DELIBERAÇÃO DO CONSELHO DIRECTIVO DA ENTIDADE REGULADORA DA SAÚDE
(VERSÃO NÃO CONFIDENCIAL)
Considerando as atribuições da Entidade Reguladora da Saúde (doravante ERS) conferidas pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio;
Considerando os objectivos da actividade reguladora da ERS estabelecidos no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio;
Considerando os poderes de supervisão da ERS estabelecidos no artigo 42.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio;
Visto o processo registado sob o n.º ERS/009/10;
I. DO PROCESSO I.1. Origem do processo
1. Em 14 de Setembro de 2009, a Entidade Reguladora da Saúde recebeu uma reclamação subscrita pela utente M., relativa aos cuidados de saúde que lhe foram prestados no Hospital de Santiago, estabelecimento prestador de cuidados de saúde com sede na E.N. 10, Km 37, em Setúbal.
2. De acordo com a predita reclamação, o Hospital de Santiago terá cobrado à utente denunciante, o valor de € (…) pela realização de um exame de oximetria, não tendo a mesma sido previamente informada da sua necessidade clínica, nem tão pouco do respectivo preço.
2 3. A predita reclamação foi inicialmente tratada no âmbito do processo aberto sob registo
n.º REC/5364/2009, sendo que, e após análise preliminar da mesma, o Conselho Directivo da ERS, por despacho de 25 de Janeiro de 2010, ordenou a abertura de inquérito registado sob o n.º ERS/009/10.
I.2. Da reclamação da utente denunciante e da resposta do Hospital de Santiago 4. Conforme resulta da Reclamação n.º 12976559 efectuada no Livro de Reclamações
pertencente ao prestador denunciado, a utente ter-se-á deslocado às instalações do Hospital de Santiago, na qualidade de beneficiária do subsistema de saúde da ADSE, no dia 27 de Agosto de 2009, para “[…] ser consultada em Pneumologia”;
5. Tendo esta consulta sido precedida de uma “[…] pré-consulta realizada pela Enfermagem, onde realizei um inquérito e segundo informação da técnica medi a tensão arterial.”.
6. Mais ali se refere que, “[…] esta Medição Arterial inclui um exame (oximetria) para o qual o utente não é avisado que o está a realizar nem sequer do preço do mesmo (que por não ser comparticipado tem um valor acima de € (…)).”.
7. Finalmente, é ainda anotado que o procedimento do prestador é incorrecto “[…] na medida em que devemos ser esclarecidos DEVIDAMENTE e ATEMPADAMENTE do exames que realizamos e de uma chamada de atenção para o valor do mesmo.” – cfr. reclamação de 27 de Agosto de 2009 junta aos autos.
8. Nessa sequência, o Hospital de Santiago, em resposta de 10 de Setembro de 2009 e remetida à denunciante, veio esclarecer que “O exame a que [a utente] foi submetida é efectuado quando se verifica tal necessidade.”.
9. No entanto, “[…] neste caso concreto verificou-se um lapso por parte do Hospital, ao não ter sido previamente informada do preço do exame.” – cfr. resposta do prestador denunciado de 10 de Setembro de 2009 junta aos autos.
10. Posteriormente, e por ofício de 16 de Setembro de 2009, foi solicitado à utente denunciante que apresentasse os motivos da sua discordância à resposta do prestador tal como supra enunciada.
11. Assim, veio a mesma utente complementar a sua reclamação anotando que “[…] a explicação dada pela entidade referida [não é…] minimamente satisfatória […].”;
3 12. Com efeito, e considerada a alegada necessidade de realização do exames de
oximetria, a utente questiona, em suma:
(i) “[…] como e quem verificou e/ou verifica a necessidade do referido exame?;
(ii) “[…] será que todos os utentes que vão à consulta em questão, fazem um exame que ronda os 40 €?.”.
13. Ademais, confirma que “Neste caso concreto foi-me dito apenas: vou medir-lhe a
tensão [e apesar de ter estranhado…] o facto de [lh]e ter sido colocado no dedo um
aparelho enquanto foi realizada a medição da tensão [não questionou…] de que se tratava.”.
14. No respeitante ao confesso lapso do Hospital de Santiago, a utente acrescenta que “[…] antes de mais deveria ter sido informada que: 1 - iria fazer o exame; 2 - da necessidade desse exame; 3 - que não era comparticipado pela minha entidade de saúde (ADSE) e então deveria ser informada do seu custo!”.
15. Mais defende que “[…] este processo se é usual é completamente errado e para o utente é um processo fraudulento dos seus direitos, pois […] quando o utente chega ao balcão é impossível dizer que quer realizar ou pagar algo que já foi realizado (neste caso concreto, sem o conhecimento do pagador!).” – cfr. resposta da utente de 29 de Setembro de 2009 junta aos autos.
16. Ainda, veio o prestador denunciado, preliminarmente, reiterar o pedido de desculpa “[…] pelo facto de [a utente] não ter sido previamente informada do preço do exame efectuado.”; e
17. Alegar que “[…] de acordo com a informação prestada pela médica de pneumologia […]”, o exame de oximetria tem “[…] todo o interesse numa avaliação respiratória”, sendo efectuado por enfermeiro ou técnico da área. – cfr. resposta do prestador de 4 de Novembro de 2009 junta aos autos.
I.3. Diligências
18. No âmbito da investigação desenvolvida pela ERS, realizaram-se, entre outras, as diligências consubstanciadas
4 (i) na consulta e pesquisa no Sistema de Registo dos Estabelecimentos
Regulados (SRER) da ERS, do estabelecimento prestador de cuidados de saúde identificado na exposição;
(ii) nos pedidos de elementos remetidos à entidade prestadora de cuidados de saúde em 3 de Fevereiro de 2010 e em 3 de Março de 2010.
II. DOS FACTOS
19. O Hospital de Santiago é um estabelecimento prestador de cuidados de saúde integrado na entidade Hospor - Hospitais Portugueses, S.A. com o NIPC 501 245 570 e sede em Penouçes, Beiriz, na Póvoa de Varzim, registada no SRER da ERS sob o n.º 13 3271.
