Barroso, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas.

Barros, Luís Roberto

Barros, Luís Roberto. O direito constitucional . O direito constitucional e a efee a efetividade de suastividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira.

normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 7. ed. Rio de7. ed. Rio de  Janeiro: R

 Janeiro: Renovar, !!".enovar, !!".

#. 7$ #. 7$

C%# & ' %

C%# & ' % ()(*++-%-( -% /OR0% CO/*+*1C+O/%+()(*++-%-( -% /OR0% CO/*+*1C+O/%+ 2.

2. %s nor%s normas 3urmas 3urídiídicas cocas constnstituituciocionainaiss /orma 3urídica: conceito material

/orma 3urídica: conceito material de lei. %to 3urídico emanado do de lei. %to 3urídico emanado do (stado.(stado. Re4ra 4eral, abstrata e obri4at5ria, com o

Re4ra 4eral, abstrata e obri4at5ria, com o 6m de ordenamento da vida6m de ordenamento da vida coletiva. )orma de conduta imposta aos omens por um

coletiva. )orma de conduta imposta aos omens por um poder soberano epoder soberano e cu3a observ8ncia 9 por este 4arantida e tutelada.

cu3a observ8ncia 9 por este 4arantida e tutelada. #. 7

#. 7

Revestem;se de uma característica: a imperatividade. Revestem;se de uma característica: a imperatividade. #. 77

#. 77

-uas 4randes cate4orias: CO<(/*( ' são preceptivas =obri4am

-uas 4randes cate4orias: CO<(/*( ' são preceptivas =obri4am a umaa uma conduta> ou proibitivas =vedam conduta>. (ss?ncia: impor;se @ vontade de conduta> ou proibitivas =vedam conduta>. (ss?ncia: impor;se @ vontade de seus destinatArios.

seus destinatArios. /ão A mar4em /ão A mar4em @ vontade individual. -+#O+@ vontade individual. -+#O+*+*+% '% ' destinatArios tem liberdade de disporem de maneira diversa da situação destinatArios tem liberdade de disporem de maneira diversa da situação tipi6cada na norma, somente aplicada na obscuridade

tipi6cada na norma, somente aplicada na obscuridade ou omissão daou omissão da vontade dos interessados.

vontade dos interessados. /ão A aus?ncia de i

/ão A aus?ncia de imperatividade, mas uma 4raduação de mperatividade, mas uma 4raduação de seu teorseu teor.. /ormas dispositivas: imperatividade, conforme vontade do l

/ormas dispositivas: imperatividade, conforme vontade do le4islador,e4islador, dependente de uma condição.

dependente de uma condição. % Constituição 9 um sistema de

% Constituição 9 um sistema de normas 3urídicas. +nstitui o (stado, or4anianormas 3urídicas. +nstitui o (stado, or4ania o eercício do poder político, de6ne direitos fundamentais e traça

o eercício do poder político, de6ne direitos fundamentais e traça os 6nsos 6ns pDblicos.

pDblicos. #. 7E #. 7E

FG constitucional toda e HualHuer norma inscrita

FG constitucional toda e HualHuer norma inscrita em uma Constituiçãoem uma Constituição rí4ida, Hue, dotada de supremacia, situa;se no v9rtice

rí4ida, Hue, dotada de supremacia, situa;se no v9rtice do ordenamentodo ordenamento  3urídico, servindo de fundamento de validade de todas as

 3urídico, servindo de fundamento de validade de todas as demais normasI.demais normasI. /ormas constitucionais: esp9cie de norma 3urídica. %tributo essencial:

/ormas constitucionais: esp9cie de norma 3urídica. %tributo essencial: imperatividade. ão um mandamento,

imperatividade. ão um mandamento, prescrição, ordem, com força 3urídicaprescrição, ordem, com força 3urídica e não

e não apenas moral. apenas moral. **em um em um carAter ierarHuicamente carAter ierarHuicamente superiorsuperior.. #. E!

