Miraculous weight-loss medications: the right of consumers
against misleading advertising
Medicamentos milagrosos de emagrecimento: o direito dos consumidores frente às
propagandas enganosas
Medicamentos milagrosos de adelgazamiento: el derecho de los consumidores frente a
las propagandas engañosas
ABSTRACT
Objective: The purpose of this paper is to discuss the abuse committed by the advertising campaigns
of beauty products, more precisely weight loss products titled "miraculous". Methodology: It is a bibliographical and documentary revision, especially, of Law no. 8.078 / 90. Results: The consumer society suffers daily with advertisements and advertisements created by companies that use aggressive marketing. However, sometimes such advertising results in damage to consumers, both material and moral. The constant demand for the ideal "standard" of being thin strengthens the consumer market, resulting in supplier companies and advertising agencies taking advantage, through the dissemination of misleading or abusive advertising. This prevails over consumer vulnerability, which, in turn, entraps them in camouflage of such inappropriate and illegal disclosure. Conclusion: Faced with this problem, the Consumer Law Code presents a list of normative provisions with the aim of protecting consumers harmed by misleading advertising.
RESUMO
Objetivo: Este artigo possui como escopo dissertar acerca dos abusos cometidos pelas campanhas
publicitárias de produtos de beleza, mais precisamente produtos de emagrecimento intitulados como “milagrosos”. Metodologia: Trata-se de revisão bibliográfica e documental, especialmente, da Lei n.º 8.078/90. Resultados: A sociedade do consumo sofre diariamente com propagandas e publicidades criadas por empresas que se utilizam de marketing agressivo. Contudo, por vezes, as referidas publicidades acarretam em danos aos consumidores, tanto de ordem material quanto moral. A busca constante em virtude do “padrão” ideal de magreza fortalece o mercado de consumo acarretando o aproveitamento das empresas fornecedoras e agências publicitárias que, através da divulgação de publicidades enganosas ou abusivas, se prevalecem da vulnerabilidade do consumidor, o qual se torna vítima da armadilha camuflada dessa divulgação inadequada e ilegal. Considerações Finais: Diante desta problemática, o Código de Direito do Consumidor apresenta uma relação de dispositivos normativos com o objetivo de proteger os consumidores lesados pela publicidade enganosa.
RESUMEN
Objetivo: Este artículo tiene como objetivo disertar acerca de los abusos cometidos por las campañas
publicitarias de productos de belleza, más precisamente productos de adelgazamiento intitulados como "milagrosos". Metodología: Se trata de revisión bibliográfica y documental, especialmente, de la Ley nº 8.078 / 90. Resultados: La sociedad del consumo sufre diariamente con propagandas y publicidades creadas por empresas que se utilizan de marketing agresivo. Sin embargo, a veces, dichas publicidades acarrean daños a los consumidores, tanto de orden material y moral. La búsqueda constante en virtud del "patrón" ideal de magreza fortalece el mercado de consumo acarreando el aprovechamiento de las empresas proveedoras y agencias publicitarias que, a través de la divulgación de publicidad engañosas o abusivas, se prevalecen de la vulnerabilidad del consumidor, el cual se vuelve víctima de la vulnerabilidad del consumidor, la trampa camuflada de esa divulgación inadecuada e ilegal.
Conclusión: Ante esta problemática, el Código de Derecho del Consumidor presenta una relación de
dispositivos normativos con el objetivo de proteger a los consumidores perjudicados por la publicidad engañosa.
Giorge André Lando¹
Bruna Almeida Martins²
Gabriella Caldas Clementino²
¹Advogado. Docente do Curso de Direito. Pós-Doutor em Direito – UNIME/Itália. Doutor em Direito - FADISP. Faculdade de Ciências e Tecnologia do Maranhão – Facema. Caxias, Maranhão. Universidade de Pernambuco – UPE. Recife, Pernambuco, Brasil. E-mail: giorlandolando@hotmail.com
²Acadêmica do curso de Direito. Universidade de Pernambuco – UPE. Recife, Pernambuco, Brasil. E-mail:
brunaalmeidamartins@gmail.com;gabriellacaldasc@gmail.com
ORIGINAL / ORIGINAL ARTICLE / ORIGINALE
Descriptors
Diarrhea Infantile. Primary Prevention. Nursing Care.
Descritores
Diarreia infantil. Prevenção Primária. Cuidados de enfermagem.
