Centro Universitário de Brasília Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais PAULO ROBERTO SILVEIRA DE FREITAS

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Centro Universitário de Brasília Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais

PAULO ROBERTO SILVEIRA DE FREITAS

A EQUIPARAÇÃO DO COMPANHEIRO AO CONJUGE NA SUCESSÃO

Brasília 2017

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Projeto de monografia apresentado como requisito indispensável para aprovação na

disciplina Monografia III no Centro

Universitário de Brasília.

Orientador: Prof. Flavio de Almeida Salles Junior

Brasília 2017

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Projeto de monografia apresentado como requisito indispensável para aprovação na

disciplina Monografia III no Centro

Universitário de Brasília. Orientador: Prof. Flavio de Almeida Salles Junior.

BRASÍLIA, 05 de abril de 2017.

BANCA EXAMINADORA

Orientador: Dr. Flavio de Almeida Salles Junior

Examinador 1:

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DEDICO esse trabalho a minha família

em especial meu amado pai e mãe, que sempre acreditaram em mim e que me orientaram a ser o homem que sou, cuidando dos meus passos e de minha família.

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RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo central a análise da equiparação do companheiro ao cônjuge quanto aos direitos de sucessão, no ordenamento jurídico brasileiro. A partir deste estudo iremos arguir a hipótese de inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002, face aos princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988, tais como, igualdade, isonomia, liberdade e vedação ao retrocesso. Almejando este objetivo, o trabalho será dividido em três capítulos, em primeiro momento abordaremos o surgimento da união estável e a forma que a Constituição Federal prevê a sua facilitação para a conversão em casamento, bem como distinguiremos os regimes de bens previstos no matrimônio e na união estável. A partir deste prévio exame conceitual, iremos abordar a análise de (in)constitucionalidade do citado dispositivo infraconstitucional, bem como as diferentes correntes doutrinárias acerca do tema. Em último momento apresentaremos o entendimento da Suprema Corte Brasileira quanto à matéria objeto do presente trabalho, especificamente no Recurso Extraordinário 878.694..

Palavras Chaves: União estável. Casamento. Direitos sucessórios. Igualdade. Liberdade. Dignidade da pessoa humana. Supremo Tribunal Federal. Código Civil 2002. Constituição Federal 1988. Recurso Extraordinário 878.694.

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LISTA DE ABREVIATURAS

STF - Supremo Tribunal Federal.

RE - Recurso Extraordinário.

CF/88 - Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 08

1 O SURGIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL E A SUA FACILITAÇÃO PARA CONVERSÃO EM CASAMENTO ... 11

1.1 OS REGIMES DE BENS NO MATRIMÔNIO ... 16

1.2 OS REGIMES DE BENS NA UNIÃO ESTÁVEL ... 21

2 BREVE RELATO SOBRE O ARTIGO 1.790... 25

2.1 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1790 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 ... 27

2.2 AS DUAS CORRENTES DOUTRINÁRIAS ... 29

2.2.1 PELA INCONSTITUCIONALIDADE ... 29

2.2.2 PELA CONSTITUCIONALIDADE ... 36

3 O STF E O JULGAMENTO DO RE 878.694 ... 41

3.1 BREVE HISTÓRICO DO CASO CONCRETO ... 41

3.2 DO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA ... 45

3.3 DO JULGAMENTO DO MÉRITO ... 46

CONCLUSÃO ... 52

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INTRODUÇÃO

O reconhecimento da união estável no ordenamento jurídico pátrio como entidade família, percorreu um longo caminho, enfrentando desigualdades, como, por exemplo, a expropriação da cidadania dos “companheiros”, até que se pudesse chegar ao conceito de família perpetrado pela norma constitucional de 1988.

A Constituição Cidadã, como ficou conhecida a Constituição de 1988 em razão da defesa aos direitos sociais, da personalidade, da democracia, da igualdade e, também, pelo reconhecimento dos novos tipos de entidades familiares.

Houve, portanto, uma revolução paradigmática no Direito de Família, pois o conceito de família passou a ser visto por sua pluralidade, ou seja, a Carta Magna reconheceu novas formas de constituição familiar, observando a primazia da afetividade e da busca da felicidade, independendo de ato formal e solene.

Assim o texto normativo constitucional dispôs no Art. 226, verbis:

“Art. 226- A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º- O casamento é civil.

§ 2º- O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunicada formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§5ºOs direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. ”1

Destaca-se que a Constituição Federal dispõe em seu § 3º do Art. 226, que o Estado, ao prover os serviços sociais ou benefícios à família, não pode diferenciar da família formada pela união estável da família formada pelo casamento e devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Ou seja, a Carta Magna prevê expressamente uma equiparação entre a família constituída através do matrimonio, daquela

1_{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 23 jun. 2016.

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formalizada pelo reconhecimento de uma união estável, para fins de proteção do Estado.2

Contudo, tal equiparação não persiste no âmbito dos direitos sucessórios, como dispõe os artigos 1.829 e 1.790 do CC/02.

“Art. 1.829 - A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Art. 1.790 - A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”3

A hipótese que visa ser comprovada no presente trabalho é que o artigo 1.790 do Código Civil, especialmente, o inciso III, por não atribuir ao companheiro os mesmos direitos do conjugue sobrevivente, acaba por violar os direitos constitucionais, tais como a igualdade, dignidade da pessoa humana e o reconhecimento da união estável como entidade familiar, § 3º do Art. 226 da CF/88.

Para que a referida hipótese seja testada, almeja-se realizar, além de uma pesquisa doutrinária, também uma empírica, que será desenvolvida através da análise do julgamento do Recurso Extraordinário número 878.694 de Minas Gerais, o qual teve Repercussão Geral reconhecida pelo Ministro Luis Roberto Barroso.

2_{PEDROSO, Sílvia Coutinho. A Possibilidade Jurídica da Adoção por Partes Homoafetivas.}

Disponível em:

<http://ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7192>. Acesso em: 22 mar. 2017.

3 _BRASIL. _Lei _nº _10.406 _de ₁₀ _de _janeiro _de _2002. _Disponível _em:

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Busca-se, assim, estudar a equiparação dos direitos sucessórios dos companheiros aos dos conjugues, à luz do entendimento da Suprema Corte brasileira no julgamento do citado Recurso Extraordinário.

