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Tópicos Especiais IDPJ

Leonardo Parentoni - O IDPJ no CPC/15

1) Aplicação ou não na execução fiscal​: em primeiro lugar, vale ressaltar que esse tema ainda não está pacificado. No entanto, a posição majoritária é no sentido de não ser aplicada. Vejamos a posição da PFN:

Nesse ponto, uma primeira tese a ser sustentada, inclusive com fulcro na ideia do microssistema de cobrança do crédito fazendário, é a de que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é incompatível com o rito das execuções fiscais.

Segundo essa linha, ainda que atual LEF não trate não trate do procedimento para desconsiderar a pessoa jurídica (ou sequer traga balizas para as hipóteses de responsabilização de terceiros em geral), o conjunto de regras e princípios norteadores da cobrança dos créditos fazendários faria com que a instauração do incidente seja incompatível com o rito da execução fiscal.

No mesmo sentido, existem precedentes que não consideram aplicável. Vejamos a posição do TJSP:

“Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Decisão que condicionou a inclusão dos sócios no polo passivo à instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Encerramento irregular da empresa configurado. Possibilidade de redirecionamento. Prescindível a instauração do incidente (Rel. Desembargador João Alberto Pezarin)”.

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E ainda a posição da EFAM, manifestada em enunciado doutrinário:

“O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015.”

Acredito que embora existam divergências doutrinárias, ser a posição mais tranquila e favorável à Fazenda Pública, devendo ser adotada em provas objetivas e subjetivas.

2) Processo arbitral: ​A desconsideração da personalidade jurídica também é

cabível no procedimento arbitral. Se seguir o direito estrangeiro, logicamente não será aplicável o procedimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no CPC.

De acordo com Leonardo Paretoni:

“Em qualquer caso, é preciso levar em conta o regulamento de arbitragem da respectiva câmara arbitral. Caso este conjunto de regras disponha a respeito do procedimento a ser observado para a desconsideração da personalidade jurídica, é o regulamento e não o CPC/2015 que deve ser seguido.

Resta então saber se o mencionado incidente seria aplicável, ao menos, na arbitragem regida pelo Direito pátrio, quando ausente regramento específico no regulamento de arbitragem. ​Forçoso concluir que mesmo nesta hipótese o

prévio incidente do CPC/2015 não se aplica, sequer subsidiariamente à Lei n.

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E continua em seu brilhante trabalho sobre o tema:

“Pelo exposto, considera-se que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica disciplinado no CPC/2015 não se aplica aos processos arbitrais, ​a não ser

que as partes envolvidas assim o convencionem, ou se o

regulamento de arbitragem dispuser a respeito ​. Ou seja,

não se aplica o rito/procedimento específico disciplinado no CPC/2015. O que não significa que a própria desconsideração da personalidade jurídica seja inaplicável.

Esta pode incidir, por decisão do tribunal arbitral, desde que este tenha jurisdição sobre o sujeito que se pretende alcançar com a medida e estejam presentes os pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica, conforme o direito material aplicável. Ou seja, o que não será observado é apenas o rito do CPC/2015”.

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3) ​Legitimidade ativa: ​qualquer das partes, seja autor ou réu. O ​amicus curiae não pode requerer a instauração do incidente, pois não é parte no processo.

De acordo com o autor:

“Sendo parte do processo, qualquer sujeito com interesse jurídico pode requerer a incidência da desconsideração, quer se trate da Fazenda Pública ou de particulares. Até mesmo instituições públicas sem interesse patrimonial direto na lide

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poderiam argui-la, quando demonstrado, no curso do processo, que houve abuso na limitação de responsabilidade. Exemplo seria a arguição feita pelo Ministério Público, quando atua como custos legis”.

Vale ressaltar, no entanto, que o juiz não pode desconsiderar a personalidade jurídica de ofício, tendo em vista que estamos diante de interesse patrimonial disponível. De acordo com Daniel Amorim:

“Como toda petição postulatória, a petição que veicula o pedido para a instauração do incidente processual de desconsideração da personalidade jurídica deve conter fundamentação (pressupostos legais para a desconsideração) e pedido (desconsideração e penhora sobre o bem dos sócios).”

4) ​Legitimidade Passiva: ​não é qualquer sócio da empresa que deve ser responsabilizado, mas somente os que cometeram os atos qualificados como pressupostos da desconsideração, sob pena de criar uma hipótese de responsabilidade solidária não prevista em lei.

De acordo com Leonardo:

“Portanto, sendo a desconsideração da personalidade jurídica uma espécie de sanção, deveria ser aplicada exclusivamente contra quem praticou a conduta ilícita que configure causa subjetiva ou objetiva para a sua incidência. Disto decorre que o requerente da medida deve individualizar quem pretende

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atingir com ela, bem como os fatos que fundamentam o pedido”.

