UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ARIELY ZOMER DOS SANTOS
POSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO JUDICIAL DO ABANDONO AFETIVO SOFRIDO NA INFÂNCIA APÓS A MAIORIDADE
Tubarão
ARIELY ZOMER DOS SANTOS
POSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO JUDICIAL DO ABANDONO AFETIVO SOFRIDO NA INFÂNCIA APÓS A MAIORIDADE
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Profa. Terezinha Damian Antonio, Msc
Tubarão
Dedico este trabalho aos meus pais que nunca hesitaram em me ajudar, e não mediram esforços para que minha graduação se tornasse realidade.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, aos meus pais, Roselis Zomer dos Santos e Rodrigo Gomes dos Santos, por estarem sempre prontos e à disposição para me orientarem durante minha formação. Obrigada por serem meus exemplos, pelo amor incondicional e paciência dedicados a mim.
Aos meus familiares, por estarem sempre presentes nesta e nas próximas etapas de minha vida, me alegrando e incentivando a crescer pessoal e profissionalmente.
Aos meus amigos, que sempre estão presentes em minha vida, mesmo que distantes fisicamente, e por serem bons ouvintes, pelo companheirismo e bom humor, serei eternamente grata.
Por fim, àqueles que de alguma forma contribuíram para a minha formação, e também, a realização deste estudo, meus sinceros agradecimentos.
RESUMO
OBJETIVO: Analisar a possibilidade de questionamento judicial do abandono afetivo sofrido
na infância após a maioridade. MÉTODO: Quanto ao nível de profundidade, trata-se de pesquisa exploratória, com abordagem qualitativa, realizada através de pesquisa bibliográfica e documental. RESULTADOS: A família possui papel essencial na criação e desenvolvimento da criança, sendo necessária a presença em todas as etapas do amadurecimento até a fase adulta. A falta de apoio nesse período pode acarretar em traumas e inclusive em dificuldades ao se relacionar com outras pessoas. Desta forma, o causador do abandono afetivo deve ser responsabilizado pela carência provocada, devendo pagar uma indenização. A responsabilidade civil consiste em obrigar aquele que causar dano, prejuízo, ou diminuir patrimônio, ou ainda causar risco a outrem. Os pressupostos da responsabilidade civil são divididos em: conduta, nexo de causalidade e culpa ou dolo. CONCLUSÃO: O abandono afetivo está diretamente ligado à falta de solidariedade entre os integrantes da família. Essa reparação pode ser pleiteada pela vítima do abandono, após a maioridade, existindo divergência quanto ao prazo de prescrição. De acordo com a legislação civil, esse prazo é de três anos após a maioridade. Contudo, há entendimentos no sentido de que se trata de questão com prazo imprescritível, pois o trauma carregado pela vitima é para a vida toda.
ABSTRACT
OBJECTIVE: To analyze the possibility of judicial questioning of emotional abandonment suffered in childhood after coming of age. METHOD: As for the level of depth, this is exploratory research, with a qualitative approach, carried out through bibliographic and documentary research. RESULTS: The family has an essential role in the child's upbringing and development, requiring the presence in all stages of maturity until adulthood. The lack of support during this period can lead to trauma and even difficulties when relating to other people. Thus, the cause of the emotional abandonment must be held responsible for the deficiency caused, and must pay an indemnity. Civil liability consists of compelling anyone who causes damage, loss, or diminishes assets, or even causes risk to others. The assumptions of civil liability are divided into: conduct, causation and guilt or deceit. CONCLUSION: Affective abandonment is directly linked to the lack of solidarity among family members. This reparation can be claimed by the abandonment victim, after the age of majority, with divergence as to the prescription period. According to civil law, this period is three years after the age of majority. However, there are understandings in the sense that it is a question with an elusive deadline, since the trauma carried by the victim is for life.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 10
DESCRIÇÃO DO PROBLEMA ... 10
FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 12
HIPÓTESE ... 12
DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS ... 12
JUSTIFICATIVA ... 13
OBJETIVOS ... 14
1.6.1 Geral ... 14
1.6.2 Específicos ... 14
DELINEAMENTO DA PESQUISA ... 15
DESENVOLVIMENTO E ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS ... 15
2 ASPECTOS DESTACADOS SOBRE A FAMILA NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO ... 16
PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMILIA ... 16
EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMILIA ... 20
CONCEITO E EXERCICIO DO PODER FAMILIAR ... 21
3 O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 26
CONCEITO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 26
PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 27
DANO MORAL E MATERIAL ... 29
CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 30
TIPOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL ... 33
3.6 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DE FAMILIA...35
4 POSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO JUDICIAL DO ABANDONO AFETIVO SOFRIDO NA INFANCIA APÓS A MAIORIDADE ... 36
CARACTERIZACAO DO ABANDONO AFETIVO DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS SEUS FILHOS ... 37
RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO ... 38
4.4 PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE POSTULAR INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO...43
5 CONCLUSÃO ... 50 REFERÊNCIAS ... 52
1 INTRODUÇÃO
O tema do presente trabalho tem como objetivo de estudo a possibilidade de questionamento judicial do abandono afetivo sofrido na infância e/ou adolescência após a maioridade.
DESCRIÇÃO DO PROBLEMA
O termo família é denominado e conhecido como um grupo de pessoas ligadas por relações de afeto ou parentesco. Conforme a sociologia, família é a união de pessoas que possuem uma ligação de parentesco e que podem ser reconhecidos de duas formas: por afinidade, como o casal, e por consanguinidade, como a filiação entre pais e filhos.
De acordo com Venosa (2003, p. 16) “a família em um conceito amplo é o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar. Em conceito restrito, família compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o poder familiar.” Porém, este conjunto de pessoas, também pode ter laço por filiação, como descreve Lôbo (2003, p. 40), segundo o qual “filiação é conceito relacional; é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais, nascida da outra, ou adotada. Quando a relação é considerada em face do pai, chama-se paternidade, quando em face da mãe, maternidade”. Desta forma, este relacionamento entre pessoas é baseado na convivência, responsabilidade e igualdade entre os membros desta família.