É indispensável frisar que a relevância desse trabalho decorre da importância social e jurídica do tema diante do dever do Estado de garantir assistência as famílias brasileiras, em um cenário crescente de uniões estáveis, em relação as estatísticas decrescentes dos casamentos4_.

Desta forma, o primeiro capítulo do presente trabalho aborda questões, conceitos e normativas previstas no ordenamento jurídico nacional, quanto à positivação da união estável e sua equiparação ao casamento bem como as diferenças dos regimes de separação de bens para conjugues e companheiros.

No capítulo seguinte será estudado a (in)constitucionalidade do inciso III do art. 1.790 do Código Civil de 2002 frente ao art. 1.829 do mesmo diploma e as atuais correntes doutrinarias sobre o tema.

No terceiro capítulo, almeja-se apresentar o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal, à luz do julgamento do Recurso Extraordinário nº 878.694 de Minas Gerais.

Por último, será apresentado a conclusão decorrente do estudo ora proposto nesse trabalho.

4_{“De acordo com o IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), houve um aumento expressivo}

das uniões consensuais, a chamada união estável, que passou de 28,6% para 36,4% do total, e uma consequente redução dos casamentos oficiais, com destaque para a modalidade civil e religioso, que caiu de 49,4% em 2000 para 42,9% em 2010.” CRESCE o número de uniões consensuais no Brasil; saiba mais sobre a união estável; UOL. Cresce o Número de Uniões Consensuais no Brasil. 2011. Disponível em: <http://mulher.uol.com.br/casamento/noticias/infomoney/2011/11/18/cresce-o-numero-de-unioes-consensuais-no-brasil-saiba-mais-sobre-a-uniao-estavel.htm>. Acesso em: 08 jul. 2016.

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1 O SURGIMENTO DA UNIAO ESTÁVEL E A FACILITAÇÃO

PARA CONVERSÃO EM CASAMENTO.

Há muito a sociedade reclamava o reconhecimento da união estável, especialmente num país onde o casamento era indissolúvel, até o advento da Lei 6.515/77, admitindo a dissolução do matrimônio também pelo divorcio. Posteriormente, com a vigente Constituição da Republica5_{, as uniões estáveis foram}

elevadas ao patamar de entidade familiar.6

Porém, antes da expressão União Estável ser utilizada corriqueiramente, a lei, a doutrina e a jurisprudência empregavam o termo concubinato para definir a relação entre duas pessoas, de sexos diferentes, que vivessem juntas fora do casamento.

A Constituição ao dar tratamento paritário às relações livres enfim chamadas de união estável, preteriu pensamentos preconceituosos de uma sociedade que confundia uma relação livre com uma relação concubina que desrespeitasse a moral e os bons costumes.7

O termo concubinato veio do latim “Concubinatus”, significando comunhão de leite ou ter uma relação carnal.

Edgar de Moura Bittencourt em, “O Concubinato no Direito”, ressalta a possibilidade de se conceituar concubinato em dois sentidos: lato e estrito.

O concubinato em sentido lato, seria "a união estável, no mesmo teto ou em teto diferente, de homem e mulher, que não são ligados entre si por matrimônio legal". Já em sentido estrito seria, segundo ele, "a convivência more uxório, ou seja, o convívio como se fossem marido e mulher8_.

Colaborando com esse entendimento, Álvaro Villaça Azevedo, define o concubinato em dois sentidos, vislumbrando, em acepção ampla, como "toda e qualquer união sexual livre", e num sentido estrito como "união duradoura, a formar a sociedade doméstica de fato, na qual são importantes o ânimo societário (affectio

5_{BRASIL. Constituição (1891). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil.}

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao91.htm>. Acesso em 08 jul. 2016.

6_{NOGUEIRA, Claudia de Almeida. Direito das Sucessões: Comentários à Parte Geral e à Sucessão}

Legítima. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007. p. 173.

7_{MOREIRA, 2006, p. 07 a 16. apud. TORRES, Pedro. Sucessão na União Estável as Controvérsias} e Problemáticas do Art. 1790 do Código Civil. Disponível em: <http://www.repositorio.uniceub.br/bitstream/123456789/612/3/20717663_Pedro%20Torres.pdf>. p. 19. Acesso em 19 mar. 2017.

8_{BITTENCOURT, Edgar de Moura. O Concubinato no Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Jurídica e}

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societatis) e a lealdade concubinária". Verificando assim duas espécies de concubinato: o puro e o impuro.9

O concubinato puro seria aquele no qual não fossem encontrados impedimentos matrimoniais. Aquele relacionamento que aos olhos de todos seria uma família de fato, sem os laços, porém, do matrimônio. E o concubinato impuro seria aquele que esbarraria nesse tal impedimento, seja ele adulterino, incestuoso,

chamado de desleal ou concubinagem.10

Com a Constituição Federal de 1988 foi dado o grande passo, consistiu na institucionalização da relação concubinária, elevando a união estável, nova designação desprovida do sentido pejorativo do concubinato, à categoria de entidade familiar, outorgando-lhe especial proteção do Estado.11

A união estável é uma entidade familiar protegida pelo Estado através da Constituição Federal, prevista em seu artigo 226, §3º e §4º, conforme redação a seguir:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.12

Esta legislação surgiu através de um anseio popular e uma evolução histórica, vindo para regular fatos que eram existentes à época e estavam gerando constantes litígios perante o judiciário.13

9_{AZEVEDO, Álvaro Villaça. p. 661, 2002. apud. JALES. Camila Fittipaldi Duarte. O Concubinato} Adulterino sob o Prisma do Código Civil de 2002. Disponível em: <

http://www.recivil.com.br/preciviladm/modulos/artigos/documentos/Artigo%20-%20O%20Concubinato%20adulterino%20sob%20o%20prisma%20do%20C%C3%B3digo%20Civil %20de%202002%20-%20Por%20Camilla%20Fittipaldi.pdf>. Acessado em: 17. mar. 2017.

10_{CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley, 2004. apud. TORRES, Pedro. Sucessão na União} Estável as Controvérsias e Problemáticas do Art. 1790 do Código Civil. Disponível em:

<http://www.repositorio.uniceub.br/bitstream/123456789/612/3/20717663_Pedro%20Torres.pdf>. p. 15. Acesso em 19 mar. 2017.