F%t9 o3e não se elaborou um mecanismo para neutraliar os ecessos do constituinte, ori4inArio ou revisional, sem Hue com isso se comprometa o carAter normativo do *etoI.

. (ist?ncia, validade e e6cAcia dos atos 3urídicos em 4eral. #. E2

F%s re4ras de direito, portanto, consistem na atribuição de efeitos 3urídicos aos fatos da vida, dando;les um peculiar modo de serI.

FOs fatos 3urídicos resultantes de uma manifestação de vontade

denominam;se atos 3urídicosI. %tos 3urídicos: comportam anAlise cienti6ca em tr?s planos distintos e inconfundíveis: eist?ncia, validade e e6cAcia. #. E

(ist?ncia: presentes os elementos constitutivos de6nidos pela lei como causa e6ciente de sua incid?ncia. Comuns =a4ente, ob3eto e forma> e especí6cos.

% aus?ncia, de6ci?ncia ou insu6ci?ncia dos pressupostos materiais torna o ato ineistente.

alidade: elementos do ato preencem atributos, reHuisitos le4ais. (lemento: a4ente pDblico. %tributo: competente. )orma: verbalescrita, pDblicaprivada. Ob3eto: lícito e possível.

Fe presentes os elementos a4ente, forma e ob3eto, su6cientes @ incid?ncia da lei, o ato serA eistenteI.

#. E"

#resentes os reHuisitos compet?ncia, forma e licitude: serA vAlido.

%us?ncia de reHuisitos condu A invalidade. 0aior ou menor 4ravidade da violação, nulidade ou anulabilidade.

Lei Hue contraria a C), por vício formalmaterial, não 9 ineistente. G norma invAlida, por desconformidade com re4ramento superior. /ão se confunde com validade t9cnico;formal, Hue desi4na a vi4?ncia de uma norma, sua eist?ncia 3urídica e aplicabilidade.

(6cAcia: aptidão para a produção de efeitos. %tin4e a 6nalidade para a Hual foi 4erado. Jurídica: Hualidade de produir seus efeitos típicos. -i respeito @ aplicabilidade, ei4ibilidade ou (ecutoriedade da norma.

#. E&

-istinção e6cAcia 3urídica e social. (6cAcia social: 9 a concretiação do comando normativo, sua força operativa no mundo dos fatos.

#. E$

(6cAcia social, mecanismos para real aplicação da norma, para sua efetividade.

(fetividade. Kelsen. F)ato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunst8ncia de uma conduta umana conforme @ norma se veri6car na ordem dos fatosI.

FRealiação do -ireito, o desempeno concreto de sua função socialI. (fetividade das normas depende da e6cAcia 3urídica. Fe o efeito 3urídico pretendido pela norma for irrealiAvel, não A efetividade possívelI.

F% efetividade das normas 3urídicas resulta, comumente, do seu cumprimento espont8neoI.

#. E7

Fo -ireito eiste para realiar;seI.

FG precisamente a presença da sanção Hue 4arante a e6cAcia de uma norma 3urídicaI. =...>

-ireito Constitucional as sançes podem ser uma pena, eecução civil ou a da responsabiliação política.

#. EM

F% perspectiva de um -ireito Constitucional timbrado pela efetividade condu a pressupostos Hue assim se resumemI:

2. C) tem vocação prospectiva e transformadora, mas de ter limites raoAveis Huantos as relaçes das Huais cuidaN

. /ormas C) t?m sempre e6cAcia 3urídica, imperativas e não observA; las ense3a a coaçãoN

". /ormas C) devem estruturar;se e ordenar;se de modo a pronta identi6cação da posição 3urídica dos 3urisdicionadosN

&. #osiçes devem ser res4uardadas por instrumentos de tutela adeHuados, aptos @ sua realiação prAtica.

#. M2

C%#  ; 10% *+#OLO<+% -% /OR0% CO/*+*1C+O/%+ 2. %l4umas classi6caçes eistentes.