O que se verifica com os tipos de família reconhecidos pelo Estado na Constituição Federal é que a família não é mais aquela restrita apenas aos laços de consanguinidade ou casamento, pois o conceito de família expandiu-se aos vínculos de afetividade, amor e companheirismo entre os entes que as compõem. Portanto, o abandono afetivo que é fator de grande necessidade para o desenvolvimento da criança, pode ser vivenciado mesmo quando o pai e/ou mãe estejam envolvidos financeiramente com o filho, pois a afetividade é algo imaterial.
Desse modo, compreende-se que a completa formação de identidade do ser humano decorre de influências dos relacionamentos e dos vínculos que são criados ao logo da vida, e os pais são os protagonistas deste crescimento. Os deveres dos pais estão dispostos no artigo 1.634 do Código Civil (BRASIL, 2002):
Art. 1634 Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Como pilar de sustentação na formação da personalidade de cada indivíduo a Constituição Federal de 1988 apontou o princípio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado, assegurando a todas as pessoas, sem exclusão, os direitos mínimos que deverão ser observados, nos termos de seu artigo 1º, in verbis:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania; II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. (BRASIL, 1988)
Os deveres dos pais com relação aos filhos menores estão dispostos no artigo 1.634 do Código Civil, constando dentre eles a obrigação de dirigir-lhes a criação e a educação, bem como tê-los em sua companhia e guarda (BRASIL, 2002). Assim, compete aos pais, primordialmente, o dever de dar afeto, o amor gerador dos laços que perduram por toda a vida entre pai e filho. Neste sentido, Dias (2016, p.01) confirma que:
Nesse extenso rol não consta o que talvez seja o mais importante dever dos pais com relação aos filhos: o dever de lhes dar amor, afeto e carinho. A missão constitucional dos pais, pautada nos deveres de assistir, criar e educar os filhos menores, não se limita a encargos de natureza patrimonial. A essência existencial do poder familiar é a mais importante, que coloca em relevo a afetividade responsável que liga pais a filhos, propiciada pelo encontro, pelo desvelo, enfim, pela convivência familiar. Daí a tendência jurisprudencial em reconhecer a responsabilidade civil do genitor por abandono afetivo, em face do descumprimento do dever inerente à autoridade parental de conviver com o filho, gerando obrigação indenizatória por dano afetivo.
Portanto, vê-se que a presença dos pais na criação e formação dos filhos é indispensável, garantindo-se a todo menor um lar e uma família estruturada para a formação da sua personalidade, estando os pais sempre presentes, mesmo que entre si estejam separados, pensando sempre no melhor interesse e desenvolvimento da prole. Infelizmente, apesar de toda
a importância, muitas crianças têm sua criação negligenciada por um ou ambos os pais, verificando-se tais atitudes sendo refletidas na fase adulta.
Nesse sentido, essa pesquisa trata da possibilidade de questionamento judicial na maioridade a respeito do direito à indenização por danos morais por aquele que sofreu o abandono afetivo na infância ou na adolescência; especialmente, se há prescrição nesse caso.
FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
O direito de postular indenização por danos morais devido ao abandono afetivo na infância e/ou adolescência está sujeito à prescrição?
HIPÓTESE
O abandono afetivo na infância pode provocar sérios danos psicológicos que refletem e se manifestam na fase adulta, e toda atividade que acarreta um prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar o indivíduo prejudicado.
DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS
Questionamento judicial: É o direito de qualquer cidadão discutir perante a justiça brasileira situação jurídica a que faz jus, com amparo no princípio do acesso à justiça estabelecido no inciso XXXV do art. 5 da Constituição Federal, o qual prevê que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988).
Abandono afetivo: Consiste na indiferença afetiva dispensada por um pai e/ou uma mãe a seus filhos, é um descumprimento do dever legal de cuidado, criação, educação e companhia, presente, implicitamente, no artigo 227 da Constituição Federal.
Maioridade: Constitui a idade mínima estabelecida pela lei onde o sujeito começa a ter total responsabilidade por seus atos, também como obtém novas obrigações e direito civis completos.
Família parental: Tal fenômeno ocorre, por exemplo, quando o pai não reconhece o filho e abandona a mãe, quando um dos pais morre ou quando os pais dissolvem a família pela separação ou divórcio. Normalmente, depois da separação do casal, os filhos ficam sob os cuidados ou da mãe ou, mais raramente, do pai.
JUSTIFICATIVA
O Código Civil vigente estabelece prazo para o exercício do direito após atingir a maioridade, quanto ao pedido de indenização por qualquer prejuízo suportado em sua infância e/ou adolescência. Neste sentido, a legislação civil deu proteção às crianças e aos adolescentes, menores de 18 (dezoito) anos, assegurando que os seus direitos não sejam atingidos pela prescrição, passando a fluir os prazos a partir da maioridade. Todavia, sabe-se que o abandono afetivo atinge diretamente os direitos da personalidade e estes têm como característica própria a imprescritibilidade.
Como é sabido, no âmbito jurídico é cabível indenização por todo o ato ilícito praticado contra outrem. A responsabilidade Civil subjetiva está prevista no artigo 186 do Código Civil, (BRASIL, 2002) que descreve: “Aquele que, por ação ou omissão voluntaria, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Por ser um tema muito delicado, não há consenso na jurisprudência acerca da possibilidade de indenização do dano moral por abandono afetivo. Por isso, decisões jurisprudenciais sobre a questão são de suma importância para embasamento e fundamentação do assunto.
Como importante marco para a entrada do debate nos tribunais, destaca-se a decisão proferida no recurso especial n. 1.674.977, publicado em dezembro de 2017, pelo Superior Tribunal de Justiça, do Ministro Marco Buzzi, que teve seu fundamento no princípio da responsabilidade civil. No caso, tratava-se de um filho que, após a realização do exame de DNA, sentiu a necessidade de entrar com ação de pedido de indenização por todos os anos de abandono afetivo sofrido por parte de seu pai. Recurso negado devido a sua maioridade. (BRASIL, 2017).
Portanto, o presente tema possui grande importância diante das estruturas familiares que fazem parte da nossa sociedade atual, onde crianças crescem sendo privadas de um direito
fundamental para seu desenvolvimento e criação, porque não há obrigatoriedade legal que imponha aos pais o dever de prestar assistência afetiva aos filhos.