20. A utente M. ter-se-á deslocado ao Hospital de Santiago, no dia 27 de Agosto de 2009, para uma consulta na valência de Pneumologia que terá sido precedida de uma “[…] pré-consulta realizada pela Enfermagem, onde realizei um inquérito e segundo informação da técnica medi a tensão arterial”.
21. Certo é que, a utente não terá sido avisada de que seria submetida à realização do exame de mediação da tensão arterial – vulgo, oximetria -, nem tão pouco do preço do mesmo;
22. Que, note-se, não é comparticipado pelo subsistema de saúde da ADSE e, por isso, tem um valor superior a € (…).
23. O Hospital de Santiago admite que o exame in casu é realizado sempre que se verifica a sua necessidade clínica.
24. No caso concreto, aquele mesmo prestador assume que a utente não foi previamente informada do preço do exame.
25. Após análise preliminar do vindo de relatar, foi o Hospital de Santiago interpelado em 3 de Fevereiro de 2010, para, e ao abrigo do n.º 1 do artigo 49.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, informar a ERS do seguinte:
“[…]
1
5 1. Explicitação detalhada dos procedimentos adoptados por V. Exas. para verificação e confirmação, no Serviço de Pneumologia, da necessidade de realização do exame in casu;
2. Indicação dos procedimentos adoptados por V. Exas. com vista à informação dos utentes sobre a necessidade de realização de certos exames, preço dos mesmos e comparticipação, caso aplicável, do subsistema de saúde;
3. Envio de cópia da factura/recibo emitido à utente, M., pelo exame in casu; e
4. Esclarecimentos complementares julgados necessários e relevantes à análise do caso concreto.” – cfr. pedido de elementos de 3 de Fevereiro de 2010 junto aos autos.
26. Em resposta a um tal pedido de elementos veio o prestador referir que:
(i) foi a Médica Pneumologista quem entendeu instituir o procedimento em causa, id est a “[…] execução de oximetria, levada a cabo por enfermeira […]” porquanto, e conforme orientações daquela mesma profissional de saúde, existe “[…] todo o interesse numa avaliação respiratória.”;
(ii) “[…] houve um lapso assumido pelo Hospital, uma vez que a cliente não foi previamente avisada do preço.”;
(iii) com efeito, “[…] o Serviço de Pneumologia foi integralmente montado pela médica supra referida. Logo, todos os exames efectuados aos clientes, estão de acordo com os procedimentos instalados.”.
(iv) Ocorre que, o subsistema de saúde da utente, aqui a ADSE, não comparticipa o exame in casu, porquanto este último “[…] não faz parte do acordo existente”; e
(v) por isso, “[…] o cliente terá que efectuar o exame a titulo particular, o que ocorreu e depois efectuar o pedido de reembolso à ADSE.”;
(vi) no respeitante à facturação dos cuidados prestados, “Nem enfermeira nem médica cuidam de saber o subsistema de cada cliente e
6 em bom da verdade essa situação não é da sua competência. Os serviços administrativos do Hospital facturam os exames que são efectuados no serviço, não cabendo a estes questionar actos médicos.”;
(vii) ainda, e quanto aos demais subsistemas de saúde, “[…] os clientes dos serviços sociais da CGD não pagam este exame, sendo o mesmo integralmente comparticipado pelo subsistema; o mesmo não acontece com o subsistema SAMS Quadros, na Médis bem como nas restantes seguradoras, cabe a cliente um co-pagamento do exame.”.
(viii) Finalmente, veio o prestador anotar que “[…] decidiu a Administração excluir este exame a clientes do subsistema ADSE.”, tanto mais que, “[…] estes clientes estão habituados a pagar quantias pequenas quer pelas consultas, quer na maioria dos exames efectuados nesta unidade de saúde, tendo o Hospital a percepção de que esta reclamação apenas se verificou porque se trata de cliente do subsistema supra mencionado.” – cfr. resposta do prestador de 18 de Fevereiro de 2010 junta aos autos.
27. O Hospital de Santiago procedeu igualmente ao envio de cópia da factura/recibo n.º CL (…), emitido à utente M., em 27 de Agosto de 2009, na qual é facturado o exame denominado Oximetria Transcutânea, a título particular, no valor de € (…).
28. Após análise da predita resposta do Hospital de Santiago concluiu-se pela necessidade de obtenção de alguns esclarecimentos adicionais para cabal enquadramento dos factos em análise.
29. Pelo que, por pedido de elementos de 3 de Março de 2010, solicitou-se àquele prestador, e ao abrigo do n.º 1 do artigo 49.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, o envio dos seguintes elementos:
“[…]
1. Envio do suporte documental dos procedimentos adoptados por V. Exas. tal como instituídos pela profissional de saúde melhor identificada na vossa resposta ou, no caso da sua inexistência, explicitação detalhada dos fundamentos pelos quais a referida médica “[…] tem todo o interesse num avaliação respiratória.”;
7 2. Envio de suporte documental atinente ao teor da deliberação adoptada pelo Conselho de Administração do Hospital de Santiago, por intermédio da qual foi determinada a exclusão do exame sub judice aos beneficiários do subsistema da ADSE, bem como da transmissão da mesma junto dos vossos Serviços, ou, no caso da sua inexistência, explicitação detalhada do teor da deliberação, bem como indicação da data a partir da qual foi deliberada a aplicação da predita exclusão;
3. Número total de oximetrias realizadas por V. Exas. no último trimestre do ano de 2009 e no ano 2010 (até à presente data), devendo tal número ser desagregado pelas diferentes entidades financiadoras dos utentes (subsistemas, seguros e particulares);
4. Número total de consultas de pneumologia realizadas por V. Exas. no último trimestre do ano de 2009 e no ano 2010 (até à presente data), devendo tal número ser desagregado pelas diferentes entidades financiadoras dos utentes (subsistemas, seguros e particulares).” – cfr. pedido de elementos de 3 de Março de 2010 junto aos autos.