 J%

a. (6cAcia plena e aplicabilidade imediata b. (6cAcia contida e aplicabilidade imediata

c. (6cAcia limitada. -ependentes de inte4ração infraconstitucional

#. M

Celso Ribeiro Bastos. uanto ao modo de incid?ncia: inte4ração ou de mera aplicação. uanto a produção de efeitos: parcial ou plena.

Bandeira de 0ello. -istintas posiçes em Hue os administrados se veem investidos em decorr?ncia das re4ras contidas na Lei maior: concessivas de poderes 3urídicosN de direitosN indicadoras de 6nalidade a ser atin4ida.

#. M"

. % sistematiação proposta

FO ob3etivo visado 9, sobretudo, reduir a discricionariedade dos poderes pDblicos na aplicação da Lei fundamental e propiciar um crit9rio mais

cientí6co @ interpretação constitucional pelo JudiciArio, notadamente no Hue di respeito aos comportamentos omissivos do (ecutivo e do Le4islativoI. #. M&

Fuma Constituição or4ania o eercício do poder político, de6ne os direitos fundamentais dos indivíduos e traça os 6ns pDblicos a serem alcançados pelo (stadoI.

%. /OR0% CO/*+*1C+O/%+ -( OR<%/+P%QO: t?m por ob3eto or4aniar o eercício do poder políticoN

B. /OR0% CO/*+*1C+O/%+ -()+/+-OR% -( -+R(+*O: seu ob3eto 9 6ar os direitos fundamentais dos indivíduosN

C. /OR0% CO/*+*1C+O/%+ #RO<R%0S*+C%: t?m por ob3eto traçar os 6ns pDblicos a serem alcançados pelo (stado.

#. M$

Fa Constituição cont9m o arcabouço da or4aniação política do (stadoI. (la institui os 5r4ãos, compet?ncias e formas e processos de eercício do poder político.

FTA, portanto, em toda Lei fundamental, uma especí6ca cate4oria de re4ras, com uma estrutura normativa pr5pria, destinada @ ordenação dos poderes estatais, @ criação e estruturação de entidades e 5r4ãos pDbicos, A

distribuição de suas atribuiçes bem como @ identi6cação e aplicação de outros atos normativosI.

#. M

/ormas de conduta. -ireito destina;se, fundamentalmente, a re4er comportamentos, em função de valores cu3a preservação foi tida por

conveniente. Re4ras de composição dDplice: fato e conseHu?ncia 3urídica. Reale. Tip5tese =ou fato tipo> e dispositivo =ou preceito>. G redutível a um  3uío ou proposição ipot9tica.

/ormas de or4aniação. F(stas não se destinam a disciplinar

comportamentos de indivíduos ou 4ruposN t?m um carAter instrumental e precedem, lo4icamente, a incid?ncia das demaisI.

#. M7

F(las possuem um efeito constitutivo imediato das situaçes Hue enunciamI.

ão elas traços tipi6cadores do -ireito Constitucional. ariedade de conteDdo.

%. -ecises políticas fundamentais. -e6nem forma de (stado e de 4overno, a divisão or48nica do poder ou o sistema de 4overno. #. ME

B. -e6nem as compet?ncias dos 5r4ãos constitucionais e das entidades estataisN

C. criam 5r4ãos pDblicos, autoriam sua criação, traçam as re4ras @ sua composição e funcionamento.

-. estabelecem normas processuais ou procedimentais de revisão da Constituição, defesa da Constituição, aplicação de outras normas, elaboração le4islativa, 6scaliação.

#. MM

e diri4em, na 4eneralidade dos casos, aos pr5prios #oderes do (stado e seus a4entes. Repercutem na esfera 3urídica dos indivíduos.

-ireitos fundamentais: políticos, individuais, sociais e difusos. #. 2!!

#olíticos: nacionalidade e cidadania.

+ndividuais: liberdades pDblicas. Flimitaçes ao poder político, traçando a esfera de proteção 3urídica do indivíduo em face do (stadoI. +mpem deveres de abstenção aos 5r4ãos pDblicos, preservando a iniciativa e a autonomia dos particulares.