Descriptores
Diarrea infantile. Prevención Primaria. Atención de enfermería.
Sources of funding: No Conflict of interest: No
Date of first submission: 2016-11-12 Accepted: 2017-01-19
Publishing: 2017-03-28
Corresponding Address
Giorge André Lando
Faculdade de Ciências e Tecnologia do Maranhão
Rua Arão Reis, n.º 1000. Bairro Centro
CEP 65606-020. Caxias (MA), Brasil Telefone: 99 3422-6800
INTRODUÇÃO
Com o passar dos anos os padrões de beleza foram sendo alterados de acordo com a imposição social. A indústria da saúde e do “bem estar” exibe hoje um mercado de bilhões de reais. Todo esse comércio se alimenta da vaidade e necessidade de autoafirmação. Uma das melhores maneiras encontradas pela indústria da beleza para vender tudo isso é impondo aos consumidores o modelo de corpo perfeito que deve ser buscado e almejado por todos.
Distantes de conquistas reais, que envolvem tempo, determinação, esforço físico, abstinência – e, mais do que isso – responsabilidades, a sociedade tem preferido o caminho mais fácil, imediato, e que proporciona em prazer automático: um corpo bonito e escultural em curto espaço de tempo. A solução ou a “poção milagrosa” seriam os medicamentos para emagrecimento, segundo a publicidade, o que vem crescendo cada vez mais no Brasil. Os fornecedores utilizam-se de ferramentas publicitárias agressivas como meio de conquistar os consumidores. A mídia propaga a ideia de que tudo é natural e que as pessoas que estão inseridas naqueles padrões são mais felizes. Entretanto, ocultam a respeito dos reais riscos dos medicamentos distribuídos.
Porém, quando uma propaganda divulga informações sobre determinado produto que não correspondem a verdade e causa prejuízo ao consumidor, o fornecedor que a difundiu deve ser responsabilizado pela sua veiculação. Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor busca proteger a parte mais vulnerável da relação.
A Política Nacional das relações de consumo tem como alicerce a busca pelo equilíbrio entre consumidores e fornecedores de modo a garantir a proteção e a defesa do consumidor. A regulamentação da publicidade surgiu para impedir todas as irregularidades e os desequilíbrios nas relações de consumo.
Diante dessas considerações, o tema que será desenvolvido neste trabalho tem como propósito alertar aos consumidores sobre os efeitos das propagandas enganosas utilizadas pela indústria do consumo e da beleza, bem como informar aos consumidores quais são os seus direitos frente a tal abuso. A relevância desse
trabalho baseia-se na atualidade do tema, nas dificuldades latentes e na vulnerabilidade dos consumidores frente ao poder dos fornecedores.
PUBLICIDADE ENGANOSA DOS MEDICAMENTOS
MILAGROSOS PARA EMAGRECIMENTO.
A ideia de publicidade enganosa consiste no modo pelo qual a propaganda induz o consumidor em erro ao apresentar características e vantagens, as quais um determinado produto não possui. Assim, tem-se mais precisamente que a publicidade enganosa é a publicidade falsa, que pode induzir o consumidor em determinado equívoco a “respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados” (Art. 37 §1º do CDC).
A indução a erro, como exposto, pode ocorrer pela veiculação de informações falsas (publicidade enganosa por ação ou comissão) ou pela omissão de informações relevantes (publicidade enganosa por omissão). Ademais, importa esclarecer que ela pode ser total ou parcialmente falsa, ou seja, conter informações verdadeiras associadas a informações falsas (LAGES, 2016, p. 249).
Sobre a enganosidade por omissão, Nunes (2010, p. 554) afirma:
Assim, há que definir “essencial” como todo dado que é “simultaneamente” inerente ao produto ou serviço e desconhecido do consumidor. Se o consumidor conhece o componente essencial do produto ou do serviço, o fornecedor não precisa necessariamente informá-lo ao mercado. (...) Em suma, tudo aquilo que, apesar de ser essencial, já faz parte do conhecimento regular do consumidor não tem necessidade de ser mencionado. A contrario sensu, sempre que o dado for essencial, mas por algum motivo não for conhecido do consumidor, por ser novo ou por divergir do que este pensa como uso normal, deve ser informado. E, também, é essencial o elemento cuja omissão acaba por influenciar a decisão do consumidor para adquirir o produto ou serviço.