O incidente deve ser decidido pelo Juiz ou em alguns procedimentos administrativos, como a previsão na Lei Anticorrupção (Art. 14 da Lei n. 12.846/2013).

Montante a ser cobrado: ​De acordo com Leonardo: “A desconsideração da

personalidade jurídica atinge ​todo o patrimônio do sujeito contra o qual for aplicada, conforme art. 789 do CPC/2015, com exceção dos bens impenhoráveis, como os bens de família.

No caso de desconsideração intentada contra sócio, por exemplo, o montante que poderá ser cobrado não se restringe à participação dele no patrimônio social. Até porque, se assim fosse, haveria brecha para o uso indevido da limitação de responsabilidade uma vez que o sócio saberia, de antemão, qual o limite máximo de suas perdas, podendo calcular os prós e contras de eventual conduta ilícita”.

Recorribilidade: ​A decisão final é agravável por Agravo de instrumento ou agravo interno, quando a causa estiver no Tribunal. No entanto, vale ressaltar o interessante posicionamento do autor:

Todavia, tais regras são taxativas e somente se aplicam à decisão final do incidente. Não alcançam, portanto, as várias decisões que podem ser tomadas durante o próprio incidente, como o indeferimento de pedidos de produção de prova ou de indisponibilidade de bens. Quanto a estas, deve ser observada a regra (art. 1.009, § 1º) segundo a qual as decisões interlocutórias não precluem e, por isso, não se sujeitam a recurso, devendo ser eventualmente impugnadas por ocasião da decisão

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final que, no caso em exame, é a decisão interlocutória que julga o próprio incidente”.

Vale salientar também, que a decisão que instaura o incidente é ​IRRECORRÍVEL​. Vejamos aresto do TJSP:

“Instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica com suspensão do processo. Pronunciamento irrecorrível na espécie. Falta de interesse em recorrer. Agravo ‘preventivo’, voltado contra evento futuro e incerto. Ausência de prejuízo.” AI. n.º 2026951-07.2017.8.26.0000, j. 25.04.2017, Rel. Desembargador Gilson Delgado Miranda.

“Cabimento de agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que decidem o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, não contra as que apenas admitem o seu processamento. Ausência de lesividade.” 2239263-65.2016.8.26.0000

Por fim, sobre o tema, vale ressaltar a opinião do autor:

Caso a desconsideração seja requerida desde a petição inicial, o tema será julgado por sentença, contra a qual cabe apelação, nos termos do art. 1.009, caput e § 3º do CPC/201593. Neste caso, o sujeito que se pretende atingir com a desconsideração não será um terceiro, ao qual se

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pretende estender a responsabilidade patrimonial, mas sim parte originária do processo.

Se não for observado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, a impugnação deve ser manifestada por meio de embargos de terceiro, conforme art. 674, § 2º, III. A regra se justifica porque o mencionado incidente visa justamente a citar o acusado, fazendo com que deixe de ser terceiro para se tornar parte do processo. Inobservado o incidente, portanto, o inconformismo do sujeito prejudicado deve se manifestar como se se tratasse de terceiro em relação ao processo.

Honorários de sucumbência: ​não são devidos honorários de sucumbência na

decisão interlocutória que julga o IDPJ, tendo em vista que os mesmos somente são devidos na sentença. Vejamos julgado do TJSP:

“Incidente de desconsideração da personalidade jurídica acolhido. (...) Honorários advocatícios que não são cabíveis no caso. Ausência de previsão a esse respeito no CPC/15, que é taxativo quanto às hipóteses em que se mostram passíveis de fixação. Mero incidente no curso do processo que não autoriza a fixação de honorários. Atuação dos patronos que será avaliada como um todo no final do processo.” AI. n.º 2230826- 35.2016.8.26.0000, j. 07.02.2017,

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Isto não significa que o trabalho desenvolvido pelos advogados no incidente restará sem remuneração ou que, em sentido contrário, ficarão impunes as partes que instaurarem incidentes de desconsideração da personalidade jurídica manifestamente descabidos. Com efeito, se o incidente for julgado procedente, resultando na inclusão de terceiro no processo, o advogado da parte que o requereu terá seus honorários fixados pelo magistrado ao final do procedimento, por ocasião da sentença, decisão monocrática ou acórdão.

Em sentido oposto, se o incidente for julgado improcedente, o advogado do terceiro a quem se pretendia estender a responsabilidade, pela literalidade do CPC/2015, não faria jus a honorários de sucumbência, a despeito de ter sido bem-sucedido na

defesa, o que soa injusto.

Por isso, há quem sustente aplicar ao caso, por analogia, a regra da exceção de pré-executividade já consagrada pelo STJ, segundo a qual o advogado do terceiro que obteve êxito em sua defesa – portanto evitando a inclusão de seu cliente no processo – faz jus a honorários de sucumbência. Até como forma de coibir pedidos abusivos de desconsideração da personalidade jurídica e remunerar o trabalho do causídico que os combate.

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Referências

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