#. 2!2

ociais: econUmicos, sociais e culturais. (stado tem certos deveres de prestaçes positivas, visando @ meloria das condiçes de vida e @

promoção da i4ualdade material. -ireitos individuais: escudo protetor em face do (stado. -ireitos sociais: Fbarreiras defensivas do indivíduo perante a dominação econUmica de outros indivíduosI =CB 0ello>.

#. 2!

Coletivos e difusos. Caracteriam;se por pertencerem a uma s9rie

indeterminada de su3eitos e pela indivisibilidade de seu ob3eto. atisfação de um dos seus titulares implica na satisfação de todos. Lesão de um s5 constitui lesão da inteira coletividade.

#. 2!"

-ireito sub3etivo: o poder de ação, assente no direito ob3etivo, e destinado @ satisfação de certo interesse. /orma 3urídica de conduta diri4e;se a duas partes: a uma atribui a faculdade de ei4ir da outra determinado

comportamento. #. 2!&

1m elo entre dois componentes: direito sub3etivo e o dever 3urídico. -ireito sub3etivo pDblico: ei4ibilidade de uma conduta em favor do particular em face do (stado.

Características presentes cumulativamente: dever 3urídico correspondenteN 9 violAvelN ordem 3urídica dA um meio 3urídico para ei4ir;le o

cumprimento.

/ormas constitucionais de6nidoras de direitos enHuadram;se no esHuema conceitual: dever 3urídico, violabilidade e pretensão. F-elas resultam, portanto, para os seus bene6ciArios ' os titulares do direito ' situaçes  3urídicas imediatamente desfrutAveis, a serem materialiadas em

prestaçes positivas ou ne4ativasI. #. 2!

F0odernamente, 3A não cabe ne4ar o carAter 3urídico e, pois, a ei4ibilidade e acionabilidade dos direitos fundamentais, na sua mDltipla tipolo4iaI.

#. 2!7

FOs direitos sociais visam @ tutela desses bens 3urídicos e, nesse sentido, constituem verdadeiros pressupostos para o eercício dos demais direitos e liberdadesI.

F% efetivação dos direitos sociais 9, indiscutivelmente, mais complea do Hue a das demais cate4oriasI.

#.2!E

F(sses direitos, como intuitivo, tutelam, em Dltima anAlise, interesses e

bens voltados @ realiação da 3ustiça socialI. #roduem efeitos Hue investem os 3urisdicionados em posiçes 3urídicas Hue:

a. <eram situaçes prontamente desfrutAveis, dependem apenas de uma abstenção: O dever 3urídico consiste não em uma atuação, mas numa omissão, um não faer, normalmente diri4ido ao (stado. (. <R((.

b. (nse3am a ei4ibilidade de prestaçes positivas do (stado. -ever  3urídico consiste em uma atuação efetiva. FOs limites econUmicos

derivam do fato de Hue certas prestaçes ão de situar;se dentro da Freserva do possívelII.

#. 222

c. Contemplam interesses cu3a realiação depende da edição de norma infraconstitucional inte4radora.

#. 22

FConstituição não dele4a ao le4islador compet?ncia para conceder aHueles direitosN concede;os ela pr5pria. %o 5r4ão le4islativo cabe, tão somente, instrumentaliar sua realiação, re4ulamentando;osI.

Fos direitos sociais, nas ip5teses em Hue não são prontamente

desfrutAveis, dependem, em 4eral, de prestaçes positivas do #oder (ecutivo ou de providencias normativas do #oder Le4islativoI.

Concretiação dos direitos difusos. *ra3et5ria de sucesso: elaboração le4islativaN aspecto processual e produção doutrinAria.

#. 22"

-ireito. ituaçes 3urídicas Hue propiciam a ei4ibilidade efetiva de determinada conduta, correspondente a um dever 3urídico de outrem, realiAvel por prestaçes positivas ou ne4ativas.