11_{CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões. 5.}

ed. rev. São Paulo: Revista os Tribunais, 2014, p. 207.

12_{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 17. Jun. 2016.

13_{TORRES, Pedro. Sucessão na União Estável as Controvérsias e Problemáticas do Art. 1790 do}

Código Civil. Disponível em:

<http://www.repositorio.uniceub.br/bitstream/123456789/612/3/20717663_Pedro%20Torres.pdf>. p. 12. Acesso em 19 mar. 2017.

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O grande passo havia sido dado, mas os direitos sucessórios, entre outros, dos companheiros pendiam de legislação ordinária.14

Assim sendo, até a entrada em vigência da Constituição de 1988, o casamento civil era a regra formal para a instituição da família e positivação dos direitos e deveres dos conjugues, como, também, o casamento religioso com efeitos civis. Portanto, a Constituição Federal trouxe um enorme avanço no instituto da família dentro do ordenamento jurídico brasileiro, consagrando a união estável como uma possível modalidade familiar.

Entretanto, importante destacar que as uniões estáveis não se equiparam ao casamento, eis que suas formalidades são diferentes.15_{Tanto é assim que o}

15 _“_Quanto_{à forma, o casamento é formal: além do consentimento manifestado perante o juiz,}

representante do Estado e da proclamação deste, é ele inscrito no registro público. A união estável admite todas as formas de constituição tendentes a demonstrar seus requisitos, desde fatos e circunstâncias até o contrato verbal ou escrito, particular ou público, inclusive o casamento religioso sem os efeitos civis. Quanto à prova, a certidão do registro civil faz prova plena do casamento civil, do casamento religioso inscrito no registro civil e da união estável convertida em casamento e inscrita naquele registro. A união estável sem conversão, se contestada sua existência, dependerá de ação pr_{ópria e sentença para prová-la, ainda que resulte de escritura pública. Essa a sua capitis diminutio} formal e probatória, a exigir comprovação judicial quando posta em dúvida a sua existência e sobrevivência. Não obstante, o colendo STJ, por acórdão unânime de 17.02.04, de sua egrégia, admitiu o pedido cautelar de alimentos provisionais independentemente da pr_{évia e cabal prova da} existência da união estável. “O fumus boni juris, no processo cautelar, pode ser apurado em instrução sumária, sem a qual não se poderá considerar inviável a cautelar de alimentos provisionais por ausência de prova da união estável. Admite-se o poder geral de cautela (art. 798 do CPC)” (BRASIL, 2004, p. 178). Os requisitos da união estável são: a) a união entre o homem e a mulher - entre dois homens ou duas mulheres poderá existir contrato de trabalho, prestação de serviço, empreitada ou sociedade de fato ou de direito com efeitos obrigacionais apenas, sem direito a alimentos e herança, salvo por contrato ou testamento; b) convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituir família, independentemente de prazo definido ou limitado. Não o será se com objetivo outro, como trabalho subordinado, serviço autônomo ou sociedade civil ou comercial. Na união estável, ocorrem os impedimentos do casamento, pelas mesmas razões éticas e eugênicas. Não obstante, embora casados, os separados de fato ou de direito podem constituir união estável. Isso demonstra que o pr_{óprio casamento pode de- cair de seu status legal, se lhe faltar o requisito} fundamental da conviv_{ência ou estado de espírito de casado. Não se constitui união estável em} concorrência com o casamento sem separação de fato ou de direito. Meras causas suspensivas (art. 1523) não impedirão a constituição de união estável. Quanto aos efeitos, além do respeito e assist_{ência moral, os companheiros estão sujeitos aos deveres máximos dos cônjuges no casamento,} sobretudo a fidelidade e os alimentos. Pelo que a infração desses deveres abre ensejo às ações cabíveis, inclusive para a dissolução da união estável, por iniciativa do companheiro inocente. Quanto a herança, os companheiros estão sujeitos às restrições do vigente artigo 1790 do Código Civil, in verbis: “A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, QUANTO AOS BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE NA VIGÊNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL, nas condições seguintes: ...” (BRASIL, 2002a, grifo nosso).” COSTA, Dilvanir José Brasil da. A família nas constituições. Revista de Informação Legislativa. Brasília, v. 43, n. 169, p. 13-19, jan/mar. 2006.

Disponível em:

<https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/92305/Costa%20Dilvanir.pdf?sequence=6>. Acesso em 24 jun.2016.

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dispositivo constitucional determinou que a lei deverá facilitar sua conversão em casamento.

É, portanto, nesse contexto que começam a surgir legislações específicas acerca dessa modalidade, a fim de facilitar a conversão dessa modalidade familiar em casamento.

Os direitos sucessórios dos conviventes foram previstos textualmente, pela primeira vez, na Lei. 8.97116_{, de 29 de dezembro de 1994, que brindou os conviventes}

com o reconhecimento do direto à sucessão.17_{Esse diploma, além de dispor acerca}

da outorga de alimentos, atribui ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova união, (i) o usufruto da quarta parte dos bens do de cujus, se houver filho deste ou comuns; (ii) o usufruto da metade dos bens, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes. Finalmente, na falta de descendentes e de ascendentes, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança.18

Até a promulgação da Lei nº 8.971/94, os tribunais brasileiros, em sua maioria, entendiam que, não existiam alguns direitos entre os companheiros, um deste é o direito de alimentos após a dissolução da união estável, vez que não havia uma legislação vigente a respeito do tema à época.

No entanto, Caio Mario Pereira, em “Instituições de Direito Civil”, demonstra que sempre defendeu o ponto de vista que comprovada a existência de uma convivência duradoura cabia sim pensão à ex-companheira19_.

Convém lembrar que o aludido diploma legal exigia dos companheiros o estado de viúvo, solteiro, separado judicialmente ou divorciado, além do prazo mínimo de cinco anos de convivência, que podia ser reduzido se existisse prole, para que pudessem fazer jus aos direitos sucessórios e aos alimentos20_{( Lei 8.971/94, art. 1ª )}

nele previsto.21

16_{BRASIL. Lei N}o_{8.971, de 29 de Dezembro de 1994, Art. 1º. Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8971.htm>. Acesso em: 25 jun. 2016.