OBJETIVOS
1.6.1 Geral
Analisar a possibilidade de questionamento judicial do abandono afetivo sofrido na infância e/ou adolescência, após a maioridade.
1.6.2 Específicos
Descrever sobre a evolução do direito de família e os princípios constitucionais norteadores do direito de família.
Destacar os principais fundamentos sobre o poder familiar.
Descrever o abandono afetivo no âmbito jurídico.
Apresentar os principais fundamentos sobre a responsabilidade civil e o dever de indenizar.
Identificar o instituto da prescrição e as suas causas de suspensão e interrupção.
Demonstrar a possibilidade de assegurar o direito de requerer indenização aos maiores de idade sem a limitação do tempo fixado pela legislação civil.
Verificar se se o direito de postular indenização por danos morais devido ao abandono afetivo na infância e/ou adolescência está sujeito à prescrição, considerando o princípio da dignidade da pessoa humana.
Discutir sobre a (im) possibilidade de questionamento judicial do abandono afetivo sofrido na infância, após a maioridade.
DELINEAMENTO DA PESQUISA
No que compete ao nível de profundidade da pesquisa, o tipo de pesquisa adotado é a pesquisa exploratória, uma vez que foi desenvolvido levantamento bibliográfico a respeito do tema escolhido. Leonel e Motta (2007, p. 145) afirmam que “As pesquisas exploratórias visam a uma familiaridade maior com o tema ou assunto da pesquisa e podem ser elaboradas tendo em vista a busca de subsídios para a formulação mais precisa de problemas ou hipóteses.” Isto é, este estudo tem como objetivo a familiarização com o tema, possibilitando assim a criação de novos problemas.
Quanto ao procedimento de coleta de dados, foram utilizadas a pesquisa bibliográfica e a pesquisa documental. A pesquisa bibliográfica, segundo Leonel e Motta (2007, p. 112), é a exploração de fontes secundárias para o desenvolvimento da pesquisa, como os livros, meios eletrônicos e artigos. Segundo Leonel e Motta (2007, p. 112), “A realização da pesquisa bibliográfica é fundamental para conhecer e analisar as principais contribuições teóricas sobre um determinado tema ou assunto.” Já a pesquisa documental é baseada em dados primários, como, a legislação e a jurisprudência. Os dados foram analisados e apresentados como monografia do curso de Direito.
DESENVOLVIMENTO E ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
A presente pesquisa está estruturada em cinco capítulos, sendo este, o primeiro deles, de conteúdo introdutório, sendo indispensável para a apresentação do tema onde se apresenta o tema, os objetivos delineados, a justificativa, métodos utilizados para coleta de dados e sua estrutura. No segundo capítulo, apresenta-se um histórico sintetizado sobre família, seus conceitos, sua estrutura quanto ao poder familiar, maioridade civil legal e o abandono afetivo.
O terceiro capítulo trata da responsabilidade civil, o conceito desta, seus pressupostos, dano moral sofrido durante a vida, dignidade da pessoa humana e seus critérios de fixação.
O quarto capítulo aborda sobre a prescrição do direito de postular indenização, as causas de suspensão e interrupção, direitos da personalidade a análise sobre a possibilidade de questionamento judicial do abandono afetivo sofrido na infância, após a maioridade.
2 ASPECTOS DESTACADOS SOBRE A FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Esse capítulo destaca alguns aspectos sobre a família no ordenamento jurídico brasileiro, como se passa a expor.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA
Segundo Barroso (1999, p. 147) os princípios "são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumaria, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui." Para Reale (1986, p. 60):
Princípios são, pois verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições, que apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários
Assim, princípios são um conjunto de normas que servem como alicerce ou garantia de certeza que espelham ideologia da constituição.
Os princípios constitucionais que norteiam o direito de família são os seguintes: princípio da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da solidariedade familiar, do melhor interesse da criança e do adolescente e do princípio da afetividade.
Princípio da dignidade da pessoa humana: A dignidade da pessoa humana é um
fundamento do Estado Democrático de Direito, que tem como um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, previsto no artigo 1º, III da Constituição Federal (BRASIL, 1988): “ Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana (BRASIL, 1988). Conforme Madaleno (2013, p. 43)
A dignidade da pessoa humano é o princípio fundamental da Constituição Federal de 1988, conforme artigo 1°, inciso III. Quando cuida do Direito de Família, a Carta Federal consigna no artigo 226, § 7°, que o planejamento familiar está assentado no principio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Já no artigo 227, prescreve ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade
e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-lo a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, pois que são as garantias e os fundamentos mínimos de uma vida tutelada sob o signo da dignidade da pessoa, merecendo especial proteção ate pelo fato de o menor estar formando a sua durante o estagio de seu crescimento e desenvolvimento físico e mental.
O art. 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos determina que: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade” (ONU, 1989). Neste sentido, Dallari (1998, p. 72) assim afirma que:
Preocupados não somente com a afirmação dos Direitos, como também com sua aplicação prática, os autores da Declaração não se limitaram a fazer a enumeração desses Direitos. Indicaram, com pormenores, algumas exigências que devem ser atendidas para que a dignidade humana seja respeitada, para que as pessoas convivam em harmonia, para que uns homens não sejam explorados e humilhados por outros, para que nas relações entre as pessoas exista justiça, sem a qual não poderá haver paz.
Neste mesmo sentido, Silva (2009, p. 178) entende que:
Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.
A dignidade da pessoa humano não é apenas um principio, é muito mais do que isso, é de fato um fundamento constitucional, pois nada deve ser normalizado sem antes verificar se não fere a dignidade da pessoa humana. Desta forma dispõe Capez (2009, p. 07) “qualquer construção típica, cujo conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana, será materialmente inconstitucional, posto que atentória ao próprio fundamento da existência de nosso Estado”.