É notório que os fornecedores e agências responsáveis pela publicidade batalham para alcançar o sucesso de suas campanhas publicitárias estimulando o consumismo exacerbado, através da divulgação dos produtos, com finalidade de influenciar o público alvo,
para que este mantenha o desejo incontrolável de consumir.
Um dos melhores exemplos dessas campanhas promovidas diz respeito aos produtos de emagrecimento, os quais facilmente atraem os consumidores em virtude do “estereótipo perfeito”, que é implantado e influenciado principalmente pela mídia, a qual dita os critérios de beleza onde a magreza é idealizada cegamente.
O sentimento de frustração daquele que não se encaixa nos critérios impostos pela mídia nutre o padrão da magreza, pois é considerado degradante não o acompanhar. Sua busca constante torna a inferioridade perpétua, já que quando o padrão de magreza é alcançado, existe a obrigação permanente de mantê-lo ou o temor de perdê-lo. Destarte, o sentimento de inferioridade “ameaça” àqueles que não conseguem seguir o modelo padrão, causando baixa autoestima e, nos casos mais graves, um sentimento de limitação física, como se o oposto ao padrão decretado pela sociedade, significasse uma “deformidade patológica”.
A constante busca pelo padrão de beleza fortalece, pois, as relações de consumo, de forma que a preocupação das pessoas pelas medidas ideais ocasiona uma maior procura por produtos de emagrecimento. A partir daí se tem o aproveitamento das empresas fornecedoras e agências publicitárias que através da divulgação de publicidades enganosas ou abusivas se prevalecem da vulnerabilidade do consumidor, o qual se torna vítima da armadilha camuflada dessa divulgação inadequada e ilegal. Contudo, as consequências causadas as consumidores não se limitam apenas a esfera patrimonial como bem aponta Benjamim (2014, p. 281):
Esse traço patológico afeta não apenas os consumidores, mas também a sanidade do próprio mercado. Provoca, está provado, uma distorção no processo decisório do consumidor, levando-o a adquirir produtos e serviços que, se estivesse mais bem informado, possivelmente não adquirisse.
Para corresponder às condições do mundo empresarial, que é altamente competitivo, a publicidade moderna precisa dispor de técnicas cada vez mais persuasivas e convincentes – muitas vezes falaciosas ou omissas, total ou parcialmente –, como forma de tornar mais atraente o anúncio veiculado. Sendo assim, impõe-se
muitas vezes a divulgação de medicamentos falsos de emagrecimento ou até mesmo com alguma eficácia, mas, em contrapartida, com graves efeitos colaterais, os quais ocasionam sérios malefícios à saúde.
Um levantamento feito pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) mostra que não para de crescer no Brasil o consumo de sibutramina, um remédio para controlar o apetite. No ano de 2014 foram vendidas mais de 3 milhões de caixas em comparação aos anos de 2012 e 2013, nos quais foram vendidas mais de 2 milhões (ALVARENGA, 2015).
O medicamento acima citado é só um dos vários exemplos dos medicamentos que hoje constam no mercado e que trazem efeitos colaterais extremamente perigosos aos consumidores. Ocorre que, a indústria da beleza, ao buscar lucros e compradores, ludibria os consumidores sobre os reais efeitos produzidos por esses produtos.
A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR DIANTE DA PUBLICIDADE ENGANOSA
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 4º, traz como princípio basilar a vulnerabilidade do consumidor frente aos fornecedores de produtos ou serviços. Tal fato se dá pelo desenvolvimento econômico e social pautados no sistema capitalista de consumo, no qual os consumidores são educados a acreditar que a felicidade “se compra”.
Essa parcela da sociedade, a qual consegue alcançar o padrão determinado pela moda, obtém uma mera satisfação, sensação passageira, o que muito se difere de felicidade, já que, como bem se sabe, sempre irá surgir um melhor produto ou serviço a ser implementado. Ademais, imperioso enaltecer a respeito da imposição realizada pelo mercado de consumo no que tange às escolhas a serem realizadas, ainda que sejam transmitidas de forma bastante implícita, as propagandas conseguem alcançar os mais diversos níveis psíquicos do consumidor influenciando, pois, no objeto de consumo almejado.
Destarte, não seria um equívoco afirmar que as escolhas acabam sendo determinadas pelos fornecedores que estabelecem o produto (ou serviço) a ser almejado e
as suas características. Ressalte-se ainda que a própria sociedade e os determinismos aos quais lhe são transmitidos, também por influência dos mercados de consumo, contribuem para a preferência por determinado produto.
