Direito Empresarial I – Empresário – Empresas. Comerciante ou Empresário.
O seu João da padaria é um empresário ou um comerciante?
Nós, crescemos com a certeza de que este senhor, dono de um “comércio”, seria um “comerciante”. Pois é, nada contra o Sr. Manoel, mas sinto em informar e, por favor não contem à ele, mas ele morreu, deixou de existir, aqui no Brasil – no âmbito normativo – mais precisamente no ano de 2002, com a vigência do Código Civil.
Isto porque a partir daí passou a vigorar em nosso meio jurídico a Teoria da Empresa, afastando por completo sua antecessora, a Teoria dos Atos de Comércio, sepultando a figura do comerciante.
Isto porque quem praticava os atos de comércio era (do verbo não é mais), chamado de comerciante, porém hoje com a teoria da empresa, pela lógica, deve ser chamado de empresário, assim o seu João da Padaria é empresário.
Temos que perceber que e concordar que a tal novidade de 2002 aqui na “Terra Brasilis”, já não era tão nova assim, pois na Europa, mais precisamente na Itália, um Sr. chamado Alberto Asquini, já havia tratado do tema que em 1942, passou a constar do Código Civil daquele país, ou seja, 60 anos depois, aportou em terras brasileiras, ainda que anos antes, a jurisprudência brasileira já sinalizava nesta direção com alguns julgados.
O avanço do outro lado do Atlântico foi no sentido de reunir em uma única Lei as normas gerais de todo direito privado – civil, comercial e trabalhista), modificando a separação em diversas leis que regulavam cada um dos institutos, em contrariedade de ter para cada um destes ramos do direito privado, uma organização jurídica diferenciada.
Em 2002, ainda que não atingíssemos a situação italiana, ao menos a aplicação da teoria da empresa foi considerada no novo Código Civil. Assim se considerarmos que esta Lei é uma espécie normativa de aplicação geral, hierárquica e imperativa, o novo diploma legal (CC 2002), trouxe a segurança jurídica em relação a aplicação desta teoria.
Para se entender estas diferenças e quando ela passou definitivamente de uma para outra teoria, se faz necessário o estudo da evolução do direito empresarial, analisando as suas fases desde a idade média.
Evolução do Direito Empresarial.
Sempre que tratamos da evolução histórica do direito de empresa ou empresarial, temos que a doutrina, de forma geral, separa em três fases que se se destacam de forma clara e objetiva, desde os primeiros conceitos até os dias atuais, a saber:
Fase Subjetiva; Fase Objetiva;
Fase Subjetiva Moderna. Fase Subjetiva:
Também conhecida como corporativista, tem sua importância por ser a primeira e, desta forma, ter instituído o divisor de águas entre o direito civil e o recém sistematizado, direito comercial. Isto porque até a idade média a economia sendo baseada, basicamente, na exploração da terra,
o direito privado era regido tão somente por normas do direito civil, existiam apenas regras comuns direcionadas a todos, porém formais e muito rígidas com relação a documentos, testemunhas cartórios etc.
Porém tudo muda com intensificação do mercantilismo, que passa a ser o eixo econômico principal em substituição ao feudalismo, conferindo à atividade mercantil leis diferentes do direito civil comum. Naquele momento histórico havia a necessidade de regras que fossem mais céleres e dinâmicas, voltadas à atender toda a praticidade que o comércio exigia. É então que surge, pela primeira vez, um novo sistema de direito, sistematizado no campo legislativo, administrativo e jurídico, chamado direito comercial.
Assim, a partir da idade média, com o crescimento da atividade mercantil, o direito privado foi bifurcado em direito civil e direito comercial, passando a coexistir regras específicas para quem praticasse a mercancia como atividade principal de seu sustento.
A questão então passou a ser: quem será enquadrado nessas situações de mercancia, passando a fazer parte dessas novas regras? Sim pois a contrário senso, quem não se enquadrar como comerciante, será disciplinado nas normas antigas do direito civil comum.
Neste momento é conceituado como comerciante todo aquele que fosse possuidor de uma matrícula emitida pelos tribunais de ofício da época. Portanto não existia nenhum interesse na atividade exercida mas, apenas se o cidadão era titular de um número. Vem dai o nome desta fase (subjetiva), pois o que mais importava no conceito era o subjetivo e não a atividade laboral exercida.
