. É assim, uma declaração jurídica porque representa uma manifestação do Estado tendente a criar direitos e obrigações, serve até mesmo para

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investir outrem – que não o Estado – na prerrogativa pública de praticar atos administrativos. Se assim o faz, ao atribuir esta possibilidade ou poder a alguém, não há base para crer que ele mesmo estaria abaixo do ato administrativo.

Não menos importante é a questão do equilíbrio econômico-financeiro. Embora seja um direito do particular dentro do próprio ato administrativo, considerando-se o contrato como tal, representa mera limitação ao exercício da Supremacia e mais do que isso, representa um aspecto de constitucionalidade e legalidade do ato cuja observância é obrigatória em virtude do regime jurídico que o coordena.

Nesta linha de raciocínio é que parece correto atribuir ao contrato administrativo a condição de ato administrativo.

11. REFERÊNCIAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Lumen Juris, 21ª ed., Rio de Janeiro, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Atlas, 25ª ed., São Paulo, 2012.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. Saraiva, 4º ed., São Paulo, 2014.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. Editora Revista dos Tribunais, 14ª ed., São Paulo, 2010.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros, 26ª ed., São Paulo, 2008.