18_{NEVARES, Ana Luiza Maia. A Sucessão do Cônjuge e do Companheiro na Perspectiva do} Direito Civil Constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 76.

19_{PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.}

v. 26.

20_{BRASIL. Lei n}o_{8.971, de 29 de Dezembro de 1994, Art. 1º. Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8971.htm>. Acesso em: 25 jun. 2016.

21_{NEVARES, Ana Luiza Maia. A Sucessão do Cônjuge e do Companheiro na Perspectiva do} Direito Civil Constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 76.

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Dois anos após a Lei 8.971/94 ser promulgada, veio um segundo instituto que tratava dos direitos sucessórios do companheiro, a Lei 9.278/96, conhecida como a Lei da União Estável.

Incialmente, cabe consignar que a Lei 9.278/96, a partir do seu art.1º, revogou o art.1º da Lei 8.971/94. Dessa maneira, para que seja constituída a união estável, não se exigia mais um prazo mínimo para a convivência nem a qualificação dos companheiros em solteiros, divorciados, separados, judicialmente ou viúvos, podendo uma pessoa casada, mas separada de fato, constituir uma união estável. Dessa forma, era o art. 1º da Lei 9.278/96 que conferia as vigas mestras para o reconhecimento da união estável e, em consequência, para a atribuição dos direitos sucessórios a partir de sua promulgação.22

Prevê o instituto:

Art. 1º. “É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”.23

Prevê em seu art. 2º os direitos e deveres dos conviventes, como, por exemplo, o respeito e a consideração mútua, a assistência moral e material reciproca, bem como, a guarda, o sustento e a educação dos filhos em comum. O Art. 5º desse mesmo diploma versa sobre o direito do companheiro sobrevivente sob os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos, conforme demonstrado a seguir:

Art. 2°. São direitos e deveres iguais dos conviventes: I - respeito e consideração mútuos;

II - assistência moral e material recíproca;

III - guarda, sustento e educação dos filhos comuns.

Art. 5° Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.

§ 1° Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união.24

Para efeito de proteção do Estado, a Constituição Federal em seu art. 226, §3º, reconhece como entidade familiar aquela decorrente de união estável. As famílias não podem ser tratadas diferenciadamente, conforme sua origem. Dar mais direitos à

22_{NEVARES, Ana Luiza Maia. NEVARES, Ana Luiza Maia. A Sucessão do Cônjuge e do} Companheiro na Perspectiva do Direito Civil Constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 78. 23 _BRASIL. _Lei _nº _9.278, _de ₁₀ _de _maio _de _1996. _Disponível _em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9278.htm>. Acesso em: 12 jul. 2016.

24 _BRASIL. _Lei _nº _9.278, _de ₁₀ _de _maio _de _1996. _Disponível _em:

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família da pessoa casada em detrimento da família decorrente da união estável, ou o contrario, preferir a família da união à família constituída pelo casamento é absolutamente inconstitucional.25

Verifica-se que a Constituição Federal não igualou o companheiro ao cônjuge. Mas garantiu a mesma proteção à família, independentemente de sua origem. Todos são iguais perante a Lei.26

Portanto, é possível observar que as questões relativas à união estável são de grande interesse social, o que nos leva a crer que a doutrina, a jurisprudência e a legislação estão em tentativa constante e ininterrupta de interpretar neste contexto a matéria que deve primar pela liberdade concedida às partes que têm vontade de constituir uma entidade familiar, não necessariamente tipificada como casamento, mas reconhecida pelo direito.27

No entanto, ainda, não é possível falar-se, em equiparação dos citados institutos, porque enquanto o casamento é caracterizado por inúmeras formalidades, a união estável não possui nenhuma.

Destaca-se que tanto os companheiros como os conjugues possuem os mesmos direitos quando vivos, a depender do regime de bens escolhidos, porém não possuem tal equiparação diante da morte do parceiro.

1.1 OS REGIMES DE BENS NO MATRIMONIO.

O Título II do Código Civil de 2002 dispõe sobre o Direito de Família e reserva alguns artigos28_{para tratar da formalização de uma entidade familiar através do}

casamento, bem como a sua dissolução e os regimes de bens dos cônjuges.

25_{DANTAS Junior. Aldemiro Rezende. Sucessão no Casamento e na União Estável, p. 588. apud.}

NOGUEIRA, Claudia de Almeida. Direito das Sucessões: Comentários à Parte Geral e à Sucessão Legítima. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007. p. 186.

27_{LEAL, Adisson; CORTE-REAL, Carlos Pamplona; SANTOS, Victor Macedo dos. (Coords.). Temas} Controvertidos de Direito de Sucessões: O cônjuge e o Companheiro. Lisboa: AAFDL, 2015.

p. 195.

28_{“Art. 1.512. O casamento é civil e gratuita a sua celebração.}

Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.

Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.

Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de

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O casamento se formaliza por meio de um contrato solene, mediante o cumprimento de todos os requisitos estabelecidos em lei e arrolados nos artigos 1.512 a 1.547, do Código Civil de 2002.

O Estado oferece tratamento legal tutelar, impondo assim regras e condições para sua celebração e eleição do regime de bens, assim como para o seu desfazimento.29

sua celebração.

Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil.

§ 1o_{O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua}

realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação.

§ 2o_{O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se,}

a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532.

§ 3o_{Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver}

contraído com outrem casamento civil. (…)Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

§ 1o_{O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se}

a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

§ 2o_{Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome}

de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.(…) Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

§ 1o_{O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.}

§ 2o_{É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de}

ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.

Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010) III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.” BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 25 jul. 2016.

29 _SANTOS, _Luiz _Carlos _dos. _A _{Instituição} _{“Casamento”.} _Disponível _em:

<http://www.lcsantos.pro.br/arquivos/56_A_INSTITUICAO_CASAMENTO29032010-142147.pdf>. Acesso em: 17 jul. 2016.

(18)

Da leitura dos artigos 1.639 a 1.688 do Código Civil entende-se melhor a relação entre os bens do casal, uma vez que a situação desses irá variar conforme o regime matrimonial de bens adotado pelos cônjuges.

