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3XEOLFDomR2/8/2003
As sentenças condenatórias que chegam ao Gabinete desta Procuradoria Crim inal, com raras exceções, declaram que o condenado tinha a potencial consciência da ilicitude da conduta ou ato.
Não está em discussão, neste passo, que a conclusão estej a ou não fundam entada, está, sim , se é suficiente com o exam e de um a das elem entares da culpabilidade.
O ilícito penal é sem pre norm ativo, e o Código Penal assim aponta no artigo 26 e seu parágrafo único com o "RFDUiWHULOtFLWRGRIDWR".
O tipo penal anuncia a ilicitude que se constitui quando da execução, e a idade penal aponta para capacidade de entender o caráter ( o espírito da coisa, a proibição) ilícito do fato descrito e a nom ina com o im putabilidade.
I m putabilidade é, então, um atributo com um à categoria dos que tenham 18 ou m ais anos de idade.
A consideração norm ativa de que os m enores de 18 anos são inim putáveis cria um a categoria de pessoas inteiram ente incapazes dentro da qual a capacidade é exceção não tratável pelo Direito Penal, que a dá com o equivalente da isenção de pena.
A categoria dos im putáveis tem duas exceções.
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença m ental ou desenvolvim ento m ental incom pleto ou retardado, era, ao tem po da ação ou da om issão, inteiram ente incapaz de entender o FDUiWHU LOtFLWRGRIDWR ou de determ inar- se de acordo com esse entendim ento.
Na prim eira o agente é tido por LQWHLUDPHQWHLQFDSD].
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde m ental ou por desenvolvim ento m ental incom pleto ou retardado não era inteiram ente capaz de entender o FDUiWHULOtFLWRGRIDWR ou de determ inar- se de acordo com esse entendim ento
Na segunda o agente é tido por QmRLQWHLUDPHQWH FDSD].
Em bora todos saibam que a im putabilidade penal é um critério bio- psíquico, é válido com pará- la com a "im putabilidade civil" que dá o m enor de 16 anos com o inteiram ente incapaz e desta idade até os 21 com o relativam ente capaz ( ou não inteiram ente capaz) para perceber que o entendim ento ( e a
determ inação) em relação ao ilícito do fato civil possui tam bém um a faixa de relatividade, m as tem pontos de corte diferentes.
É fácil perceber no cível que as pessoas inteiram ente capazes perante a lei não são inteiram ente capazes para a realidade da vida. Um as são m ais capazes e outras são m enos capazes de entender e de determ inar- se de acordo com o entendim ento.
Acontece que o continente ( pessoa) do entendim ento e da determ inação é o m esm o para o cível e para o penal, de m odo que as faixas e os pontos de corte devem ser entendidos com o aquilo que satisfaz ao Direito Penal em relação às categorias que estabelece, não podendo, no entanto, satisfazer em relação a cada um dos suj eitos que com põe a categoria.
É que aos 18 anos de idade a capacidade de
entendim ento e determ inação entre um servente analfabeto pode estar m uito distante da de um excepcional positivo que j á bacharelou em Direito, caso em que, para não ser exigida algum a coisa de quem não a tem , o nivelam ento deve ser por baixo, ou sej a, para efeitos norm ativos os dois não se distinguem enquanto categoria.
O tratam ento dado pelo Código Penal às exceções extrai da categoria os suj eitos ( ... o agente ...) não norm ais a ela, o que corresponde a um a proposição de individualização norm ativa da im putabilidade.
A prim eira proposição é afirm ativa e a segunda é negativa, m as em term os escalares elas são coerentes.
Se o extrem o inferior é a inteira incapacidade, o superior deve ser, necessariam ente, a inteira capacidade, m as inteira capacidade que satisfaz ao Direito Penal, não a inteira capacidade possível. Logo, existe para além da
im putabilidade norm ativa um a im putabilidade psíquica[ 1] , ou sej a, o Direito Penal, enquanto norm a geral, se satisfaz com um a capacidade, m as enquanto aplicação individual da norm a pode ir além desse m ínim o satisfativo.
[ 1] psíquica, psicológica, subj etiva, interior, sem pre no sentido de form ação da vontade.