Princípio da igualdade: Dias (2016, p. 47) afirma que “[...] os conceitos de igualdade e
justiça evoluíram. Justiça formal identifica-se com igualdade formal, consistindo em conceder aos seres de uma mesma categoria idêntico tratamento. Aspira-se à igualdade material precisamente porque existem desigualdades [...]”. Nessa perspectiva, este princípio fora criado para estabelecer igualdade entre os filhos, independente destes serem do relacionamento em questão ou não, serem adotados ou não. Todos os filhos possuem em mesmos direitos, qualificações e devem ser tratados com equivalência, conforme artigo 1.596 do Código Civil (BRASIL, 2002) que descreve que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” Neste sentido, menciona Diniz (2009, p. 27) que:
Com base nesse princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, não se faz distinção entre filho matrimonial, não-matrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar, nome e sucessão; permite – se o reconhecimento de filhos extramatrimoniais e proíbe – se que se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade
Portanto, a partir da criação desde principio, se extinguiu a separação entre filhos “legítimos” (aqueles havidos durante a constância do casamento) e “ilegítimos” (aqueles não havidos durante a constância do casamento).
Ademais, esse princípio também eliminou a desigualdade entre os cônjuges. Para Dias (2016, p. 46) “a liberdade e a igualdade foram os primeiros princípios reconhecidos como direitos humanos fundamentais, de modo a garantir o respeito à dignidade da pessoa humana” sendo assim, a igualdade entre os cônjuges é uma necessidade para que a família viva em harmonia. Nessa perspectiva, a Constituição Federal/1988 (art. 226, § 5º) que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher” mencionando assim, a igualdade entre os cônjuges em sociedade conjugal.
Princípio da solidariedade familiar: Solidariedade tem como significado seu
compromisso com outras pessoas perante uma sociedade e/ou família. Seu principio se encontra no artigo 3º, I, da Constituição Federal (BRASIL, 2002): “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária.” Este principio também está definido na Constituição Federal, nos artigos 227 e 229, que discorrem consecutivamente da seguinte forma: “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade” (BRASIL, 1988); e:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).
Por sua vez, o Código Civil, em seu artigo 1566, IV, também discorre que “são deveres de ambos os cônjuges: [...] IV – sustento, guarda e educação dos filhos.” (BRASIL, 2002). Conforme Madaleno (2013, p. 93) “A solidariedade é o princípio e oxigênio de todas relações familiares e afetivas, porque esses vínculos só podem se sustentar e se desenvolver em ambiente recíproco de compreensão e cooperação, ajudando-se mutuamente sempre que se fizer necessário.”
Portanto, toda criança ou adolescente possui prioridade na vida de seus pais ou guardiões legais com relação ao seu sustento, educação e desenvolvimento para a vida adulta, e que, ao atingirem a vida adulta, possuem como dever proporcionar amparo aos familiares que se encontrarem necessitados, seja pela velhice, enfermidade ou ate mesmo carência.
Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente: O principio do melhor
interesse da criança e do adolescente está configurado no artigo 3, do Estatuto da Criança e do Adolescente, pelo qual:
A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade (BRASIL, 1990).
Referido princípio também está disposto no artigo 4, do citado Estatuto, em que discorre sobre o dever familiar, da comunidade e da sociedade em geral perante a convivência familiar e comunitária, como segue:
É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária (BRASIL, 1990).
Por sua vez, pelo artigo 5, do mesmo Estatuto: “Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais” (BRASIL, 1990).
Nessa perspectiva, Lôbo (2009, p. 76) menciona que:
[...] em havendo conflito, a aplicação do direito era mobilizada para os interesses dos pais, sendo a criança mero objeto da decisão. O juiz deve sempre, na colisão da verdade biológica com a verdade socioafetiva, apurar qual delas contempla o melhor interesse dos filhos, em cada caso, tendo em conta a pessoa em formação.
Portanto, este princípio se baseia na família, comunidade e sociedade, que possuem o dever de ser o amparo para o crescimento e desenvolvimento da criança e do adolescente.
Princípio da afetividade: O principio da afetividade é a união de variados princípios,
sendo um deles o princípio da dignidade humana, que se encontra no art. 1º, III, da Constituição Federal. Também pode ser observado no principio do melhor interesse da criança e do adolescente, localizado no art. 227, da Constituição Federal de 1988, pois assegura direitos básicos para o crescimento e desenvolvimento saudável e seguro da criança e do adolescente, como a saúde e convivência familiar. De acordo com Dias (2016, p. 60):
O Código Civil também não utiliza a palavra afeto, ainda que, com grande esforço, se consiga visualizar na lei a elevação do afeto a valor jurídico. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue. Assim, é invocada a relação de afetividade e afinidade como elemento indicativo para a definição da guarda a favor de terceira pessoa (CC 1.584 § 5º).
Deste modo, este principio nada mais é que a união de princípios que protegem e resguardam direitos fundamentais para a criança e adolescente.
EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA
A origem da organização familiar está diretamente ligada à evolução da nossa civilização, surgindo de forma natural e espontânea. Desde os primórdios, a família brasileira seguia os princípios da família romana, estruturada em pessoas ou coisas submetidas a um chefe a ser obedecido, o pater famílias. Deste modo, esta estrutura era conhecida como família patriarcal de forma que o pai, então chefe familiar, teria poder de palavra e decisão sobre os membros da família. Assim, discorre Pereira (1991, p.23)
Sob a auctoritas do pater familias, que, como anota Rui Barbosa, era o sacerdote, o senhor e o magistrado, estavam, portanto, os membros da primitiva família romana (esposa, filhos, escravos) sobre os quais o pater exercia os poderes espiritual e temporal, à época unificados. No exercício do poder temporal, o pater julgava os próprios membros da família, sobre os quais tinha poder de vida e de morte (jus vitae et necis), agindo, em tais ocasiões, como verdadeiro magistrado. Como sacerdote, submetia o pater os membros da família à religião que elegia.
Com o passar do tempo, essa estrutura foi se modificando conforme a sociedade foi evoluindo, com grandes mudanças surgindo a partir da industrialização e urbanização, que deu origem ao movimento de emancipação das mulheres para que estas tivessem maior autoridade sobre sua família e seus próprios atos. Nesse contexto, Baptista (2014, p. 26) expõe que:
Com o surgimento da industrialização, ocorreu o processo de urbanização acelerada e o surgimento de movimentos de emancipação das mulheres. Daí em diante, ocorreram profundas transformações econômicas e sociais, consequentemente comportamentais, que puseram fim à instituição familiar nos moldes patriarcais.