Nas palavras de Orlando Gomes:

Regime matrimonial é o conjunto de regas aplicáveis à sociedade conjugal considerada sob o aspecto dos seus interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges.

Compreende esse estatuto as relações patrimoniais entre os cônjuges e entre terceiros e a sociedade conjugal.30

Nessa mesma linha, Maria Helena Diniz escreve sobre os regimes de bens e conceitua como:

[...] o regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. É constituído, portanto, por normas que regem as relações patrimoniais entre marido e mulher, durante o matrimônio. Consiste nas disposições normativas aplicáveis à sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses pecuniários. Logo, trata-se do estatuto patrimonial dos consortes, que começa a vigorar desde a data do casamento (CC, art. 1.639, § 1º) por ser o matrimônio o termo inicial do regime de bens, decorrendo ele da lei ou de pacto; logo, nenhum regime matrimonial pode ter início em data anterior ou posterior ao ato nupcial, pois começa, por imposição legal, a vigorar desde a data do casamento.31

Portanto, regime de bens consiste no conjunto de regras, que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal.32

O ordenamento jurídico brasileiro prevê, atualmente, 04 (quatro) regimes matrimoniais. Vejamos:

O primeiro regime da comunhão de bens, conhecido também como regime da comunhão total, previsto no Art. 1.667, CC/2002, consiste na comunicação de todos os bens presentes e os que virão dos cônjuges, além disso, suas dívidas passivas.

30_{GOMES, Orlando. Direito de Família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 173.}

31_{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 20. ed. rev. e atual. de}

acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 153 – 154.

(19)

Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.33

Dessa forma, no regime da comunhão universal, se fazem comum ao casal todos os bens obtidos, anteriormente e posteriormente ao casamento, bem como as dívidas e os frutos dos bens incomunicáveis.

Já o segundo regime de comunhão de bens é aquele que atende, exclusivamente aos bens adquiridos durante a vigência do casamento, previsto no Art. 1.658, elucidado da seguinte forma:

Art. 1.658 – No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, [...].34

Dessa forma, excluem-se da comunhão os bens, os quais os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como doações e sucessões e entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente, e em regra, a título oneroso.

Esse, portanto, é o regime legal, aplicável quando não há estipulação diversa por meio de pacto antenupcial.

Já o terceiro regime de bens, pode ser caracterizado pela incomunicabilidade dos bens presentes e futuros dos conjugês e está previsto nos artigos 1687 e 1688 do Código Civil.

Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.

Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.35

Sobre o regime de separação de bens, podemos observar que, nele, cada cônjuge conserva a plena propriedade, a integral administração e a fruição de seus próprios bens, podendo aliená-lo e grava-los de ônus real livremente, seja móveis ou

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 25 de jul. 2016.

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imóveis. [...] envolve todos os bens presentes e futuros, frutos e rendimentos, e confere autonomia a cada um na gestão do próprio patrimônio.36

O último regime de comunhão de bens previsto no Código Civil é a Participação Final dos Aquestos. Esse cuida da participação final dos cônjuges nos patrimônios por eles adquiridos na constância do casamento, substituindo o regime total. Disposto no Art. 1.672, do Código Civil / 2002:

Art. 1.672. “No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento”.37

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves, este regime é, na realidade, um regime de separação de bens, enquanto durar a sociedade conjugal, tendo cada cônjuge a exclusiva administração de seus patrimônio pessoal, integrado pelos que possuía ao casar e pelos que adquirir a qualquer titulo de constância do casamento, podendo livremente dispor dos moveis e dependendo da autorização do outro para imóveis.38

Assim sendo, o cônjuge surge como um herdeiro necessário, e somente após a dissolução do casamento é que serão apurados os bens de cada conjuge, cabendo, portanto, a cada um deles, a metade dos adquiridos onerosamente pelo casal durante a união conjugal.

1.2 OS REGIMES DE BENS NA UNIÃO ESTÁVEL.

A união estável foi disciplinada no Código Civil nos artigos 1.723 a 1.727. Neste diploma legal, tal como na Lei 9.278/96, não se exige prazo mínimo para a

36_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 02. p. 153.} 37 _BRASIL. _Lei _nº _10.406 _de ₁₀ _de _janeiro _de _2002. _Disponível _em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 18 mar. 2016.

(21)

configuração da entidade familiar, nem a qualificação dos companheiros em solteiros, viúvos, separados judicialmente ou divorciados.39

Este instituto, esta disposto no Artigo 1.723, C/C 2002, entretanto não contempla por completo o seu conceito, demonstrado a seguir:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.40

Diante disto, alguns juristas vêm tentando exemplificar melhor este conceito, como é o caso de Álvaro Vilaça de Azevedo, que nos aduz:

União estável é a convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua família de fato.41

Corroborando com esse entendimento, Leoni Lopes de Oliveira, aduz:

O que diferencia a união estável do casamento é que na primeira há uma união de fato, não estando sujeito a exigência formal, enquanto o segundo se constitui após a celebração. A união estável existe através da prova da sua existência, enquanto o matrimônio prova-se pela certidão de casamento. O casamento é um ato jurídico, formal por natureza, já a união estável é uma relação de fato, salvo em sistemas como o da Guatemala e Panamá.42

Complementa Silvio de Salvo Venosa que:

[...] a união estável, denominada na doutrina como concubinato puro, passa a ter a perfeita compreensão como aquela união entre homem e mulher que pode converte-se em casamento43_.

Observa-se também ser necessário a definição, de alguns requisitos para reconhecimento de uma união estável diante de um caso concreto, afim de que o companheiro possa adquirir direitos e deveres referentes a esse relacionamento.

39_{NEVARES, Ana Luiza Maia. A Sucessão do Cônjuge e do Companheiro na Perspectiva do} Direito Civil Constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 113.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 19 mar. 2017.

41_{AZEVEDO, Álvaro Villaça. União Estável. Revista Advogado. São Paulo, n. 58, Mar. 2000}_.

42_{OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de. Alimentos e Sucessão no Casamento e na União Estável.}

4. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999. p.78.

43_{VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2016. v. 06. p.}

(22)

Diante disto, foram reconhecidos alguns requisitos necessários para estar presente a união estável, elencados no Art. 1º e 2º da Lei nº 9278/96, conforme disposto a seguir:

Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.