A fase subjetiva conceitua comerciante todo aquele que tivesse uma matrícula emitida pelos tribunais de ofício da época. Não havia nenhum interesse na atividade do mercador mas, tão somente , se ele era titular de um número. Daí o período ser chamado de subjetivo, pois o quê mais importava no conceito era o sujeito e não sua atividade laboral.
Fase Objetiva:
Já na idade moderna, sob a influência do direito francês, além de outros fatores, surge um segundo momento no direito comercial, conhecido como fase objetiva ou a fase dos atos do comércio.
Tais atos de comércio eram, basicamente, atos de intermediação entre a cadeia de produção e a de consumo, ou seja, o comerciante era quem adquira produtos do produtor para revende-los ao consumidor final.
Diz-se basicamente porque com a evolução das atividades ao longo dos anos, esta teoria passou a ser flexibilizada, ampliando seu estudo sobre os atos do comércio considerando outras variáveis conceituais. Como exemplo a doutrina francesa desenvolveu uma classificação para os atos do comércio, dividindo-o em atos de comércio por conexão e atos de comércio por determinação em lei.
Assim quando mencionamos o antigo conceito de atos do comércio, estamos tratando tão somente dos atos por natureza, ou seja, os atos profissionais os atos de intermediação entre as cadeias de produção e consumo.
Assim o antigo comerciante era aquele que comprava do produtor e revendia para o consumidor, fazia desta atividade a sua profissão, com objetivo de lucro.
Resumindo, comerciante era quem, em nome próprio, realizava atos de intermediação de bens móveis, entre a produção e o consumo, com habitualidade e visando lucro.
Ainda que as pessoas pudessem adquirir os produtos diretamente do produtor ou do fabricante ou ainda, de qualquer outro agente da cadeia primária, é certo que este sujeito realizava a venda primária. Assim ele nunca nos vendeu seu produto, mas revendeu, não possuía fábrica, apenas estoque. Sua posição negocial, então, estava centrada na circulação de bens, adquirindo de um lado e revendendo de outro, de forma cíclica.
Estavam excluídos do conceito de comerciante, portanto, todos os que não praticassem este tipo de intermediação, como profissão.
As demais atividades da época, como as industrias ou as prestadoras de serviços, não poderiam se enquadrar nesta condição, restava-lhes portanto, o enquadramento em atividades de cunho misto, quando possível ou que fosse criada uma lei que regulamentasse a atividade.
Se na época da teoria subjetiva a pergunta era: possui um número? Em seguida passou a ser: O que faz? Dependendo da resposta a pessoa seria tratada como comerciante ou não.
Teoria Subjetiva Moderna ou Teoria da Empresa:
Através das mudanças advindas da Revolução Industrial, a partir do século XIX passou a se desenvolver esta teoria. Neste momento histórico a indústria passa a não mais ser uma limitada transformadora de produtos, mas a ter a produção em larga escala de bens, a chamada produção em série, dando impulso a um relevante movimento econômico. Em contrapartida a classe, que passou a ter maior relevância, cobrou também, o mesmo tratamento especial e diferenciado, conferido aos comerciantes, titulares dos atos do comércio.
A realidade da época exigia um novo perfil conceitual que agregasse aqueles que realizassem atos de produção como de circulação de bens ou de serviços, daí o surgimento da teoria da empresa.
O que consagra a nova teoria é que, seja a atividade que for, desde que tenha sido realizada de forma profissional e por meio de atividade economicamente organizada, é chamada de atividade empresária, ou empresa.
Modifica-se então a pergunta, agora perguntamos: Como Faz? Passando a ser o procedimento da atividade fim que apresenta a estrutura organizacional, ou seja, para determinarmos o que a empresa e quem é o empresário, necessitamos verificar de forma esta constituída a estrutura da atividade.
Mas, o que significa uma “atividade economicamente organizada”?