Até a constituição de 1916, considerava-se família, apensas, a união entre os casais casados perante a igreja. A partir da Constituição Federal de 1988, passou-se a admitir as famílias em suas diversas uniões, como a união estável e a família monoparental, que começaram a ter amparo estatal e serem reconhecidas como tal. No quadro atual, o elo de ligação entre familiares é o afeto, e não mais o papel que comprove a união perante a igreja e/ou juiz. Nesse sentido, conforme Madaleno (2013, p. 36):
A família matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, heteroparental, biológica, institucional vista como unidade de produção cedeu lugar para uma família pluralizada, democrática, igualitária, hetero ou homoparental, biológica ou socioafetiva, construída com base na afetividade e de caráter instrumental.
Desse modo, antigamente, a família era vista com a união a partir do matrimônio; no Direito Contemporâneo, a família é vista pelo relacionamento de solidariedade e respeito entre
cada integrante. Nessa perspectiva, Pereira (2004, p. 25) menciona que “a família é uma estruturação psíquica onde cada integrante possui um lugar definido, independente de qualquer vínculo biológico”. Por sua vez, sobre o conceito de família, Barros (2002, p. 9) discorre que:
Um afeto que enlaça e comunica as pessoas, mesmo quando estejam distantes no tempo e no espaço, por uma solidariedade íntima e fundamental de suas vidas – de vivência, convivência e sobrevivência – quanto aos fins e meios de existência, subsistência e persistência de cada um e do todo que formam.
Assim, devido às mudanças no quadro familiar, por razões culturais, políticas, sociais e ideológicas, a justiça vem se modificando para se adequar ao novo modelo familiar brasileiro. Apenas o elo biológico e a genética eram razões suficientes para identificar a relação familiar; contudo, atualmente, muito mais do que a genética, é necessário a confirmação do afeto, convívio, respeito mutual e desenvolvimento em união.
Conforme a Constituição Federal de 1988, a família deve possuir como base em sua criação a dignidade da pessoa humana e solidariedade social. Como diz Oliveira (2002, p. 233), “A afetividade, traduzida no respeito de cada um por si e por todos os membros – a fim de que a família seja respeitada em sua dignidade e honorabilidade perante o corpo social – é, sem dúvida alguma, uma das maiores características da família atual.”
Atualmente, são diversas a formas de família no cenário atual, não necessariamente as famílias são formadas por pai, mãe e filho, mas todos modelos de família que se baseiam no afeto, que se tornou o fator mais importante para a configuração de família. Assim, o ordenamento jurídico brasileiro vem reconhecendo outras entidades familiares, além das famílias previstas na Constituição Federal/1988, tais como, a família anaparental, família homoafetiva, família paralela, família reconstruída, dentre outras.
CONCEITO E EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR
A Constituição Federal do Brasil de 1988 trouxe mudanças, especialmente no que diz respeito ao poder familiar, estabelecendo igualdade aos pais no exercício do poder familiar. Assim, o poder familiar deve ser exercido no interesse das necessidades do descendente que ainda não atingiu a maioridade ou emancipação. Diniz (2002, p. 463) apresenta o seguinte conceito sobre o poder familiar:
[...] conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
De acordo com Cretella Júnior (1993, p. 4550) “Cabe aos pais o dever de assistência, de criação e de educação dos filhos menores. Quanto aos filhos maiores, eles têm o dever de ajudar e de amparar os pais na velhice, na carência e na enfermidade.” Por sua vez, Gomes (2002, p. 299)afirma que:
O instituto do poder familiar resulta de uma necessidade natural. Precisa o ente humano, durante sua infância, de quem o crie e eduque, ampare e defenda, guarde e cuide dos seus interesses, em suma, tenha a regência de sua pessoa e seus bens. As pessoas naturalmente indicadas para o exercício dessa missão são os pais. A eles confere a lei, em princípio, esse ministério, organizando-o no instituto do poder familiar.
Por muitas vezes, o quadro familiar não segue o padrão pai/mãe/filho. Cada vez mais são encontradas famílias formadas por apenas um ascendente e seu descendente, chamada de relação monoparental. Independentemente de sua formação, a Constituição Federal também reconhece esta composição familiar e protege os interesses de ambas as partes. Lisboa (2004, p. 261) afirma que:
Há relação monoparental entre qualquer dos pais e seus filhos, ante a morte, o desaparecimento ou ausência do outro genitor; entre qualquer dos avós e seus netos, ante a morte, o desaparecimento ou a ausência dos pais; entre qualquer dos bisavós e seus bisnetos, ante a morte, o desaparecimento ou a ausência dos avós e dos pais; e assim por diante.
Neste sentido, o art. 227, da Constituição Federal elenca um rol de direitos inerentes à criança e ao adolescente, que são os seguintes:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1990).
Assim como a assistência deve ser dada à criança e ao adolescente necessitado, os filhos maiores de idade também possuem a obrigação de amparo dos pais na velhice, de acordo com o artigo 229, da Constituição Federal, pelo qual: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.” (BRASIL, 1988). Nesta perspectiva, o quadro brasileiro familiar está em constante mudança e cada vez mais abrangente quanto aos seus direitos e deveres, tendo ambos os pais igualdade para a criação e sustento dos descendentes até que, ao menos, completem a maioridade.
Nesse sentido, independentemente da situação conjugal em que se encontra o casal em questão, ambos possuem o direito e dever de exercer o poder familiar perante aos filhos.
Conforme o artigo 1.634, do Código Civil, o exercício do poder familiar consiste em realizar determinada ações, como segue:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - Dirigir-lhes a criação e a educação;
II - Exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI - Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - Representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX - Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (BRASIL, 2002).
Desta forma, descreve Diniz (2010, p. 600) que:
Sendo o poder familiar um munus público, que deve ser exercido no interesse dos filhos menores não emancipados, o Estado controla-o, prescrevendo normas que arrolam casos que autorizam o magistrado privar o genitor de seu exercício temporariamente.
Portanto, o Estado exerce pleno poder sobre menores não emancipados que, por motivos graves, pode decretar a suspensão, perda ou extinção do poder familiar dos pais ou responsáveis.