30. Nessa sequência, veio o prestador assim notificado e por resposta de 23 de Março de 2010, confirmar que a deliberação do Conselho de Administração de não realizar os exames de oximetria aos beneficiários da ADSE foi emitida após a reclamação que deu origem à abertura do presente processo de inquérito;
31. Inexistindo um qualquer suporte documental atinente ao procedimento adoptado, porquanto “[…] este tipo de deliberação da Administração, só se verifica após parecer técnico de médicos de serviço, neste caso da Médica.”.
32. Ainda, veio o mesmo prestador, em resposta ao solicitado pela ERS,
i) remeter informação subscrita pela Médica Pneumologista, na qual é esclarecido que o exame de oximetria digital é um “teste rápido e não invasivo […] que permite ter uma ideia bastante segura do nível de oxigenação, permitindo mesmo efectuar, com razoável grau de certeza, uma estimativa da Pressão arterial de Oxigénio, só avaliável directamente de forma invasiva.”.
ii) Ademais, e nos casos dos doentes respiratórios em Consulta, aquele exame “[…] está particularmente indicad[o] no “follow-up” de
8 doentes com DPOC, asma não estabilizada, e genericamente em todas as patologias que condicionem insuficiência respiratória […]”; e
iii) certo é que “[…] A doente em causa estava, à data da consulta, num destes grupos, apresentando patologia respiratória activa, ainda em situação de investigação diagnostica.”.
iv) Foi igualmente remetido um quadro indicativo do número total de oximetrias realizadas no último trimestre do ano de 2009 e no ano 2010 desagregado pelas diferentes entidades financiadoras dos utentes (subsistemas, seguros e particulares), e do qual resulta que, em 2010 “[…] (…) ”; e
v) que, no ano de 2009, foram realizados (…) exames na valência de Pneumologia, concretamente oximetrias transcutâneas, sendo que (…) foram facturados a título particular e (…) ao SS CGD;
vi) Finalmente, e do mapa de consultas de pneumologia realizadas no último trimestre do ano de 2009 e no ano 2010, desagregado pelas diferentes entidades financiadoras dos utentes (subsistemas, seguros e particulares), resulta que foram realizadas (…) consultas na valência de Pneumologia, sendo que, designadamente,
a) (…) foram facturadas pela ADSE e
b) (….) foram facturadas pela IASFA / ADM-AMB – cfr. resposta do prestador de 23 de Março de 2010 junta aos autos.
III. DO DIREITO III. 1. Das atribuições e competências da ERS
33. De acordo com o art. 3.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, a ERS tem por missão a regulação da actividade dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde.
34. Sendo que estão sujeitos à regulação da ERS, nos termos do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, todos os “[...] estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, do sector público, privado e social, independentemente da sua natureza jurídica […]”.
9 35. É manifestamente esse o caso do estabelecimento designado por Hospital de
Santiago que, conforme já visto, é detido pela entidade Hospor - Hospitais Portugueses, S.A. com o NIPC 501 245 570 e sede em Penouçes, Beiriz, na Póvoa de Varzim, registada no SRER da ERS sob o n.º 13 3272.
36. No que se refere ao objectivo regulatório, previsto na alínea b) do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, de “assegurar o cumprimento dos critérios de acesso aos cuidados de saúde”, a alínea a) do artigo 35.º Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, estabelece ser incumbência da ERS “assegurar o direito de acesso universal e equitativo aos serviços públicos de saúde ou publicamente financiados”;
37. Podendo fazê-lo mediante o exercício dos seus poderes de supervisão e mediante a emissão de ordens e instruções, bem como recomendações ou advertências individuais, sempre que tal seja necessário – cfr. al. b) do art. 42.º do Decreto – Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio.
III.2. Do subsistema de saúde da ADSE
38. O subsistema de saúde da ADSE visa assegurar a protecção aos beneficiários nos domínios da promoção da saúde, prevenção da doença, tratamento e reabilitação, garantindo aos seus beneficiários, designadamente mediante a celebração de convenções com prestadores privados de cuidados de saúde, um acesso a uma rede adicional de prestadores de cuidados de saúde, “em ordem a obter e a oferecer, com a necessária prontidão e continuidade, as prestações que interessam ao prosseguimento [daqueles] fins” – cfr. artigo 37.º do Decreto-Lei n.º 118/83, de 25 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 234/2005, de 30 de Dezembro;
39. E concretiza-se através da garantia de um acesso à prestação de cuidados de saúde, aos seus beneficiários, tipicamente por via de um conjunto de serviços ou cuidados prestados por entidades privadas com as quais celebrou um acordo ou convenção (vulgarmente designado de Regime Convencionado).
2
10 40. Ou seja, esses acordos ou convenções celebrados pela ADSE com os prestadores
privados de cuidados de saúde (que inclui não só o sector privado com fins lucrativos, mas igualmente o sector social) têm precisamente por objecto e objectivo o cumprimento de tal missão de assegurar a protecção aos beneficiários nos domínios da promoção da saúde, prevenção da doença, tratamento e reabilitação, encontrando, desde logo e então, a sua base ou fundamento legal, no n.º 1 do artigo 23.º e do artigo 37.º do Decreto-Lei n.º 118/83, de 25 de Fevereiro, bem como na alínea c) do n.º 2 do artigo 2.º do Decreto Regulamentar n.º 23/2007, de 29 de Março.
41. É assim que, nos termos do já referido artigo 37.º do Decreto-Lei n.º 118/83, de 25 de Fevereiro, a ADSE
“pode celebrar acordos com instituições hospitalares do sector público, privado ou cooperativo, bem como quaisquer outras entidades singulares ou colectivas, em ordem a obter e a oferecer, com a necessária prontidão e continuidade, as prestações que interessam ao prosseguimento dos seus fins”.