O fornecedor é detentor do conhecimento técnico da produção e do fornecimento de seu serviço, podendo, assim, impor sua vontade ante ao despreparo do consumidor. As escolhas de consumo feitas pelo consumidor não são livres, mas direcionadas pelos fornecedores, que determinam o produto e as suas características, e como será promovido o serviço, cabendo ao consumidor à escolha de consumir ou não dentro dos critérios estabelecidos pelo fornecedor (ALEXANDRIDIS, 2014).
Os fornecedores tem a propaganda como principal mecanismo para fazer os consumidores acreditarem nessa satisfação emocional através das compras e julgá-la como verdadeira – e essa necessidade não é acidental, mas sim influenciada pela conveniência econômica e política que rodeia a sociedade capitalista de consumo.
A mídia, através das suas propagandas, não só controla o consumo de produtos, mas também os padrões de estereótipos e as representações sociais, podendo reforçar ideais de beleza ou propor novas maneiras de enxergá-los, como adiante será demonstrado.
O culto ao corpo no Brasil surgiu, sobretudo, a partir da década de 1920, com a chegada do cinema, onde era exposto o ideal físico que todos deveriam seguir. Com o passar dos anos e o crescimento da indústria de cosméticos, da publicidade e da moda, os padrões foram sendo modificados e o corpo magro passou a ser o ideal buscado pelas pessoas. Segundo Castro (2003), a partir daí surge a necessidade de os indivíduos tomarem para si a responsabilidade de desenhar o seu próprio corpo, como forma de definir a sua identidade e o projeto do “self”. Ainda, conforme Santos (2015):
A ditadura de um padrão físico foi moldada pela mídia e pelo mundo da moda, no qual, atingir o padrão ideal do corpo é objetivo de vida, sem levar em conta as consequências e prejuízos à saúde. As publicidades enganosas e abusivas não afetam apenas os consumidores, mas também a sanidade e o equilíbrio do mercado, gerando dificuldade no poder de decisão do consumidor e levando-o a optar por produtos que, caso
estivesse mais bem informado, provavelmente não o faria.
Nos dias atuais, a indústria da beleza torna-se cada vez mais forte e a preocupação com a estética e o corpo perfeito é para muitos o sentido da sua existência. Assim, com a propagação da concepção de beleza e sucesso criado pelos meios midiáticos, a disponibilidade e procura por produtos e serviços que ajudam os consumidores a almejarem esse “padrão” vêm crescendo demasiadamente.
Porém, muitos produtos que proporcionam este ideal, como os de emagrecimento, não são regulamentados e alguns, apesar de estarem devidamente regularizados produzem efeitos colaterais perigosos a saúde do consumidor, a exemplo da sibutramina. Além disso, existe o emprego da publicidade enganosa como instrumento para divulgar e comercializar com mais facilidade seus produtos, levando o consumidor ao erro.
Para Bauman (2001, p. 90), a vida organizada em torno do consumo é guiada por desejos:
A vida organizada em torno do consumo, por outro lado, deve se bastar sem normas: ela é orientada pela sedução, por desejos sempre crescentes e quereres voláteis- não mais por regulação normativa. Nenhum vizinho em particular oferece um ponto de referência para uma vida de sucesso; uma sociedade de consumidores se baseia na comparação universal- e o céu é o único limite. A ideia de “luxo” não faz muito sentido, pois a ideia é fazer os luxos de hoje as necessidades do amanhã, e reduzir a distância entre o “hoje e o “amanhã” ao mínimo - tirar a espera da vontade. Como não há normas para transformar certos desejos em necessidades e para deslegitimar outros desejos como “falsas necessidades”, não há teste para que se possa medir o padrão de “conformidade”.
A partir da análise do pensamento do autor, entende-se a ideia de que os consumidores são guiados por devaneios ou ilusionismos com alto grau de fugacidade. O desígnio de fazer parte da sociedade com prestígio e satisfação, pois, passa a ser extremamente atrelado aos desejos consumeristas. De forma mais específica, as promessas milagrosas implantadas se tornam fruto da vontade pessoal, muitas vezes ingênua à percepção de abusos.