Art. 2° São direitos e deveres iguais dos conviventes: I - respeito e consideração mútuos;

II - assistência moral e material recíproca;

III - guarda, sustento e educação dos filhos comuns.44

Na concepção de Roberto Senise Lisboa, esses critérios seriam:

a) diversidade de sexo; b) a inexistência de impedimento matrimonial entre os conviventes; c) a exclusividade; d) a notoriedade ou publicidade da relação; e) a aparência de casamento perante a sociedade, como se os conviventes tivessem contraído matrimonio civil entre si; f) fidelidade; g) a durabilidade, caracterizada pelo período de convivência para que se reconheça a estabilidade da união.45

Já Silvio Rodrigues possui o seguinte posicionamento doutrinário:

Dentre os vários elementos capazes de configurar a união estável, o que, realmente, parece fundamental para esse fim é a presumida fidelidade da mulher ao homem e do homem à mulher. Aliás, em muitos casos, poder-se mesmo dizer que o elemento básico caracterizador da relação é a presumida fidelidade recíproca entre os companheiros, pois ela não só revela o proposito de vida em comum e o de investirem-se eles na posse de estado de casados, como cria uma presunção júris tantum de que o filho havido pela mulher foi engendrado por seu companheiro.46

Nos dias de hoje, é bastante comum o convívio entre pessoas que não desejam ou não podem se casar, seja por motivo religioso, seja por motivo legal. Assim, o significado de convivência passou a ser “viver informalmente como casados”. Dois cidadãos, independente do gênero, assumem o seu relacionamento perante a sociedade, vivem na mesma casa, constroem patrimônio comum, tem filhos sem, contudo, enfrentarem o casamento formal. Os efeitos jurídicos dessa união ocorrem mesmo sem a vontade dos companheiros, e caso um dos companheiros se negue a

44 _BRASIL. _Lei _nº _9.278, _de ₁₀ _de _maio _de _1996. _Disponível _em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9278.htm>. Acesso em: 16 mar. 2017.

45_{LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil. 2. ed. São Paulo, Revista dos}

Tribunais, 2002. v. 05. p. 135.

46_{RODRIGUES, Silvio. ed. rev. atual. por CAHALI, Francisco José. Direito Civil. 28. ed. São Paulo:}

(23)

cumprir com seus deveres, caberá ao judiciário reconhecer essa união e obrigar a prestar seus deveres.47

Um destes efeitos jurídicos é a possível desconstituição desta união por vontade das partes.

Silvio de Salvo Venosa possui o seguinte posicionamento a respeito desta desconstituição:

A união estável pode ser dissolvida por vontade das partes e por resolução, que decorre de culpa pelo inadimplemento de obrigação legal contratual.48

Roberto Senise Lisboa assegura, que a união estável extingue-se pelas seguintes formas:

a) Com a morte de um dos conviventes; b) Pela vontade de uma ou de ambas as partes, por meio da resilição unilateral ( denúncia ) ou da resilição bilateral ( distrato); c) Pela resolução, ante a quebra de um dos requisitos da união estável, referente aos deveres dos conviventes.49

O Código Civil de 2002 estabeleceu a forma em que é regida a partilha de bens para as uniões estáveis, reconhecendo, em regra, caso não haja a celebração de um contrato escrito, o regime o da comunhão parcial de bens.

Assim dispõe o Art. 1.725 desse código:

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.50

Portanto, comunicam-se os aquestos, ou seja, os bens adquiridos à título oneroso durante a convivência serão regidos conforme o Art. 1.667 CC, que versa sobre o regime de comunhão parcial de bens, salvo quando existir algum tipo de contrato escrito, que estipule forma diversa de aquisição dos bens adquiridos durante a convivência como casal, e salvo quando os bens tiverem sidos adquiridos anteriormente à união.

47_{CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e União Estável: Requisitos e Efeitos}

Pessoais. São Paulo: Manole, 2004.

48_{VENOSA, Silvio de Salvo. O novo direito civil. São Paulo: Atlas, 2003. p. 456/457.}

49_{LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. 2. ed. São Paulo, Revista dos}

Tribunais, 2002. v. 05. p. 147.

(24)

Dessa forma, é possível concluir que após o reconhecimento da união estável os companheiros passam a ter quase todos os mesmos direitos e deveres inerentes ao casamento. Tais como: i) o direito de partilha sobre os bens adquiridos na constância da união; ii) direito à pensão deixada pelo de cujus; iii) a fidelidade; iv) O companheiro ou companheira que não possuir condições para sua subsistência fará jus ao recebimento de pensão alimentícia, tal como é no caso do divórcio; v) no caso de morte o sobrevivente entrará na linha sucessória do outro.51

O que realmente interessa no momento atual do nosso ordenamento é que a união estável receba finalmente uma regulamentação adequada em todos os seus aspectos, desde sua formação, direito a alimentos, prazos prescricionais entre conviventes, direitos sucessórios, efeitos da união putativa, etc. Tudo com linguagem simples, a possibilitar que qualquer cidadão possa compreender seus termos.52

No entanto, em relação à linha sucessória veremos que há diferenças, possivelmente, inconstitucionais, entre os companheiros e os cônjuges.

51_{GAIOTTO FILHO. Washington Luiz. A União Estável no Ordenamento Jurídico Brasileiro.}

Disponível em: <https://washingtongaiotto.jusbrasil.com.br/artigos/111589809/a-uniao-estavel-no-ordenamento-juridico-brasileiro>. Acesso em: 19 mar. 2017

52_{NICOLAU, Gustavo Rene. União Estável e Casamento: Diferenças Práticas. São Paulo: Atlas.}

(25)

2 BREVE RELATO SOBRE O ARTIGO 1.790

O artigo 1.790 do Código Civil de 2002, regula os direitos sucessórios dos companheiros em união estável quanto aos bens adquiridos onerosamente durante essa.53

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.54

Esse dispositivo é objeto de estudo, por parte de renomados doutrinadores, sofrendo inúmeras críticas. Alguns juristas não hesitam em afirmar que essa disposição é inadequada no tratamento das questões sucessórias relativas aos companheiros. Segundo eles, são muitos os problemas concernentes ao dispositivo. A crítica atinge todo o código, já que existe apenas um mal posicionado e mal alinhavado dispositivo tratando da questão. Eis que este dispositivo foi introduzido na parte que trata das disposições gerais e não no capítulo que trata da ordem da vocação hereditária.55

Carlos Roberto Gonçalves afirma que o dispositivo, logo em seu caput, restringiu a participação da sucessão do companheiro aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união.56

Os incisos I e II do art. 1.790, conferem o direito sucessório ao sobrevivo concorrendo com a classe dos descendentes. Quanto aos bens comprados durante a união estável, garante-se a meação para o companheiro e divide-se a outra metade entre os herdeiros e o companheiro. Esta cumula as posições de meeira e herdeira

do mesmo bem.57

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 19 de mar. 2017.