42. No caso sub judice, a entidade prestadora de cuidados de saúde celebrou com a ADSE uma convenção para a prestação de cuidados de saúde, por força da qual passou aquela última a integrar a rede de prestadores de cuidados de saúde da ADSE, aqui incluída a valência de Pneumologia – cfr. registo da entidade no SRER da ERS já junto aos autos.
43. Tal convenção assim celebrada rege-se ainda, para além do disposto nos artigos 23.º, n.º 1 e 37.º do Decreto-Lei n.º 118/83, de 25 de Fevereiro, bem como na alínea c) do n.º 2 do artigo 2.º do Decreto Regulamentar n.º 23/2007, de 29 de Março, pelas regras gerais e específicas de cada valência (estabelecidas na Tabela de comparticipações de cuidados de saúde do Regime Convencionado);
44. Assim, qualquer prestador que se ache inserido na rede de prestadores de cuidados de saúde da ADSE, por via da celebração de uma tal convenção, deve garantir o permanente e pleno respeito pelo dever de cumprimento da missão pública que lhe foi incumbida perante os beneficiários da ADSE, ou de qualquer outro subsistema, devendo consequentemente acautelar que possui as capacidades necessárias à prestação de cuidados de saúde a beneficiários da ADSE em respeito do quadro conformador no âmbito do qual são celebradas as convenções;
11 45. Devendo, desse modo, assegurar a promoção da saúde, prevenção da doença,
tratamento e reabilitação, bem como a prontidão e continuidade na prestação de cuidados de saúde aos beneficiários da ADSE.
46. Porquanto, qualquer prestador que se ache inserido na rede adicional de prestadores de cuidados de saúde deve garantir o permanente e pleno respeito pelo dever de cumprimento da missão pública que lhe foi incumbida perante os beneficiários da ADSE, ou de qualquer outro subsistema, devendo consequentemente acautelar que possui as capacidades necessárias à prestação de cuidados de saúde a beneficiários da ADSE em respeito do quadro conformador no âmbito do qual são celebradas as convenções.
47. É assim que qualquer beneficiário da ADSE que se apresente junto do prestador denunciado e que, conforme visto, exiba o cartão que o identifique como beneficiário deve, obrigatoriamente e sem qualquer margem para conformação por parte do prestador, ser atendido
(i) nessa mesma qualidade de beneficiário;
(ii) em tempo útil e nas melhores condições de atendimento;
(iii) sem sujeição a qualquer discriminação; e
(iv) mediante o respeito dos preços convencionados.
48. Ora, é certo que o prestador admite que não é parte contratante de uma convenção com a ADSE para a realização de exame de oximetria e, por isso, as regras ora supra enunciadas não se lhe seriam impostas nessa qualidade e no atendimento dos beneficiários deste subsistema.
49. Porém, e sem prejuízo desse facto, dúvidas não subsistem quando se conclui que o comportamento do prestador denunciado é susceptível de constituir uma violação do princípio fundamental de não discriminação e da equidade horizontal do acesso aos cuidados de saúde;
50. Tal como impostos como regras gerais a todos os prestadores de cuidados de saúde na relação com qualquer um dos utentes que a si se dirigem, e independemente do subsistema de saúde assumido por estes últimos.
12 Vejamos,
III.3. Do conceito e sentido ínsito da não discriminação
51. Constitui um princípio fundamental, integrado nos direitos e deveres constitucionalmente consagrados, que
“Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.” – cfr. n.º 2 do artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa (CRP)
52. E se é certo que, tradicionalmente, este princípio da igualdade surge, em primeiro lugar, enquanto resultado da imposição da igual dignidade social e da igualdade dos cidadãos perante a Lei, o mesmo
“[...] tem a ver fundamentalmente com a igual posição em matéria de
direitos e deveres [...] Essencialmente, ele consiste em duas coisas:
proibição de privilégios ou benefícios no gozo de qualquer direito ou na isenção de qualquer dever; proibição de prejuízo ou detrimento na privação de qualquer direito ou na imposição de qualquer dever (n.º 2 [do art. 13.º CRP]) “ – cfr. Constituição da República Portuguesa Anotada, J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Coimbra Editora, Vol. I, 2007, p. 338.
53. E se a aplicação clássica de um tal princípio da igualdade se queda, assim, no âmbito da relação entre os cidadãos e o Estado lato sensu, é não menos verdade que o mesmo
“[…] pode ter também como destinatários os próprios particulares nas relações entre si (eficácia horizontal do princípio da igualdade.)” – cfr. Constituição da República Portuguesa Anotada, J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, cit., p. 346.
13 “O sentido primário da fórmula constitucional é negativo: consiste na vedação de privilégios e de discriminações.
Privilégios são situações de vantagem não fundadas e discriminações situações de desvantagem: [...] discriminações positivas são situações de vantagens fundadas [...]” – cfr. Constituição Portuguesa Anotada, Jorge Miranda e Rui Medeiros, Coimbra Editora, Tomo I, 2005, p. 120.
55. E se por discriminação se entende a
“[...] acção de isolar ou tratar diferentemente certos indivíduos ou um grupo em relação a outros” – cfr. Dicionário da Língua Portuguesa, Porto Editora, 8ª Ed.;
56. Uma tal acção será, então, contrária ao princípio da igualdade quando a mesma vise ou tenha por efeito colocar indivíduos ou grupos em situação de desvantagem face a outros.
57. E note-se que este sentido negativo do princípio da igualdade (isto é, a proibição de discriminação), constitui um verdadeiro e próprio direito pessoal dos cidadãos:
“A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de
discriminação.” – cfr. n.º 1 do artigo 26.º da CRP, destaques nossos;
58. O qual, por se incluir no catálogo constitucional de direitos, liberdades e garantias pessoais é aplicável directamente e goza da especial relevância e protecção decorrente do facto de
“Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.” – cfr. n.º 1 do artigo 18.º da CRP, destaques nossos.