A suspensão do poder familiar pode ocorrer nas seguintes situações, como discursa o Código Civil (art. 1.637, § único), mostrando que o abuso de autoridade e a falta de deveres com a criança e o adolescente são motivos para a suspensão, como segue:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão (BRASIL, 2002).
Por sua vez, dispõe o art. 157, do Estatuto da Criança e do Adolescente, sobre a suspensão:
Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do pátrio poder familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade.
A perda do poder familiar pode decorrer da seguintes causas listadas também no citado Código (art. 1.638 e § único), como segue:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - Castigar imoderadamente o filho;
II - Deixar o filho em abandono;
III - Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. V - Entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção. Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que: I – Praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; II – Praticar contra filho, filha ou outro descendente:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão (BRASIL, 2002).
Caso ocorra a suspensão ou perda do poder familiar, a sentença deverá ser averbada à margem do registro de nascimento da criança e do adolescente, conforme dispõe o artigo 163, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do adolescente, pelo qual: “A sentença que decretar a perda ou a suspensão do poder familiar será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou do adolescente.”
Ainda, a extinção do poder familiar pode ocorrer devido a morte dos pais ou do filho, por sua emancipação, maioridade, adoção ou decisão judicial, conforme dispõe o Código Civil (art.1.635), como segue:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - Pela morte dos pais ou do filho;
II - Pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; III - Pela maioridade;
IV - Pela adoção;
V - Por decisão judicial, na forma do artigo 1.638 (BRASIL, 2002).
Desse modo, o poder familiar se refere ao dever dos pais, de sustento, guarda e educação dos filhos menores, podendo em determinadas situações ocorrer a suspensão, a perda ou a extinção do instituto.
Sendo assim, a família possui papel fundamental no desenvolvimento da criança e do adolescente, tendo como obrigação o sustento, mas não tendo este como único compromisso. O crescimento dos filhos vai além da alimentação física; deve-se doar tempo, dar carinho, cuidar da saúde física e mental. É no meio familiar que o ser humano se desenvolve, cria sua personalidade e aprende a se comportar no meio social. Independente do parentesco ser sanguíneo ou não, é no meio familiar que a criança ou o adolescente encontra seu amparo e refúgio durante seu crescimento, mantendo uma relação direta de dependência daqueles que estão sempre prontos para acolher. Ademais, Roberto (2012, p. 11) menciona que “os filhos precisam de pais presentes, que proporcionam a vivência da afetividade. É através das experiências vividas com seus pais que as crianças vão estruturar as relações com que elas viveram em sociedade”, portanto, através de suas experiências em âmbito familiar, que se aprende a conviver não somente em uma família mas em sociedade.
3 O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Esse capítulo trata dos principais fundamentos da responsabilidade civil, como se passa a expor.
CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil parte do pressuposto de que aquele que causar dano, prejuízo, diminuir seu patrimônio, ou causar risco a outrem, deverá indenizar, recompor e tomar responsabilidade de tais atos. Já, Gonçalves (2017, p. 19) afirma que:
A palavra responsabilidade tem sua origem na raiz latina spondeo, pela qual se vinculava o devedor, solenemente, nos contratos verbais do direito romano. Dentre as várias acepções existentes, algumas fundadas na doutrina do livre-arbítrio, outras em motivações psicológicas, destaca-se a noção de responsabilidade como aspecto da realidade social. Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil. Pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano. Sendo múltiplas as atividades humanas, inúmeras são também as espécies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos os domínios da vida social. Coloca-se, assim, o responsável na situação de quem, por ter violado determinada norma, vê-se exposto às consequências não desejadas decorrentes de sua conduta danosa, podendo ser compelido a restaurar o statu quo ante.
Por sua vez, Benacchio (2012, p. 642) entende que:
O Direito tem por finalidade a ordenação dos comportamentos das pessoas na sociedade, ou seja, enquanto fenômeno social pretende normatizar condutas em conformidade aos valores sociais constantes do sistema jurídico”. Procura, assim, “incentivar certos comportamentos, desestimular ou impedir outros, conformando a sociedade de acordo com os valores estabelecidos, tudo em favor da paz entre os seres humanos e na consolidação do justo, do bem e do honesto.
Em sua origem, a responsabilidade civil possui raízes em uma época, onde as vinganças privadas eram a única forma de solução de problemas na sociedade, sem qualquer interferência do Estado. Seguidamente, foi colocada em prática o que se conhece hoje como transação, sendo que a parte que causou o dano se responsabilizava por indenizar a parte prejudicada com prestação ou entrega de bens. Todavia, o Estado ainda não se manifestava nesta época, o que resultava na não obrigatoriedade do cumprimento do acordo realizado entre as partes. Conforme a lei do talião, prevalecia a pena equivalente ao dano causado. A expressão talião vem do latim
uma maior aproximação do direito e da justiça. Para Gonçalves (2017, p. 6) “o dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras nem limitações. Não imperava, ainda, o direito”. Foi nessa época que teve o surgimento da expressão “olho por olho, dente por dente”, uma vez que as penas eram equivalentes ao tamanho do dano causado.
Conforme Bittar (1984, p. 87), foi necessária a responsabilização dos atos do ser humano, pois este possuía discernimento para suas ações e era tomado por uma grande liberdade.
O ser humano, porque dotado de liberdade de escolha e de discernimento, deve responder por seus atos. A liberdade e a racionalidade, que compõem a sua essência, trazem-lhe, em contraponto, a responsabilidade por suas ações ou omissões, no âmbito do direito, ou seja, a responsabilidade é corolário da liberdade e da racionalidade. Impõe-se-lhe, no plano jurídico, que responda (do latim spondeo = “responder a”; comprometer-se; “corresponder a compromisso, ou a obrigação anterior”) pelos impulsos (ou ausência de impulsos) dados no mundo exterior, sempre que estes atinjam a esfera jurídica de outrem. Isso significa que, em suas interações na sociedade, ao alcançar direito de terceiro, ou ferir valores básicos da coletividade, o agente deve arcar com as consequências, sem o que impossível seria a própria vida em sociedade. Nasce, assim, a teoria da responsabilidade... A ideia central, inspiradora dessa construção, reside no princípio multissecular do neminem laedere (a ninguém se deve lesar), uma das primeiras do denominado ‘direito natural’.