O corpo perfeito exibido pela mídia constitui paradigma para os anseios consumeristas os quais passam
a atrelar o produto à determinada forma de satisfação pessoal, incentivando assim a movimentação do mercado. O ideal de beleza é o elemento utilizado pelas pessoas para formar seus conceitos e fazer prejulgamentos acerca da personalidade, status e posição social de outras pessoas.
Nessa toada, imperioso ressaltar acerca de determinadas substâncias prejudiciais à saúde as quais, não de forma incomum, estão compostas nos produtos de emagrecimento. Sob esse escopo, o uso destes deveria ser advertido pela própria publicidade de forma que o acompanhamento médico fosse tido como essencial. São exemplos possíveis de efeitos colaterais as intoxicações, problemas nos sistemas cardiovascular e nervoso, além de manchas ou espinhas na pele.
A exposição prolongada a imagens “não padrão”, portanto, provoca efeitos negativos nos indivíduos e na sociedade como um todo. Assim, a indústria da beleza faz com que o consumidor busque produtos de emagrecimento para alcançar o modelo imposto e, dessa forma, ser aceito na sociedade, muitas vezes em detrimento da própria saúde e bem estar.
É nessa perspectiva que o Código de Defesa do Consumidor busca proteger essa parte mais vulnerável da relação. Dessa forma, a Política Nacional das relações de consumo tem como alicerce o equilíbrio entre consumidores e fornecedores de modo a garantir a proteção e a defesa do consumidor. A regulamentação da publicidade surgiu para impedir todas as irregularidades e os desequilíbrios nas relações de consumo.
A intervenção do Estado é devida, portanto, quando esta vem para viabilizar as relações de consumo e fazer valer os direitos coletivos e individuais dos consumidores. Qualquer outra forma de intervenção estatal vai de encontro aos princípios constitucionalmente garantidos.
Nesse sentido, tem-se que todo consumidor que for prejudicado por informações falaciosas, tanto de forma proposital como sem a aferição de culpa, terá o direito de reparação do dano ressarcida por quem lhe vendeu o produto ou prestou o serviço.
Outrossim, é lhes garantido o direito de serem ouvidos pelos próprios fornecedores, das mais diversas formas – alguns possuem Serviço de Atendimento ao
Consumidor (SAC) ou Ouvidoria –, que devem atendê-los com qualidade e eficiência. Outra garantia essencial para tutelar o direito consumerista é o acesso à Justiça através da provocação do Judiciário, o qual deve apreciar sua demanda e conceder a tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativa a um direito.
DIREITOS DOS CONSUMIDORES FRENTE ÀS
PROPAGANDAS ENGANOSAS
Frente a esses abusos que coíbem e interferem o poder de decisão dos consumeristas na escolha do produto, tem-se uma legislação recente e vasta amparada pela Constituição da República e pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), sendo, todavia, ainda pouco utilizada.
É oportuno destacar que, a proteção ao consumidor ganhou força principalmente a partir do desencadeamento do processo industrial em que ocorreu a massificação dos produtos comerciais. No Brasil, este direito logrou êxito com a promulgação da Constituição Federal de 1988 a qual, dentro do título sobre os Direitos e Garantias Fundamentais, conferiu a obrigação do Estado para com a defesa do consumidor. Posteriormente, em meados de 1990, surgiu o Código de Defesa do Consumidor, dispondo normas de ordem pública e de interesse social, inaugurando, pois, uma nova ordem jurídica protecionista em razão da vulnerabilidade da parte mais fraca das relações de consumo.
Diversos são os artigos que amparam os consumidores no que diz respeito à publicidade enganosa propagada pela indústria farmacêutica de produtos de emagrecimento, cite-se como exemplo o art. 37 do CDC no qual aborda especificamente sobre a Publicidade Enganosa determinando a proibição da mesma e estabelecendo que é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
Sobre este assunto, adverte Lages (2016, p. 249) que a “análise dos fatores de enganosidade não pode dar margens a exageros imotivados e facilmente perceptíveis
pelo vulgo comum e pelo discernimento do homem médio, sob pena de tolher injustificadamente a criatividade de algumas publicidades”.
Acrescente-se que os efeitos desses tipos de publicidade não só afetam os indivíduos que fazem uso dos medicamentos milagrosos indicados, mas a coletividade de pessoas que estão expostas a ela. A publicidade enganosa atinge direitos de natureza difusa, direitos transindividuais. “Nesta relação jurídica, temos sujeitos de direitos indeterminados e indetermináveis, ou seja, são titulares desse direito os consumidores de uma forma geral, que estão expostos a determinado fato na relação de consumo” (GIANCOLI; ARAÚJO JR., 2016, p. 208).