59. É, então, assente que
“O direito à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação terá conteúdo útil e autónomo como um direito especial de igualdade, dada a
14 natureza de direito pessoal beneficiador do regime jurídico dos direitos, liberdades e garantias; além disso, apresenta-se como um direito subjectivo fundamentalmente reconduzível a um direito à prática de não discriminação.”;
sendo que
“[...] torna-se mais inteligível o sentido do direito à não discriminação ao colocar-se o efeito tónico nos efeitos, resultados ou impactos materiais [...] na esfera pessoal.” – cfr. Constituição da República Portuguesa Anotada, J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, cit., pp. 469-470.
60. Ora, esse tem sido, igualmente, o entendimento assente do Tribunal Constitucional, que sempre esclareceu que
“O princípio da igualdade, muito trabalhado jurisprudencial e doutrinariamente, postula que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento desigual a situações de facto desiguais, proibindo, inversamente, o tratamento desigual de situações iguais e o tratamento igual de situações desiguais (na jurisprudência do Tribunal Constitucional vejam-se, entre tantos outros, os acórdãos nºs. 39/88, 186/90, 187/90, 188/90, 330/93, 381/93, 516/93, 335/94, 565/96 e 319/2000, publicados, respectivamente, no Diário da República, I Série, de 3 de Março de 1988, e II Série, de 12 de Setembro de 1990, 30 de Julho de 1993, 6 de Outubro do mesmo ano, 19 de Janeiro e 30 de Agosto de 1994, e 16 de Maio de 1996, mantendo-se o último ainda inédito).” – cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 436/00, de 17 de Outubro de 2000;
61. Tendo, igualmente, o Alto Tribunal tido oportunidade de acrescentar, em tal seu Aresto, que em qualquer situação se deve
“[...] aferir jurídico-constitucionalmente a diferença, nos parâmetros finalístico, de razoabilidade e de adequação que o princípio da igualdade subentende.”;
62. O que, aliás, é concordante com o entendimento jurisprudencial do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que, já no seu Acórdão de 23 de Julho de 1968, relativo aos processos apensos 1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63; 2126/64,
15 sublinhava que o respeito pelo princípio da igualdade deve aferir-se tanto pelos objectivos, como pelos efeitos das medidas ou práticas que o coloquem em crise:
“On this question the Court, following the principles which may be extracted from the legal practice of a large number of democratic States, holds that the principle of equality of treatment is violated if the distinction has no objective and reasonable justification. The existence of such a justification must be assessed in relation to the aim and effects of the measure under consideration, regard being had to the principles which normally prevail in democratic societies.” – destaque nosso
63. Recorde-se que o Hospital de Santiago veio informar a ERS que o Conselho de Administração deliberou “[…] excluir este exame a clientes do subsistema ADSE.”, tanto mais que, “[…] estes clientes estão habituados a pagar quantias pequenas quer pelas consultas, quer na maioria dos exames efectuados nesta unidade de saúde, tendo o Hospital a percepção de que esta reclamação apenas se verificou porque se trata de cliente do subsistema supra mencionado.” – cfr. resposta do prestador de 18 de Fevereiro de 2010 junta aos autos.
64. Porém, e por resposta de 23 de Março de 2010, veio o mesmo prestador confirmar que a deliberação do Conselho de Administração de não realizar os exames de oximetria aos beneficiários da ADSE foi emitida após a reclamação que deu origem à abertura do presente processo de inquérito;
65. Inexistindo um qualquer suporte documental atinente ao procedimento adoptado, porquanto “[…] este tipo de deliberação da Administração, só se verifica após parecer técnico de médicos de serviço, neste caso da Médica.”.
66. Sem prejuízo de admitir que, de acordo com a opinião profissional da Médica Pneumologista, o exame de oximetria digital é um “teste rápido e não invasivo […] que permite ter uma ideia bastante segura do nível de oxigenação, permitindo mesmo efectuar, com razoável grau de certeza, uma estimativa da Pressão arterial de Oxigénio, só avaliável directamente de forma invasiva.”;
67. Estando, nos casos dos doentes respiratórios em Consulta, “[…] particularmente indicad[o] no “follow-up” de doentes com DPOC, asma não estabilizada, e genericamente em todas as patologias que condicionem insuficiência respiratória […]”.
16 68. Ora, resulta do supra transcrito que o exame de oximetria que, afinal e segundo
entendimento médico, permite, de forma rápida e não invasiva, estimar a pressão arterial de oxigénio;
69. É, por isso, um exame complementar essencial à correcta e diligente avaliação médica do estado de saúde do doente.
70. Se assim é, impõe-se admitir que a não realização do exame in casu aos utentes da ADSE revela-se contrário às próprias indicações médicas tal como assumidas pela Médica Pneumologista do Hospital denunciado.
71. Recorde-se a este propósito que o alegado pelo prestador permite concluir que, se por um lado, foi deliberado pelo Conselho de Administração não realizar os exames de oximetria aos beneficiários da ADSE após a reclamação que deu origem à abertura do presente processo de inquérito;
72. Por outro, tal deliberação ficaria sempre condicionada a um parecer médico emitido no caso concreto.
73. Porém, certo é que não pode o parecer técnico exigido possibilitar e, in extremis, fundamentar, a opção de gestão assumida pelo prestador de não realizar o exame aos utentes da ADSE.
74. É óbvio que tal entendimento não colide com o facto de naturalmente se considerar ser o profissional médico o responsável pela avaliação do estado clínico do utente e da subsequente necessidade ou não, da realização do exame;
75. Mas pretende antes evitar que, afinal, o parecer médico não seja mais do que uma mera declaração do profissional de saúde, id est uma mera chancela do Médico à deliberação administrativa;
76. Sem qualquer preocupação com o estado de saúde do utente.
77. Tal preocupação conduz a que se deva quer rememorar, quer porventura aportar alguma clarificação sobre o que, real e efectivamente, constitui o conceito e sentido ínsito do princípio fundamental da igualdade;
17 79. Tanto mais que, como infra melhor se verá, tal conceito e sentido ínsito não dão
guarida ao procedimento adoptado pelo Hospital de Santiago na realização do exame in casu.