De acordo com Diniz (2010, p. 5):
O interesse em restabelecer o equilíbrio violado pelo dano é a fonte geradora da responsabilidade civil. Na responsabilidade civil são a perda ou a diminuição verificada no patrimônio do lesado ou o dano moral que geram a reação legal, movido pela ilicitude da ação do autor da lesão ou pelo risco.
Portanto, existe uma responsabilidade civil agregada a este dano moral e/ou patrimonial para que ocorra equilíbrio estre as partes, a fim de reparar aquilo que foi perdido quando a relação entre as partes se desfaz.
PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Os pressupostos da responsabilidade civil estão especificados no artigo 186 do Código Civil (BRASIL): “Aquele que por ação ou omissão voluntaria, negligente ou imprudente, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente, comete ato ilícito”. Neste sentido, os pressupostos estão divididos em: conduta (ação ou omissão), nexo de causalidade e culpa ou dolo.
Conduta: Conforme Diniz (2012, p. 56), a conduta “vem a ser o ato humano, comissivo
ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de
satisfazer os direitos do lesado”. Comissivo é o ato que foi praticado de forma errônea, e omissivo é aquele que deixou de ser praticado. Tartuce (2013, p. 443) afirma que:
[...] a conduta é causada por uma ação (conduta positiva) ou omissão (conduta negativa) voluntária [...]. A regra é a ação ou conduta positiva; já para a configuração da omissão é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado ato, bem como a prova de que a conduta não foi praticada. Em reforço, para a omissão é necessária ainda a demonstração de que, caso a conduta fosse praticada, o dano poderia ter sido evitado.
Do mesmo modo, Diniz (2012, p 43) ensina que:
A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou licito, voluntario e objetivamente imputável do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.
Em vista disso, a conduta é causada por um ato voluntário que não busca tem por objetivo alcançar um resultado danoso.
Nexo de causalidade: Conforme Venosa (2003, p. 39) o nexo de causalidade:
É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.
Portanto, o nexo de causalidade é necessário para comprovar a relação entre a conduta e o dano. De acordo com Cavalieri Filho (2009, p. 46), “não é jurídico; que decorre das leis naturais. É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado”. Para Tartuce (2013, p. 452) nexo de causalidade é “o elemento imaterial ou virtual da responsabilidade civil, constituindo a relação de causa e efeito entre a conduta culposa ou o risco criado e o dano suportado por alguém”. Por sua vez, Gonçalves (2008, p. 524) explica que “das várias teorias sobre o nexo causal, o nosso Código adotou, indiscutivelmente, a do dano direto e imediato, como está expresso no art. 403; e das várias escolas que explicam o dano direto e imediato, a mais autorizada é a que se reporta à consequência necessária”. Deste modo, esclarece Stoco (2007, p. 152) que:
Enfim, independente da teoria que se adote, como a questão só se apresenta ao juiz, caberá a este, na análise do caso concreto, sopesar as provas, interpretá-las como conjunto e estabelecer se houve violação do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe um nexo causal entre esse comportamento do agente e o dano verificado.
Portanto, é de obrigação do juiz analisar o caso e suas peculiaridades para decidir se possui ou não um nexo causal.
Quando existe a intenção deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar prejuízo a outrem, há o dolo, isto é, o pleno conhecimento do mal e o direto propósito de o praticar. Se não houvesse esse intento deliberado, proposital, mas o prejuízo veio a surgir, por imprudência ou negligencia, existe a culpa (stricto sensu).
Nesse mesmo sentido, completa Bitencourt (2017) afirmando que a culpa não consiste em algo psicológico, mas em algo normativo, que é a infração do dever objetivo de cuidado. Deste modo, a culpa caracteriza-se quando o agente causador do dano praticar o ato com negligência, imprudência ou imperícia; já, o dolo ocorre quando há intenção em praticar o ato.
DANO MORAL E MATERIAL
O dano moral é reconhecido como uma reparação de dano imaterial, sendo uma variação de reparação que não se restringe com o tempo. Desta maneira, discorre o artigo 5º da Constituição Federal (BRASIL, 1988) que:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Este dano moral seria um bem jurídico pelo qual a pessoa que se sente prejudicada possui o interesse jurídico reconhecido. Desta forma, Cahali (2002, p. 22) assim caracteriza dano moral:
Parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, 'como privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos'; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a 'parte social do patrimônio moral' (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a 'parte afetiva do patrimônio moral' (dor, tristeza, saudade, etc.) e dano moral Que prova direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc) e dano moral puro (dor, tristeza).
Dias (1979), compreendendo que danos morais não são patrimoniais, definiu que “com os danos não patrimoniais, todas as dificuldades se acumulam, dada a diversidade dos prejuízos que envolvem e que de comum só têm a característica negativa de não serem patrimoniais.”
Diante do demonstrado, pode-se averiguar que o conceito de dano moral não é algo 100% definido em nossa legislação, sendo assim possível de várias interpretações. Diniz (2003) define como: “lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade [,..] ou nos atributos da pessoa.”
O dano material é aquele dano de valor econômico subtraído dos bens da vitima, ou então o impedimento do aumento do seu patrimônio. Assim diz Nader (2010, p. 84) que:
O dano se diz patrimonial quando provoca a diminuição do acervo de bens materiais da vítima ou, então, impede o seu aumento. Materializa-se por danos emergentes, com a diminuição do patrimônio, ou por lucros cessantes, quando a vítima se vê impedida da atividade que lhe traria proveito econômico.
O artigo 403 do Código Civil expressa que “ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito de direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.” Quando uma pessoa se sentir lesionada quanto ao seu patrimônio material, esta possui o direito de ter uma indenização equivalente a sua perda. Desta forma expõe Gonçalves (2014, p. 332) que:
Compete á vítima da lesão pessoal ou patrimonial o direito de pleitear a indenização. Vítima é quem sofre o prejuízo. Assim, num acidente automobilístico, é o que arca com as despesas de conserto do veículo danificado. Não precisa ser, necessariamente, o seu proprietário. Terceiro, a quem o veiculo foi emprestado, pode ter providenciado os reparos e efetuado o pagamento das despesas, devolvendo-o ao proprietário em perfeito estado. Mas, por ter suportado as despesas todas, está legitimado a pleitear o ressarcimento, junto ao causador do acidente. O Superior Tribunal de Justiça acolheu essa orientação.