55_{VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2013. p.}

150.

56_{MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões. 38. ed. São}

Paulo: Saraiva, 2011. v. 6. p. 123.

(26)

Os demais bens, adquiridos antes da união estável ou a título gratuito a qualquer tempo, são divididos, somente, entre os parentes do falecido. Ou seja, o companheiro não é meeiro e nem herdeiro na sucessão legal.

Os incisos III e IV do art. 1790 trazem dúvidas de interpretação, surgindo divergências em relação à base de cálculo para os companheiros. A primeira corrente defende que os incisos devem ser interpretados de acordo com o caput, logo, o um terço estampado no inciso III deve ser interpretado como um terço dos bens comprados durante a união estável e a totalidade regulada no Inciso IV , alcançando somente os bens comprados durante a convivência.58

Neste sentido Giselda Maria Hironaka aduz:

Por fim, na ausência de quaisquer parentes sucessíveis, o companheiro sobrevivente poderá amealhar a totalidade dos bens adquiridos onerosamente durante a vigência da união estável, segundo o que determina o caput e inc. IV do art. 1.790. Assim, não existindo parentes sucessíveis, os bens do falecido serão entregues ao poder público, em detrimento do companheiro supérstite.59

Nessa mesma linha, Zeno Veloso ensina:

Mesmo no caso extremo de o falecido não ter parentes sucessíveis, cumprindo-se a determinação do caput do art. 1.790, o companheiro sobrevivente só vai herdar os bens que tiverem sido adquiridos na vigência da união estável. Se o de cujus possuía outros bens, adquiridos antes de iniciar a convivência, e não podendo esses bens integrar a herança do companheiro sobrevivente, passaram para o Município ou para o Distrito Federal, quando situados no território Federal (art. 1.844).60

A outra corrente, mais justa, utiliza-se da interpretação gramatical do dispositivo. A lei usa o termo herança e esta é composta de todo o acervo hereditário, sendo despiciendo o título ou a época da aquisição. Desta feita, pelo inc. III, independentemente da meação assegurada, destina-se ao companheiro um terço do monte e os dois terços restantes aos parentes do falecido. Inexistindo parentes, a companheira sucede de acordo com o inc. IV do art. 1.790, destinando-se a totalidade do patrimônio do morto, além da meação adquirida.61

Legítima. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007. p. 181.

59_{HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, Ordem de Vocação Hereditária, Direito das}

Sucessões e o Novo Código Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 103.

60 _VELOSO, _Zeno. _Direito _Sucessório _dos _{Companheiros.} _Disponível _em

<http://www.ibdfam.org.br/_img/congressos/anais/188.pdf>. Acesso em: 21 mar. 2017.

(27)

Neste sentido, Carlos Roberto Barbosa Moreira aduz:

Quando o companheiro deva concorrer com ‘outros parentes sucessíveis’ ( art. 1.790, III ), expande-se a base de cálculo de sua fração, a qual passa a incidir sobre a herança e não apenas sobre o patrimônio comum aos que viviam em união estável.62

Nas palavras de Mario Roberto Carvalho Faria:

Apesar de o inciso aludir ao caput do artigo, que se atém somente aos bens adquiridos a título oneroso durante a união estável, cabe ao companheiro sobrevivente a totalidade dos bens, havidos a qualquer título, na Constância ou não da união estável, caso não haja parente com direito à sucessão.63

Diante do exposto, percebe-se que o artigo 1.790 limitou a sucessão do companheiro, quanto aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável e, portanto, o companheiro passou a integrar a quarta classe de herdeiros.64

Trataremos em seguida sobre as principais criticas e argumentos pela constitucionalidade e inconstitucionalidade da regra.

2.1 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO INCISO III DO ART. 1.790

DO CÓDIGO CIVIL DE 2002

Desde a promulgação do Código Civil de 2002, o tema da concorrência sucessória entre cônjuge ou companheiro e demais herdeiros do falecido, especialmente os descendentes e colaterais, tem causado muitas provocações, perturbações, dúvidas, reflexões, desafios e tentativas.65

Isso porque, o artigo 1.790 do Código Civil, consiste em um assunto muito criticado na sucessão legítima. Tendo em vista que a Lei infraconstitucional prevê de maneira diferenciada o direito sucessório entre o companheiro e o cônjuge.66

62_{MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Instituições de Direito Civil. São Paulo: Saraiva. v. 6.}

p. 165.

63_{FARIA, Mario Roberto Carvalho de. Atualizador do Livro Sucessões de Orlando Gomes. p. 68. apud.}

ALVES. João Pedro. Direito das Sucessões. Disponível em: <https://joaopedroalvespinto.jusbrasil.com.br/artigos/390848842/direito-das-sucessoes>. Acesso em: 19. mar. 2017.

64_{CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de. O Novo Código Civil: Sucessões: A Nova Ordem de Vocação}

Hereditária. Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 57, 2003. p. 40-61.

65_{TARTUCE. Flávio. A Inconstitucionalidade do Art. 1.790 do CC - Da Necessidade Urgente de o}

STF Encerrar o Julgamento. Disponível em:

<https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/410533219/a-inconstitucionalidade-do-art-1790-do-cc-da-necessidade-urgente-de-o-stf-encerrar-o-julgamento>. Acesso em: 18 mar. 2017.