80. E recorde-se que a exposição da utente que aqui se cuida, bem como do assumido pelo prestador, confirmam que o exame de oximetria deixou de ser realizado aos utentes beneficiários da ADSE, desde a entrada da predita reclamação.
81. Mesmo que dependente do entendimento da Médica Pneumologista.
82. E tal posição – baseada no facto de, em suma, os beneficiários da ADSE, estarem “[…] habituados a pagar quantias pequenas quer pelas consultas, quer na maioria dos exames efectuados nesta unidade de saúde, tendo o Hospital a percepção de que esta reclamação apenas se verificou porque se trata de cliente do subsistema supra mencionado.” – permite assim o tratamento desigual entre estes e os demais utentes. 83. Pelo que não somente os utentes beneficiários da ADSE se encontram, assim,
tratados diferentemente, como de um tal tratamento resulta um efeito objectivo e claro, isto é, uma situação de desvantagem.
84. O mesmo é dizer, então, que os utentes beneficiários da ADSE são discriminados face a outros utentes em função da entidade financiadora, atenta, repete-se, a opção meramente administrativa e de gestão do prestador.
III.4. Do enquadramento legal da prestação de cuidados de saúde e, in fine, da relação originada entre o exponente e o Hospital Santiago.
85. A prestação de cuidados de saúde – onde se incluem, designadamente, as consultas médicas, os tratamentos, nomeadamente de enfermagem, e o recurso a meios complementares de diagnóstico e terapêutica – insere-se, como visto, no conceito amplo de prestação de serviços.
86. Atentos os factos carreados para o processo, interessa aqui aferir da tutela dos direitos e interesses legítimos dos utentes, nomeadamente da garantia de que sejam estes informados da natureza dos serviços prestados e/ou a prestar, bem como do valor devido e/ou a cobrar pelo mesmo.
18 87. Relembre-se que no caso sub judice, veio a utente denunciante relatar – facto aliás,
confirmado pelo próprio prestador - que não terá sido devidamente e atempadamente informada dos exame que realizou, nem tão pouco do preço a cobrar pelo mesmo. 88. O que significa que o prestador não diligenciou pela informação correcta e atempada
da utente – aqui, necessariamente, em momento anterior à realização do exame em crítica – acerca da necessidade clínica da realização do exame, nem tão pouco do valor a cobrar pelo mesmo;
89. Nem tão pouco do conteúdo material da convenção outorgada com a ADSE ao predito cuidado de saúde.
90. Tanto mais que, só assim poderia ter a utente decidido, de forma livre e esclarecida, pela realização ou não do exame, ou pela sua realização em estabelecimento diferente do denunciado.
91. E tal obrigação de informação – reitere-se que o prestador assumiu o lapso por não ter informado a utente, mesmo que apenas do preço do exame – deve ser seguido na relação com todos os utentes e independentemente de qualquer situação excepcional, sob pena de redundar na sua inaceitabilidade atenta a insegurança que dele resulta em desfavor do devedor, in casu, a utente.
92. E na consequente quebra de alguns princípios que devem orientar as relações comerciais entre as partes; o da confiança e o da transparência;
93. Que devem estar presentes na relação entre o prestador de cuidados de saúde e o utente desses mesmos cuidados;
94. In extremis, entre o fornecedor e o consumidor de um determinado serviço.
III.4.1. Da qualidade do utente consumidor na relação de prestação de serviços de saúde
95. Conforme entendido, assume o utente a qualidade de consumidor na relação originada com o prestador de cuidados de saúde.
Vejamos,
96. A Lei n.º 24/96, de 31 de Julho que aprovou o regime legal aplicável à defesa do consumidor vem definir consumidor como todo “aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não
19 profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios.” – cfr. n.º 1, art. 2.º do referido diploma legal.
97. Nesse seguimento, e de acordo com o disposto no seu artigo 3.º, são considerados “Direitos do Consumidor”, designadamente, o direito à informação para o consumo, (cfr. al. d)), e o direito à protecção dos interesses económicos (cfr. al. e), ambos da citada disposição legal).
98. Ademais, determina o art. 8.º da mesma Lei que o prestador de serviços deve, e no que importa aqui realçar,”[…] tanto nas negociações como na celebração de um contrato, informar de forma clara, objectiva e adequada o consumidor, nomeadamente, sobre características, composição e preço do bem ou serviço […]” sob pena de responder pelos danos que sejam causadas atenta a deficiente informação – cfr. n.º 1 e n.º 5 do art. 8.º da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho.
99. Mais concretiza o art.º 9 sob a epígrafe “Direito à protecção dos interesses económicos” que “O consumidor tem direito à protecção dos seus interesses económicos, impondo-se nas relações jurídicas de consumo a igualdade material dos intervenientes, a lealdade e a boa fé, nos preliminares, na formação e ainda na vigência dos contratos.” – cfr. n.º 1 do art. 9.º da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho.
100. Ora, por força dos aludidos dispositivos, resulta a violação da obrigação imposta ao prestador de garantir a informação atempada e correcta de todos os utentes, implicaria a concomitante violação do direito do utente a ser correctamente informado da sua posição contratual, bem como no seu interesse de se considerar exonerado de qualquer obrigação, mesmo após o seu cabal cumprimento.
101. Note-se que, a aceitar-se tal procedimento, ter-se-ia que igualmente aceitar que o utente poderia ser sempre importunado pelo prestador e quando este assim o entendesse;
102. Eventualmente, quando os serviços competentes do prestador decidissem (novamente) analisar o processo em causa e contabilizar (ou recontabilizar) os valores resultantes da prestação;
103. Resultando esta possibilidade num verdadeiro desequilíbrio entre as partes e na desigualdade material dos intervenientes.