O apoio para definir o conceito de atividade economicamente organizada, não advém das ciência jurídicas, mas das ciências econômicas. Para esta ciência, toda vez que um agente, em nome próprio, agrega elementos de empresa, ou seja, elementos entrelaçados entre si, para a realização de um empreendimento, tem-se uma atividade organizacional.
Desta maneira os fatores de produção como mão de obra, matéria prima, tecnologia e capital, entre outros, são os elementos básicos para a organização econômica. Assim, a esta atividade organizada por estes elementos, chamamos de empresa. De forma correspondente, o proprietário é denominado empresário.
A teoria da empresa no direito brasileiro esta perfeitamente disciplinada no art. 966 do Código Civil:
Art. 966 - Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Cabe ressaltar que o mesmo artigo carrega, em seu parágrafo único, as exclusões da atividade de empresário, vejamos:
Parágrafo único do Código Civil. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Assim temos quatro atividades elencadas pelo legislador que não se incluem como atividade empresária: intelectual, científica, literária e artística. Uma observação pertinente, a atividade científica não se restringe ao cientista, médico, químico, etc., mas um engenheiro ou outro profissional com formação em ciências exatas ou ciências contábeis, p. exe., pode ser considerado um cientista.
No mesmo sentido, o médico que atende em seu consultório, ainda que com o auxílio de uma enfermeira ou outros auxiliares, não é considerado empresário, porque sua atividade não é de empresa, nos termos da lei. Isto ocorre com os profissionais liberais quando sua atividade depende exclusivamente da sua pessoa, ou seja, presente a pessoalidade, ainda que existam outros elementos, não se considera atividade empresária.
Porém, este mesmo médico, ou ainda um engenheiro, decide investir para criar uma rede de hospitais ou clínicas, investindo em toda infraestrutura e em mão de obra especializada, de toda sorte este médico agora apresenta uma impessoalidade com a execução dos serviços, portanto, esta sua atividade agora é considerada de empresa, ainda que ele atue em um dos consultórios desta rede hospitalar.
Lembrando que outra Leis também podem excluir determinadas atividades do contexto empresarial, como p. exe., a Lei 8.906/1994 (Estatuto da OAB) que em seu art. 16 afirma: Art. 16 - Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar.
O legislador brasileiro fez opção pelo critério subjetivo da teoria da empresa, ou seja, o artigo se preocupa em conceituar o titular da empresa, qual seja: o empresário, e não a empresa em si, assim não temos o conceito de empresa mas de empresário, muito importante guardar esta observação.
Alberto Asquini, desenvolveu a teoria poliédrica da teoria da empresa, conceito da teoria da empresa está pautado na diversidade de vários perfis que atuam entre si. São eles: o perfil objetivo, o corporativista , o funcional e o adotado pelo legislador brasileiro: o perfil subjetivo, isso porque o conceito previsto do artigo 966 do Código Civil centraliza a figura do empresário, ou seja, o sujeito titular da empresa .
Na visão de Asquini, os demais ângulos - objetivo, funcional e corporativista - atuam, respectivamente, no estudo da empresa como conjunto de bens; como uma atividade
economicamente organizada e como conjugação de interesses entre empregador e empregados, prepostos e gerentes.
Uma segunda observação , é que o figura do comerciante foi absorvida pela nova designação de empresário e, por esta razão, o seu Manoel da mercearia, hoje, tecnicamente, deve ser chamado de “empresário”.
É natural, que no discurso popular as pessoas ainda continuem a mencionar a expressão “comerciante”, “comercial”, “atividade mercantil”, mas nós, num estudo científico sobre o tema é que não podemos mais nos referir a figura do “comerciante”.
Por fim, não se esqueçam de que o conceito de empresário está concentrado no estudo do direito empresarial. Saibam, por exemplo que para o direito do trabalho, o eixo conceitual de empresário está ligado ao fato da existência do vínculo empregatício existir ou não em relação ao empregado. Se o ente empregador, exerce ou não atividade economicamente organizada , tal critério é desprezado no exame das regras trabalhistas.
Da mesma forma, se dá com o campo das normas fiscais. Na realidade, o que qualifica o agente para o fisco é o seu grau de circulação de riqueza inserida num fato gerador tributável, independente ser o mesmo exerce ou não atividade economicamente organizada.