F%ssim, onde se le asse4ura um direito, saber;se;A Hue se encontra ele investido no poder 3urídico de ei4ir prontamente uma prestação, via #oder  JudiciArio, sempre Hue o su3eito passivo deiar de satisfa?;la. Onde se

cuidar de um simples pro4rama de ação futura, não serA utiliada, por via direta ou indireta, a palavra direitoI.

#. 22

Fdireito 9 direito e, ao 8n4ulo sub3etivo, ele desi4na uma especí6ca posição  3urídica. /ão pode o #oder JudiciArio ne4ar;le a tutela, Huando reHuerida,

sob o fundamento de ser um direito não ei4ível. Juridicamente, isso não eisteI.

#. 22E

$. /ormas Constitucionais #ro4ramAticas

FO (stado, com criação da raão umana, destina;se @ consecução de determinados 6nsI. Bem comum.

(stado intervencionista. +ncorporaram;se ao lado dos direitos políticos e individuais, re4ras para conforma a ordem econUmica e social @ 3ustiça social e realiação espiritual, considerando o indivíduo em sua dimensão comunitAria, para prote4?;lo das desi4ualdades econUmicas e elevar;le as condiçes de vida, em sentido mais amplo.

-isposiçes indicadoras de 6ns sociais a serem alcançados. Ob3eto: estabelecer princípios ou 6ar pro4ramas de ação para o #oder #Dblico. #. 2!

F0odernamente, a elas 9 reconecido um valor 3urídico id?ntico ao dos restantes preceitos da Constituição, como clAusulas vinculativas,

contribuindo para o sistema atrav9s do princípios, dos 6ns e dos valores Hue incorporamI.

CB 0ello: as re4ras desta cate4oria apenas eplicitam 6ns, sem indicação dos meios previstos para alcança;los.

Fseria errUneo supor Hue as re4ras pro4ramAticas não se3am dotadas de HualHuer valiaI. J%: não A norma constitucional al4uma destituída de e6cAcia 3urídica.

#. 22

Fperspectiva de efetividade, de real concretiação do preceito no mundo fAticoI.

(feitos diferidos. F/este se4undo 4rupo, em Hue a produção de resultados 9 transposta para um momento futuro, o controle eercitAvel sobre a

efetivação da norma 9 frA4il. +sto porHue, dependendo a realiação do comando constitucional de uma atividade estatal, a ser desenvolvida

se4undo crit9rios de conveni?ncia e oportunidade, a discricionariedade de tal compet?ncia eclui a intervenção 3udicial para sua concreção efetiva. #assa;se diferentemente Huanto aos efeitos imediatos, cu3o cumprimento 9 desde lo4o sindicAvelI.

-iri4idas aos 5r4ãos estatais, informam a atuação do Le4islativo, %dministração e do JudiciArio.

-elas não resulta para o indivíduo o direito sub3etivo de ei4ir uma

determinada prestação, mas faem nascer um direito sub3etivo Fne4ativoI, de ei4ir do #oder #Dblico Hue se abstena de praticar atos Hue

contravenam os seus ditames. /ão prescrevem uma conduta ei4ível, mas indiretamente invalidam determinados comportamentos anta4Unicos.

#. 2

(feitos imediatos:

a. Revo4am atos normativos anteriores em sentido colidente com o princípio Hue substanciamN

b. Carreiam um 3uío de inconstitucionalidade para atos normativos posteriores incompatíveisN

Vn4ulo sub3etivo, de imediato, dão direito ao administrado de:

a. Opor;se 3udicialmente a cumprir re4ras ou atos contrArios ao disposto constitucionalN

b. Obter, 3urisdicionalmente, interpretação e decisão no mesmo sentido e direção, sempre Hue a3a interesses constitucionais prote4idosN FO fato de uma re4ra constitucional contemplar determinado direito cu3o eercício dependa de le4islação inte4radora não a torna, s5 por isto, pro4ramAticaI.