A conclusão é a de que existem indivíduos que são m ais capazes de entender o caráter ilícito do fato e de determ inar- se de acordo com esse entendim ento, do que o Código Penal exige, em bora não sej am sobre- im putáveis; bem com o o m enos capazes é tam bém verdadeiro sem que os indivíduos se tornem
sub-im putáveis. O sobre e o sub, que estão fora da norm atividade não podem afetar a norm a ( que é rígida) , e isto conduziria a um a perversa igualação diante de corpos de conhecim ento e constantes de deform ação da percepção que conduzissem a que cada um ( sobre e sub) concluísse por um caráter diferente sobre a ilicitude do fato.
Para a im putabilidade norm ativa têm - se a culpabilidade norm ativa, ou sej a, para a ilicitude norm ativa ( sem pre norm ativa) existe a
correspondente consciência tam bém norm ativa.
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 - O desconhecim ento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se
inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá dim inuí- la de um sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera- se evitável o erro se o agente atua ou se om ite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
E m ais um a vez a norm a aponta para o seu lado de fora ao em pregar o term o "possível", ou sej a, o indivíduo ( ... o agente ...) é extraído do conj unto com o exceção.
Ora, j á reconhecido o espaço externo à norm a que é ocupado pela culpabilidade psíquica[ 1] , nada da ilicitude ( que está "dentro" da norm a) é servível.
De m uitos ângulos a im putabilidade psíquica[ 1] poderia ser vista ( anti- sociabilidade, im oralidade, lesão de interesse etc.) , m as vou preferir um
argum ento de contundência: se os crim es existentes forem descrim inalizados os j uristas dirão que desapareceu o ilícito em relação a eles, m as os leigos, entendendo ou não o desaparecim ento do ilícito, entenderão que os fatos praticados conform e a redação dos tipos extintos continuam inj ustos.
Continuam inj ustos no não- crim e porque eram inj ustos no crim e.
Ora, todos, j uristas e leigos, com preendem o caráter inj usto de um fato, m esm o um fato cível não típico ( Art. 159 - Aquele que, por ação ou om issão voluntária, negligência, ou im prudência, violar direito, ou causar prej uízo a outrem , fica obrigado a reparar o dano.) , em bora som ente os j uridicam ente afeiçoados sej am capazes de com preender o caráter ilícito do fato.
A autonom ia entre o ilícito e o inj usto aparece nos casos de m ercado, quando a procura força para o alto o preço de um bem , privando algum as pessoas de adquiri- lo, o que pode ser inj usto, m as não é ilícito e nem é norm ativo.
Nada im pede, porém , que o ilícito e o inj usto coabitem no m esm o fato- penal: o ilícito porque o fato- penal possui um verbo norm ativo que
conj ugado ( ação censurada) realiza o tipo; o inj usto porque o autor do fato conj uga o verbo ( ação censurável) .
A potencial consciência da ilicitude pode não estar
presente num a m orte causada em legítim a defesa, caso em que é m ais provável estar presente um a "potencial consciência da licitude", do m esm o m odo que o autor do fato lícito ( ou terceiro) pode entender que a prática é j usta em bora duvide da licitude, com o pode entender que a prática é inj usta em bora lícita.
Em qualquer direção que a m assa sej a espichada ela se m antém íntegra no tocante a existirem concom itantem ente o ilícito e o inj usto, e poderem ser apreciados na ordem natural: o inj usto penal só poderá ser apreciado se o ilícito penal estiver determ inado.
Assim , não está afastado do trato do artigo 59 do Código Penal, quando da análise das elem entares da culpabilidade, o que for pertinente à
culpabilidade norm ativa ( dolo, culpa, potencial consciência da ilicitude) , m as o exam e só estará com pleto com o concernente à culpabilidade psíquica[ 1] ( potencial
consciência do inj usto) , e o resultado será a perfeita individualização.