Porém, quando uma propaganda de
medicamentos ludibria o consumidor, esta poderá estar atingindo tanto sujeitos indeterminados – quando divulgada e propagada em meios de comunicações – quanto sujeitos determináveis e determinados, tendo todos estes, indiscutivelmente, meios legais para combatê-la.
A fim de combater tal situação, o Código de Defesa do Consumidor trouxe a criação da categoria dos direitos e interesses individuais homogêneos e ampliando ainda mais o espectro de incidência da Ação Civil Pública, possibilitando a impetração de processos coletivos.
Ainda, uma curiosa medida que pode ser tomada nestes casos é a contrapropaganda na qual se dá direito ao oposto da divulgação publicitária, pois se destina a desfazer efeitos ilícitos detectados e apenados na forma do CDC. Dessa forma, pode existir uma propaganda desfazendo a publicação enganosa anteriormente divulgada.
Além disso, de acordo com o artigo 67, do CDC, a prática da publicidade enganosa ou abusiva está tipificada como crime, pois dispõe que aquele que fizer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva, poderá responder com pena-detenção de três meses a um ano e multa.
Segundo Diniz (2013, p. 39):
A responsabilidade jurídica abrange a
responsabilidade civil e a criminal. Enquanto a responsabilidade penal pressupõe uma turbação social, ou seja, uma lesão aos deveres de cidadãos para com a ordem da sociedade, acarretando um dano social determinado pela violação da norma penal, exigindo para
reestabelecer o equilíbrio social investigação da culpabilidade do agente ou o estabelecimento da
antissociabilidade do seu procedimento,
acarretando a submissão pessoal do agente à pena que lhe for imposta pelo órgão judicante, tendendo, portanto, à punição, isto é, ao cumprimento da pena estabelecida na lei penal, a responsabilidade civil requer prejuízo a terceiro, particular ou Estado.
Ademais, a responsabilidade civil corresponde à obrigação de reparar algum dano causado a outrem, no caso da publicidade enganosa, o responsável pelo dano irá responder perante o consumidor. Logo, se houver a violação de um dever jurídico originário, causando sobretudo prejuízo ao consumidor, estar-se-á diante da fonte geradora de responsabilidade civil.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor responsabiliza objetivamente o fornecedor/anunciante que veicula publicidade enganosa ou abusiva, de acordo com a norma prevista em seu art. 30. Mesmo que o fornecedor/anunciante não tenha agido com a intenção de enganar os consumidores, a tese da responsabilidade civil objetiva exige o reparo do dano, na eventualidade de uma publicidade ilícita. Para tanto, é suficiente provar o dano publicitário e o nexo causal, pois não é necessária a discussão da culpa (elemento subjetivo).
Acerca do dever de responsabilidade objetiva ensina Benjamin (2014, p. 282):
não se exige prova de enganosidade real, bastando a mera enganosidade potência (“capacidade de indução ao erro”); é irrelevante a boa-fé do anunciante, não tendo importância o seu estado mental, uma vez que a enganosidade, para fins preventivos e reparatórios, é apreciada objetivamente.
O fornecedor-anunciante sempre será
responsabilizado caso seu anúncio cause danos e responderá por inserção de cláusula contratual ou sua nulificação em função do comércio. Já em relação à agência e ao veículo de comunicação, a responsabilidade é subjetiva, pois é necessário analisar se ambos agiram com dolo ou culpa, ou seja, exige-se que o ofendido comprove o dolo ou a culpa do autor do dano.
Saliente-se que quando o fornecedor toma conhecimento dos riscos de seu produto ou serviço, após disponibilizá-lo e anuncia o mesmo, deverá anunciar os possíveis malefícios que o produto ou serviço é capaz de
emagrecimento: o fornecedor no momento em que anuncia, não sabe que o produto é prejudicial à saúde.
Ademais, conforme enaltecido, a publicidade é um direito e risco do anunciante, portanto, aquele que faz uso da publicidade deve respeitar os princípios do Código de Defesa do Consumidor.