66_{DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.}

(28)

Sabendo que o companheiro não está presente na ordem de vocação hereditária do atual Código e, ainda não está incluído no rol dos herdeiros necessários, poderá, portanto, ser excluído da herança. Assim sendo, esse tratamento dado pelo Código Civil tem gerado indagação sobre a constitucionalidade do artigo 1.790.67

Dispõe o Artigo 1.790:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.68

As principais críticas apresentadas pela doutrina, quanto ao regime sucessório imposto ao companheiro são: a) limita a sucessão do companheiro aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável; b) regras da concorrência com os descendentes e ascendentes são confusas e na maioria das possibilidades, prejudiciais ao companheiro. Ademais, observa-se que o artigo não abarca situações de concorrência para situações híbridas, onde se verificam filhos comuns e exclusivos na União Estável; c) a totalidade da herança prevista no dispositivo legal exclui o companheiro quanto aos bens anteriores à convivência, favorecendo, inclusive,

hipóteses dos bens serem passados para o poder público.69

Defende-se, também que a Constituição Federal não equiparou a união estável ao casamento, observando que o artigo possui o seguinte conteúdo: “devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”, bem como há uma corrente que afirma que houve sim a equiparação, uma vez que os institutos possuem a mesma finalidade, ou seja, a de constituir a família.

O artigo 1.790, traz ainda prejuízo ao companheiro sobrevivente no que diz respeito a seu direito sucessório na união estável. Não o reconhece nas mesmas

67_{PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.123.} 68 _BRASIL. _Lei _nº _10.406 _de ₁₀ _de _janeiro _de _2002. _Disponível _em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 19 mar. 2017.

69_{LEAL, Adisson; CORTE-REAL, Carlos Pamplona; SANTOS, Victor Macedo dos. (Coords.). Temas} Controvertidos de Direito de Sucessões: O cônjuge e o Companheiro. Lisboa: AAFDL, 2015.

(29)

condições de como casado fosse, cabendo-lhe a totalidade da herança só nos casos em que não haja nenhum parente sucessível do de cujus, além de não ter lhe assegurado quota mínima, limita seu direito sucessório à sucessão concernente aos

bens adquiridos onerosamente durante a união.70

Portanto, o questionamento sobre a constitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002 reside no tratamento diferenciado destinado à família constituída pela união estável e pelo casamento, por exemplo.71

Assim sendo, enquanto a Suprema Corte brasileira não posicionar o seu entendimento, quanto aos direitos sucessórios dos companheiros, juristas se dividiram nessas correntes e muitas matérias permaneceram obsoletas.

Torna-se imprescindível abordar os dois posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários acerca do artigo 1.790 do código civil de 2002, à luz do julgamento do RE 878.694, cuja repercussão geral da matéria, ora estudada, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Portanto, primeiramente serão analisados os argumentos pela inconstitucionalidade do presente dispositivo e, em seguida, discorremos sobre a constitucionalidade da regra.

2.2 AS DUAS CORRENTES DOUTRINÁRIAS

2.2.1 PELA INCONSTITUCIONALIDADE

O artigo 1.790, III, do CC/02, regulamenta a concorrência sucessória entre companheiros sobrevivente e parentes colaterais.

Existe uma corrente que defende a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil. É afirmado por esse que, a diferenciação da sucessão dos companheiros entre os cônjuges casados sob o regime de comunhão parcial de bens é uma afronta aos princípios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana.72

Esta doutrina sustenta que, a Constituição da República reconhece, para efeito da proteção do Estado, no art. 226, §3º, como entidade familiar aquela decorrente de união estável. As famílias não podem ser tratadas diferenciadamente,

70_{DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.}

65.

Legítima. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2007, p. 186.

72_{DANTAS Junior, Aldemiro Rezende. Concorrência sucessória do companheiro sobrevivo. Revista} Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v. 7, n. 29. p. 128-143, abr./maio, 2005.

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conforme sua origem. Dar mais direitos à família da pessoa casada em detrimento da família decorrente de união estável, ou o contrário, preferir a família da União à família constituída pelo casamento é absolutamente inconstitucional.73

De acordo com Zeno Veloso:

Se a família, base da sociedade, tem proteção do Estado; se a união estável é reconhecida como entidade familiar; se estão praticamente equiparadas às famílias matrimonializadas e às famílias que se criaram informalmente, com a convivência pública, contínua e duradoura entre homem e a mulher, a discrepância entre a posição sucessório do cônjuge supérstite e a do companheiro sobrevivente, além de contrariar os sentimentos e as aspirações sociais, fere e maltrata, na letra e no espírito, os fundamentos constitucionais.74

Nas palavras de Aldemiro Rezende Dantas Junior:

Em outras palavras, o espírito da norma constitucional é no sentido de proteger a família, tanto aquela que se originou em um casamento quanto aquela que surgiu da união de fato entre o homem e a mulher, e não nos parece que o tratamento draconiano destinado a uma dessas formas de família possa ser considerada como proteção adequada, daí apontarmos que houve violação do texto constitucional. A diferença de tratamento, com vantagem para o cônjuge, deve ser tolerada e pode até ser entendida como sendo necessária, para servir de estímulo à conversão da união estável em casamento. No entanto, a diferença exagerada, conforme pode resultar do texto legal, é que não se coaduna com a proteção que o texto maior deste novos companheiros.75

Ainda no mesmo sentido, se pronunciaram Euclides de Oliveira e Giselda Hironaka:

Por que esse tratamento privilegiado? Ninguém explica, nem é possível fazê-lo, pela evidente quebra do princípio isonômico e pelo desatentamento ao preceito constitucional de proteção à família, que se supõe justa e equânime, não importando sua origem.76

74_{VELOSO, Zeno. Do Direito Sucessório dos Companheiros. apud. DIAS, Maria Berenice; PEREIRA,}

Rodrigo da Cunha ( Coord. ). Direito de Família e o Novo Código Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 255.

75_{DANTAS, Junior; Aldemiro Rezende, in Sucessão no Casamento e na União Estável, p. 588, apud.}

NOGUEIRA, Claudia de Almeida. Direito das Sucessões: Comentários à Parte Geral e à Sucessão Legítima. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007. p. 186.

76_{OLIVEIRA, Euclides; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Distinção Jurídica entre União}

Estável e Concubinato. DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jose Figueiredo (Coods.). Novo Código

Civil: Questões Controvertidas no Direito de Família e das Sucessões. 1 ed. São Paulo: Editora