O ponto era final, m as recebi um a m ensagem do Mestre Sunda Hufufuur: 6HUUDQRVHPSUHPHDWHQKRDR FRQFHLWRGHFXOSDELOLGDGHFRPVLQ{QLPRGH UHSURYDELOLGDGH$VVLPVHQGRFXOSDELOLGDGHSDUDPLP QmRpDWHQGLGDGHPRQVWUDGDRXMXVWLILFDGDPDV VLPSOHVPHQWHDQDOLVDGD&XOSDELOLGDGHpRMXt]RHPLWLGR VREUHDFRQGXWDWRPDQGRFRPREDVHDDQiOLVHGD LPSXWDELOLGDGHH[LJLELOLGDGHGHRXWUDFRQGXWDSRWHQFLDO FRQVFLrQFLDGDLOLFLWXGH&RQVLGHURXPDGHVJUDoD WHUPLQROyJLFDDDGRomRGRWHUPRFXOSDELOLGDGHSRLVLQFLGH VREUHDVQRo}HVGHFXOSD'DPHVPDIRUPDFXOSDELOLGDGH QRUPDWLYDFRPRVLQ{QLPRGHYDORUDWLYRWDPEpP
O Mestre Sunda cita, de sua consulta, a Enciclopédia Jurídica de Leib Soibelm an, em recente atualização:
RMXt]RGHUHSURYDELOLGDGHTXH LQFLGHVREUHDFRQGXWDHGDtTXHpGHQRPLQDGDGHWHRULD QRUPDWLYDSRLVQRUPDWLYRVLJQLILFDYDORUDWLYRRXVHMDD YDORUDomRSHORMXOJDGRUGDFRQGXWDVHJXQGRDDQiOLVHGD LPSXWDELOLGDGHSRWHQFLDOFRQVFLrQFLDGDLOLFLWXGHH H[LJLELOLGDGHGHRXWUDFRQGXWDGRTXHUHVXOWDUiVHUHOD UHSURYiYHORXQmReXPDSRVLomRRULXQGDGDWHRULD ILQDOLVWDRQGHVHDUJXLTXHRGRORHDFXOSDVmRXPD GLUHomRQDWXUDOGDGDSDUDFRQGXWDFRQVWLWXtGD UHVSHFWLYDPHQWHSHORTXHUHURUHVXOWDGRGRORRXSHOR TXHUHUDJLUGHPDQHLUDTXHpLPSUXGHQWHQHJOLJHQWHRX
LPSHULWDFXOSD3RUHVWDWHRULDRGRORQmRpHOHPHQWRGD FXOSDELOLGDGHUHSURYDELOLGDGHIDFHDRIDWRGHTXH H[LVWHPFRQGXWDVGRORVDVTXHQmRVmRUHSURYiYHLVFRPR RFDVRGHOHJtWLPDGHIHVDUHDOSRUH[HPSOR$FRQGXWD FXOSRVDIRLDIRQWHGHWRGDVDVFUtWLFDVTXHUHFHEHXHVWD WHRULDSRUSDUWHGRVMXULVWDVGHVWDFDQGRVHHQWUHRV EUDVLOHLURV$QLEDO%UXQRSRVWRTXHpGHGLItFLO FRPSUHHQVmRTXHDOJXpPDMDFRPXPDILQDOLGDGHGLULJLGD DRTXHQmRSUHYLXFXOSDLQFRQVFLHQWHRXQmRDGPLWLD HPKLSyWHVHDOJXPDTXHRFRUUHULDFXOSDFRQVFLHQWH :HO]HODXWRUGDWHRULDGLIHUHQFLDQGRREMHWLYRGHGLUHomR GDFRQGXWDFLWDGRSRU'DPiVLR(GH-HVXVLQ'LUHLWR 3HQDO,(G6DUDLYDSJUHVSRQGHTXHGHVGH HOSXQWRGHYLVWDMXUtGLFRUHOHYDQWHQRHVHOREMHWLYRVLQR ODGLUHFFLyQSRUTXHHVWDQRHVSURFHGHQWHQLFXLGDGRVD HPLWLQGRDVVLPXPQRomRTXHPi[LPDYrQLDQmRVDWLVID] DVLQGDJDo}HVILFDQGRRLQYHVWLJDGRUDSHUTXLULUR HVSHFWUDOVLJQLILFDGRGHGLUHomR
Mestre Sunda Hufufuur é aliado no com bate às
culpabilidades esdrúxulas e outras esdruxulizes do panoram a político- j urídico atual. *RLkQLDGRPLQJRGHPDLRGH
Link: www.serrano.neves.nom .br
6HUUDQR1HYHV