Vale ressaltar que quando um fornecedor publica uma propaganda ele está por sua conta e risco. O uso da mesma estabelece respeito aos princípios do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, sendo necessário o enquadramento legal, conforme dispõe o artigo 31, do CDC:
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua
portuguesa sobre suas características,
qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Percebe-se, por conseguinte, que legislador demonstrou aversão pela publicidade enganosa, afinal, ela não afeta apenas os consumidores, mas também a sanidade do mercado, dificultando o poder de decisão do consumidor, levando-o a optar por produtos e/ou serviços que, caso estivesse mais bem informado, provavelmente não o faria.
É latente, portanto, a necessidade de regulamentada da propaganda pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo este o instrumento legal, com o fito de coibir e punir a prática prejudicial da publicidade enganosa, a qual produz demasiados danos aos consumidores.
Inegável que os consumidores desses
medicamentos ditos milagrosos, após terem seus direitos violados por meio das publicidades enganosas, podem recorrer ao judiciário com o escopo de obterem as mais diversas formas de defesas dos seus direitos e interesses. O art. 81 do CDC preleciona que esta defesa dos próprios consumidores no sentido estrito ou das demais vítimas – consumidores equiparados – poderá ser executada em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Sob o tema, ensina Lages (2016, p. 403-404) que: A sistemática do Código Civil é centralizada na tutela individual. Para a relação de consumo,
muitas vezes a atuação individual do consumidor pode mostrar-se insuficiente em virtude do custo da demanda, dos valores menores de alguns danos em matéria de consumo, da perda de tempo, da ignorância do consumidor e do descrédito no judiciário, fatores que podem desestimular o consumidor a ingressar em juízo. Assim, todas as pessoas e órgãos mencionados no art. 82 poderão propor toda e qualquer ação coletiva, em nome próprio, defendendo interesses do consumidor e cada um dos legitimados poderá, independentemente da autorização de outro, ajuizar a demanda, isoladamente ou em conjunto (GIANCOLI; ARAÚJO JR., 2009, p. 209).
Mais à frente o art. 83, como uma norma geral em total consonância com as garantias básicas do consumidor de proteção a vida, saúde e segurança contra os riscos e
danos provocados (art. 6o, I, CDC), prevê que são
admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela.
Ademais, para a efetivação da tutela jurisdicional em favor do consumidor, o CDC, em seu art. 84, no intuito de garantir o cumprimento da obrigação in natura e o perecimento de direitos, admite que o juiz confira tutelas específicas (antecipatórias ou definitivas) às partes:
O disposto nos arts. 461 e 461-A do CPC/1973 (arts. 498 e 499 do CPC/2015), corroborado pelo art. 84, § 5.º, do CDC, representa rol exemplificativo, uma vez que, além das tutelas ali contidas, o juiz poderá fixar outras que entender necessárias para a efetivação da obrigação (GIANCOLI; ARAÚJO JR., 2016, p. 210). Em arremate, outro instrumento de poder dos consumidores frente aos perigosos medicamentos é o artigo 102 do CDC, que prevê a possibilidade de ser proposta uma ação para compelir o Poder Público a proibir, em todo o território nacional, a produção, divulgação distribuição ou venda, de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal.
Assim, quando o Poder Público não adota espontaneamente as medidas que se fizerem necessárias, os legitimados no art. 82 podem mover processo judicial para obrigar que o faça.
Pode ainda ser ajuizada uma ação de "obrigação de fazer", em que o autor da ação pleiteia ao juiz que fixe um prazo para que o Poder Público tome as medidas necessárias. No final desse prazo, o Poder Público arcará
com uma multa para cada dia de descumprimento da ordem judicial, sem prejuízo da responsabilidade dos agentes administrativos omissos.
Destarte, conclui-se que diversas são as possibilidades de tutelar o bem jurídico em estudo, qual seja os fatos e vícios ocasionados pelas publicidades enganosas no âmbito dos medicamentos milagrosos de emagrecimento, não sendo estas exauridas meramente no CDC, mas sim possuindo uma vasta fonte legal – e também constitucional.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como observado, a publicidade tem como finalidade promover a venda dos produtos de emagrecimento anunciados, gerando lucros muitas vezes exorbitantes e indevidos ao fornecedor e ao anunciante, que se valem da publicidade enganosa e abusiva como instrumento facilitador da sua aprovação no comércio. Dessa forma, os fornecedores podem colocar em risco, por muitas vezes, a saúde dos consumidores que se utilizam desses produtos acreditando na sua eficácia.