Deste modo, aquele que lesionou outrem possui o dever de reparar a parte lecionada, independente da forma como a lesão foi ocorrida. Segundo o Código Civil (art. 944 § único): a indenização mede-se pela extensão do dano; se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. Desta forma, o juiz possui dever de verificar a situação em questão e, se for o caso, reduzir ou aumentar a indenização com relação a gravidade da culpa e o dano causado.
CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
As cláusulas excludentes de responsabilidade civil são aquelas causas que retiram a responsabilidade civil do causador do dano. Conforme Venosa (2003, p. 5) “a responsabilidade, em sentido amplo, encerra a noção pela qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as consequências de um evento ou de uma ação”. Portanto, essas clausulas são utilizadas para que o causador possa ter sua culpa retirada, e assim, sua responsabilidade para com o dano e a vitima, eliminada.
Constituem causas excludentes da responsabilidade civil: a legitima defesa, o exercício regular de um direito, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, culpa ou fato exclusivo da vitima, culpa ou fato exclusivo de terceiro e caso fortuito ou coisa maior.
Legitima defesa: Está prevista no artigo 25, do Código Penal, pelo qual: “entende-se em
legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.” (BRASIL, 1940). Deste modo, quem está agindo de legítima defesa para defender a si mesmo ou a um terceiro, está amparado diante da lei. Por sua vez, o artigo 188, do Código Civil também menciona que “não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;” (BRASIL, 2002) portanto, quando configurar legitima defesa, o ato não será considerado ato ilícito.
Exercício regular de um direito: Este está caracterizado no artigo 188, do Código Civil,
pelo qual:
Não constituem atos ilícitos: [...]
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo (BRASIL, 2002).
Portanto, aquele que estiver dentro do seu direito tem livre poder de agir, e se causar dano a outrem, está amparado pela lei.
Estado de necessidade: O artigo 24, do Código Penal, manifesta que “considera-se em
estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.” (BRASIL, 1940). Ademais, o Código Civil (arts. 188, II; 929 e 930) dispõe que:
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.” (BRASIL, 2002).
Então, quando a pessoa se encontra em estado de perigo e não possui outra opção que efetuar o dano, esta pessoa também está amparada pelo estado, pois o dano era necessário por ter o dever de agir.
Estrito cumprimento do dever legal: Apesar de não possuir um conceito especifico
quanto a este tema, o Código Penal (art. 23, III) determina que: “não há crime quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito” (BRASIL, 1940), dizendo que não existe crime quando a pessoa pratica seu ato no sentido estrito da lei. Por sua vez, o Código Civil (art. 187) estabelece que: “Também comete ato ilícito
o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” (BRASIL, 2002).
Culpa ou fato exclusivo da vítima: Quando o dano ocorre e a pessoa envolvida não tiver
culpa alguma do ocorrido, esta estará isenta da culpa, como se pode exemplificar citando o que dispõe o Código Civil (art. 936) pelo qual: “o dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.” No mesmo sentido, o Código de defesa do consumidor (art. 12, III), menciona que:
O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros (BRASIL, 1990).
Desta forma, fica excluída a culpa quando comprovada que esta não teve nenhuma relação com o fornecedor. Nesses casos, trata-se da culpa exclusiva da vítima, o que faz desaparecer a relação de causa e efeito entre o dano e o seu causador (VENOSA, 2012). Destaca-se que há, ainda, a culpa concorrente, como dispõe o artigo 945, do Código Civil, pelo qual: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano” (BRASIL, 2002).
Culpa ou fato exclusivo de terceiro: Ocorre quando um terceiro causa o dano que atinge
a vítima. Gonçalves (2014, p. 799) afirma que: “[...] o ato de terceiro é a causa exclusiva do prejuízo, desaparece a relação de causalidade entre a ação ou a omissão do agente e o dano.” No mesmo sentido, o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor dispõe sobre a culpa ou fato exclusivo de terceiro, como segue:
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros (BRASIL, 1990).
Assim, o agente não possui a culpa do ocorrido e, consequentemente, não tem a obrigação de ressarcir o valor perdido.
Caso fortuito ou força maior: Caso fortuito ocorre quando eventos que não possuem ligação com as partes envolvidas e que não podem ser previsíveis, como greves ou guerras. Já, a força maior é relacionada a evento que ainda que previsíveis, não podem ser evitados, como enchentes ou terremotos. Isto posto, o artigo 393, do Código Civil menciona que: “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.” Com isso, aquele que for atingido por um acontecimento de caso fortuito ou força maior, não será prejudicado quanto ao pagamento de prejuízos, pois este não será responsabilizado.
TIPOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil pode ser: objetiva ou subjetiva; contratual ou extracontratual.
Responsabilidade civil objetiva: É a responsabilidade civil que independe de culpa,
conforme descrita no Código Civil (art. 927 § único), pelo qual: “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” (BRASIL, 2002). Stoco (2007, p. 157) afirma que:
A necessidade de maior proteção a vitima fez nascer a culpa presumida, de sorte a inverter o ônus da prova e solucionar a grande dificuldade daquele que sofreu um dano demonstrar a culpa do responsável pela ação ou omissão. O próximo passo foi desconsiderar a culpa como elemento indispensável, nos casos expressos em lei, surgindo a responsabilidade objetiva, quando então não se indaga se o ato é culpável.
A responsabilidade objetiva também está expressa no artigo 12, do Código de Defesa do Consumidor, como segue:
O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos (BRASIL, 1990).
Por sua vez, o artigo 14, da legislação citada, menciona que: “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” (BRASIL, 1990). Assim sendo, menciona Leonardi (2005, p. 71) que: “Não se pode olvidar que a responsabilidade objetiva, fundamentada na teoria do risco criado, foi concebida como exceção, e não como regra.