20 III.4.2. Da Lei de Bases da Saúde
104. Acrescente-se que o direito do utente à informação encontra-se igual e expressamente previsto como um direito do utente dos serviços de saúde, como melhor resulta da alínea e) do n.º 1 da Base XIV da Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto; 105. Desde logo para efeitos de consentimento informado e esclarecimento quanto a
alternativas de tratamento e evolução do estado clínico.
106. Porém, é entendimento aceite que deve este direito modelar todo o quadro de relações actuais e potenciais entre utentes e prestadores de cuidados de saúde.
107. Com efeito, exige-se do prestador o dever de garantir o direito dos utentes à informação que tem como objecto, para o que aqui nos importa, a natureza de todos os serviços, os correspondentes valores a cobrar, devidamente discriminados para cada um dos actos praticados, bem como o âmbito material de aplicabilidade da convenção, in casu, outorgada com a ADSE.
108. Aliás, é oportuno referir que o direito à informação do utente tal como supra preenchido pode situar-se em três momentos distintos, a saber, antes da escolha do prestador, depois de prestado o cuidado de saúde mas antes do pagamento do preço devido e, por último, depois daquele pagamento.
109. Com efeito, o utente tem direito, sempre que solicitado, a que lhe sejam prestados todas as informações e os esclarecimentos necessários ao cabal conhecimento dos serviços e dos correspondentes valores a pagar.
110. E antes do pagamento do serviço, estes esclarecimentos devem mesmo ser espontaneamente fornecidos pelo prestador, aumentando-se assim a transparência na relação estabelecida com o utente.
111. No essencial, a importância do fornecimento desta informação reside no facto de possibilitar o exercício pelo utente do direito a reclamação, quando entenda que existe alguma desconformidade entre os serviços prestados e a cobrança a realizar.
112. E para tanto, deve exigir ser conhecedor, num único momento, de todos os referidos serviços prestados e do preço correspondente.
113. Ademais, só desta forma poderá ser salvaguardado o direito do utente de escolher livremente o agente prestador de cuidados de saúde (alínea a), do n.º 1, da Base XIV da Lei de Bases da Saúde).
21 114. É óbvio que esta livre escolha ocorrerá em momento anterior à efectiva prestação
de cuidados de saúde pelo que, se ao utente for dado a conhecer os serviços e os preços correspondentes em momento anterior à sua realização e se o mesmo souber que será obrigado ao seu pagamento num acto único, o exercício da sua liberdade de escolha toma contornos de efectiva realidade e não de mera orientação sem conteúdo.
115. Ou seja, a informação disponibilizada ao público deverá pois, ser suficiente para o dotar dos instrumentos necessários ao real conhecimento da sua posição face ao prestador.
116. E a falta de transparência na informação é tão mais evidente quando se conclui que a utente não é conhecedora se, afinal, deve ou não, vai ou não, ser submetida a um qualquer exame e qual o preço do mesmo.
117. Tanto mais que, recorde-se, a utente denunciante desloca-se ao Hospital de Santiago na qualidade de beneficiária da ADSE.
118. E, conforme resulta dos elementos coligidos no processo, não foi dado a conhecer, com rigor e transparência, à utente a necessidade de realizar o exame de oximetria; 119. E tal resulta na violação dos direitos do utente à informação e à protecção dos
seus interesses económicos, tal como plasmados na Lei aplicável à defesa do consumidor; como também, indubitavelmente, admitido pela Lei de Bases da Saúde e ao ordenamento que rege as relações entre aquele e o prestador de cuidados.
120. Reitera-se assim, que a relação dos prestadores com os utentes deve ser pautada por princípios de verdade e transparência e, em todo o momento, conformada pelo direito do utente à informação, enquanto concretização do dever de respeito dos direitos e interesses legítimos dos utentes tal como enquadrado.
III.4.3. Do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio
121. Como já referido, a ERS tem por missão, nos termos do n.º 2 do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, “a supervisão da actividade e funcionamento dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, no que respeita
[…] b) à garantia dos direitos relativos ao acesso aos cuidados de saúde e dos demais direitos dos utentes;
22 c) à legalidade e transparência das relações económicas entre os diversos operadores, entidades financiadoras e utentes”.
122. E daqui resulta, desde logo, que todos os direitos dos utentes que lhes são reconhecidos enquanto devedores no âmbito da relação contratual de prestação de serviços;
123. Ou enquanto consumidores, no âmbito da Lei de Defesa dos Consumidores;
124. Ou como contribuinte que procede ao pagamento de uma factura ou recibo, no âmbito da Lei Fiscal;
125. Ou como utente, no âmbito da Lei de Bases da Saúde;
126. São direitos dos utentes que devem ser defendidos no âmbito da intervenção regulatória da ERS a esse título;
127. Tal como todos os direitos à informação dos utentes dos cuidados de saúde são concomitantemente objectivos de transparência das relações económicas entre os diversos operadores, entidades financiadoras e utentes que a ERS deve prosseguir e impor.
128. E por tudo isto, impõe-se ao Hospital de Santiago a prestação, de forma contínua e permanente, de toda a informação necessária e suficiente à utente de molde a permitir que esta possa decidir sobre a realização do exame oximetria.
129. E diga-se que, como parecerá claro, esse dever de informação sobre preços não pode quedar-se apenas por um aparente cumprimento resultante de uma mera afixação de preços;
130. Antes implicando que os consumidores – utentes tenham plena informação e conhecimento de qual o serviço que se encontram a contratar e sua correspondência com a tabela de preços em uso e conhecida por aqueles.
131. E também por isso importa garantir que a informação prestada ao utente seja suficiente para dotar o utente medianamente esclarecido e diligente dos elementos necessários à sua tomada de decisão sobre a realização de determinados actos ou exames, cuja necessidade se verifica apenas no decurso de um outro acto, que de forma livre e esclarecida o utente escolheu efectuar em determinado prestador;
23 132. Concretamente, quanto a este aspecto, refira-se que a forma de transmissão da
informação deve acomodar a preocupação da existência de uma assimetria de informação em prejuízo do utente.