Por conta da evolução social e o despreparo com esse novo tipo de conjuntura, foi necessária a intervenção do Direito para regular as relações de consumo. O objetivo da intervenção foi reduzir os efeitos danosos ao consumidor diante das consequências que a publicidade enganosa pode gerar a parte vulnerável da relação de consumo. Pois, como até então demonstrado, a publicidade contaminada por elementos enganosos é capaz de prejudicar os consumidores.
Nesses termos, o CDC proíbe toda publicidade enganosa ou abusiva, já que se encontram em oposição aos ditames legais de defesa ao consumidor. Não pode o fornecedor, pois, induzir o consumidor a erro, utilizando-se de falácias ou mesmo utilizando-se omitindo de algum dado essencial do produto (ou serviço).
O novo padrão de corpo é incentivado pela indústria do emagrecimento e, mesmo que indiretamente, pela mídia e indústria da moda, fazendo os consumidores acreditarem que a magreza é a solução dos problemas com o destino à “felicidade humana”.
Compreende-se que a publicidade é um direito praticável à conta e risco do anunciante, assim, aquele
que faz uso da publicidade dos produtos de emagrecimento, deve respeitar os princípios do Código de Defesa do Consumidor, pois esses, quando feridos por elementos enganosos ou abusivos é capaz de prejudicar os consumidores e fornecedores (concorrentes).
Os consumidores por sua vez, consomem os produtos de emagrecimento e caem nas armadilhas dos fornecedores, os quais os induzem a erro com informações enganosas e abusivas, inclusive com omissões relacionadas aos riscos e as verdadeiras consequências relacionadas ao produto.
Ao ser propagada uma publicidade enganosa pode ser imposto ao fornecedor, de forma administrativa ou judicial, o dever de divulgar uma contrapropaganda na tentativa de minimizar ou desfazer os efeitos negativos do anúncio denunciado. Importante enaltecer que não se trata de medida para denegrir a imagem do fornecedor ou de seu produto, mas sim apagar – ou pelo menos tentar – os reflexos negativos, criados pela publicidade veiculada, no comportamento do consumidor. Ademais, aquele que fizer ou promover publicidade de produtos de emagrecimento que sabe ou teria a obrigação de saber ser enganosa ou abusiva poderá sofrer pena-detenção de três meses a um ano e multa.
É imprescindível que os fornecedores, agência e veículos de comunicação, tenham obrigação em divulgar a verdade. Assim, os consumidores devem ser alertados acerca dos reais riscos, caso existam, dos produtos de emagrecimento e verdadeiras informações, essenciais para que o consumidor, parte vulnerável das relações de consumo, não adquira o produto pelo fato de ter sido iludido por uma publicidade enganosa e/ou abusiva.
Tão importante como a normatização dos direitos dos consumidores são os possíveis objetos que utilizados para a tutela desses direitos, por vezes ignorados por grande parte dos consumidores.
Dentre as grandes inovações do Código, destaca-se no âmbito da tutela dos interesdestaca-ses individuais, a inversão do ônus da prova no processo civil, prevista no artigo 6º, inc. VIII, nas hipóteses em que se possa vislumbrar a verossimilhança das alegações do consumidor, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
O acesso à justiça é fundamental para a consecução do escopo almejado pelo constituinte (art. 5º XXXII, CR), qual seja a proteção à parte mais vulnerável na relação de consumo.
Dessarte, importantes instrumentos criados tais como a previsão dos Juizados Especiais – facilitando o julgamento de ações de baixa complexidade e conferindo maior simplicidade e velocidade a estas lides – e ainda o instituto da Ação civil Pública – prevendo sua aplicação a todos os interesses difusos e coletivos, até mesmo os direitos individuais homogêneos, de cunho pessoal, mas aferíveis coletivamente, em função de sua origem comum –são responsáveis por dar maior aplicabilidade ao preceito constitucional.
Nesse diapasão, importa concluir que todos estes instrumentos supracitados, previstos na legislação brasileira, devem ser, inescusavelmente, aplicados nas ocorrências cotidianas em virtude do dever de busca ao maior equilíbrio possível nas relações de consumo. Nesta toada, deve o Estado promover cada vez mais objetivos e instrumentos fortalecedores e garantistícos da efetiva implantação da tutela consumerista. Outrossim, a divulgação destes direitos é essencial para aplicabilidade das normas previstas, já que os próprios cidadãos passam a fiscalizar estes abusos cometidos de forma mais efetiva.
REFERÊNCIAS
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