III.5. Conclusões
133. Resulta dos factos carreados para o processo, desde logo, um assumido lapso de informação por parte do prestador, aliás tal como denunciado pela utente, e atinente à informação acerca do preço do exame de oximetria;
134. Pelo que, não subsistem dúvidas de que, e face às obrigações impostas ao prestador de cuidados de saúde como, in extremis, um fornecedor de cuidados de saúde, o Hospital de Santiago incumpriu com as mesmas.
135. E assim, impõe-se desde logo, que o valor cobrado seja efectivamente devolvido à utente denunciante M., porque cobrado indevidamente na medida em que, nem a sua realização, nem tão pouco a sua cobrança, forma devida e atempadamente informadas.
136. Ademais, o Hospital de Santiago,
(i) ao condicionar a realização do exame de oximetria a uma qualquer deliberação meramente administrativa baseada em condicionantes meramente financeiras;
(ii) ou a uma decisão médica ainda que limitada pelo subsistema de saúde de que o utente beneficia; bem como
(iii) ao não informar devidamente os seus utentes, da necessidade médica de serem submetidos a qualquer cuidado, in casu, a um exame complementar de diagnóstico, do valor dos preditos cuidados ou do âmbito material do acordo ou convenção outorgado com o subsistema de saúde
encontra-se, por um lado, a violar os princípios fundamentais de não discriminação e da equidade horizontal do acesso aos cuidados de saúde, não garantindo a necessária prontidão e continuidade do acesso aos cuidados de saúde dos beneficiários da ADSE; e
24 137. Por outro, a violar o princípio fundamental de dever de informação e transparência
imposta a todo e qualquer relacionamento entre os prestadores e os utentes.
138. Assim, atento o exposto, revela-se como necessária a intervenção regulatória por parte da ERS no que respeita à eliminação de quaisquer procedimentos que impliquem o atendimento diferenciado porque discriminatório dos utentes, consoante a sua entidade financiadora e à imposição da informação completa, clara e precisa da necessidade clínica de qualquer cuidado de saúde, seja ele invasivo ou não, seu preço e sua inclusão no âmbito material da convenção celebrada;
139. E que, por isso, se revelam atentatórios do direito de acesso de todos os utentes.
IV. AUDIÊNCIA DE INTERESSADOS
140. A presente deliberação foi precedida da necessária audiência escrita de interessados, nos termos do n.º 1 do art. 101.º do Código do Procedimento Administrativo.
141. Certo é que dentro do prazo estipulado legalmente para o efeito, veio o prestador remeter à ERS o ofício de 19 de Julho de 2010 cujo teor seguidamente se analisa.
IV.1. A informação do prestador
142. Veio o prestador denunciado informar a ERS, por ofício de 19 de Julho de 2010, e no que releva para os presentes autos, que “De acordo com a decisão da Entidade Reguladora da Saúde, juntamos o cheque n.º (…) […], no valor de € (…) […]”.
143. Ora, conforme visto, veio o prestador comunicar à ERS que, em cumprimento da deliberação cujo projecto lhe foi oportunamente notificado, procedeu à devolução de € (…) atinente ao valor cobrado pelo exame de oximetria realizado à utente M..
144. Não tendo o mesmo prestador manifestado, dentro do prazo legal estipulado para o exercício do direito de pronúncia, um qualquer argumento capaz de infirmar os factos e a sua apreciação tais como constantes do predito projecto de deliberação da ERS.
25 145. Não obstante a devolução do valor em causa tal como comprovado pelo prestador,
deve a ERS garantir, com a manutenção parcial da instrução projectada e oportunamente notificada, o efectivo cumprimento do dever imposto ao Hospital de Santiago detido pela Hospor – Hospitais Portugueses, S.A., de, por um lado, limitar a realização do exame de oximetria transcutânea a uma decisão meramente clínica e, por outro, garantir a informação prévia de todos os utentes que a si se dirigem, da necessidade clínica de realização do exame de oximetria transcutânea, bem como do preço a liquidar pelo mesmo e do âmbito material de aplicabilidade da convenção/acordo por si detido com um qualquer subsistema de saúde.
V. DECISÃO
146. O Conselho Directivo da ERS delibera, assim, nos termos e para os efeitos do preceituado no n.º 2 do art. 41.º e al. b) do art. 42.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, emitir uma instrução ao estabelecimento Hospital de Santiago detido pela Hospor – Hospitais Portugueses, S.A., nos seguintes termos:
(i) O Hospital de Santiago detido pela Hospor – Hospitais Portugueses, S.A. deve limitar a realização do exame de oximetria transcutânea a uma decisão meramente clínica a emitir pelos profissionais de saúde, sem qualquer consideração do subsistema de saúde detido pelo utente que a si se dirija e não a uma opção de gestão assumida pelo Conselho de Administração;
(ii) Nessa sequência, o Hospital de Santiago detido pela Hospor – Hospitais Portugueses, S.A. deve, de forma clara, concisa e objectiva, informar previamente todos os utentes que a si se dirigem, da necessidade clínica de realização do exame de oximetria transcutânea, bem como do preço a liquidar pelo mesmo e do âmbito material de aplicabilidade da convenção/acordo por si detido com um qualquer subsistema de saúde.
147. O Conselho Directivo da ERS igualmente delibera proceder à abertura de processo de monitorização com a finalidade de acompanhar o comportamento adoptado pelo Hospital de Santiago detido pela Hospor – Hospitais Portugueses, S.A tendente ao cumprimento da instrução emitida nos presentes autos.
26 148. A instrução ora emitida constitui decisão da ERS, sendo que a alínea b) do n.º 1 do
artigo 51.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, configura como contra-ordenação punível in casu com coima de € 1 000,00 a € 44 891,81, “[...] o desrespeito de norma ou de decisão da ERS que, no exercício dos seus poderes, determinem qualquer obrigação ou proibição”.
149. A versão não confidencial da presente deliberação será publicitada no sítio oficial da Entidade Reguladora da Saúde na Internet.
