UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE – UFF FACULDADE DE DIREITO
BACHARELADO EM DIREITO
LAURA TANUS DA GAMA E SOUZA
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EXERCIDO POR ENTIDADES E ÓRGÃOS NÃO JURISDICIONAIS
Niterói 2019
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LAURA TANUS DA GAMA E SOUZA
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EXERCIDO POR ENTIDADES E ÓRGÃOS NÃO JURISDICIONAIS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Cássio Luis Casagrande
Niterói 2019
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LAURA TANUS DA GAMA E SOUZA
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EXERCIDO POR ENTIDADES E ÓRGÃOS NÃO JURISDICIONAIS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovado em 12 de Julho de 2019.
BANCA EXAMINADORA
Prof. Dr. Cassio Luis Casagrande – Orientador UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE - UFF
Prof. Ms. Victor Hugo Pacheco Lemos UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE - UFF
Caroline Rodrigues Oliveira Gomes
Niterói 2019
4 RESUMO
O presente artigo pretende discutir o exercício do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos por de entidades e órgãos não jurisdicionais. Espera-se, através dele, analisar as premissas básicas para o efetivo desempenho da função de verificação da adequação de uma norma com relação à Constituição. Assim, entendendo-se os limites de atuação das instituições não jurisdicionais, examinar-se-á até que ponto ela poderá estar em consonância com o exercício de análise da constitucionalidade das leis, para que, ao final, seja possível concluir pela sua possibilidade ou não.
Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade. Órgãos. Entidades. Não
jurisdicionais. Chefe do Poder Executivo. Órgãos de controle. Tribunal de Contas da União. Conselho Nacional de Justiça.
5 ABSTRACT
This paperwork intends to discuss the non-jurisdictional entities and institutions exercising judicial review. We expect to analyze the basic premises for the effective performance while certificating if the law respects the Constitution. Therefore, considering the limits of performance of non-jurisdictional institutions and entities, we will examine to what extent it may be possible with the exercise of judicial review, if it is possible or not.
Key-Words: Judicial Review. Non-jurisdictional. Entities. Institutions. Chief of
6 SUMÁRIO
1. Introdução ... 7
2. Breve panorama acerca do controle de constitucionalidade brasileiro ... 10
3. Chefe do Poder Executivo ... 15
4. Órgãos de controle ... 19
5. Considerações finais ... 23
7 1. Introdução
O controle de constitucionalidade é, em regra, a via pela qual se busca a devida adequação das normas infraconstitucionais ao instrumento normativo basilar do nosso ordenamento jurídico, qual seja, a Constituição da República. Através dele, intenta-se restaurar a unicidade do sistema, ameaçada diante da quebra de harmonia entre suas partes1.
No Brasil, surge com o advento da Constituição de 1891, recebendo previsão expressa em seus artigos 59 e 602, adotado sob os padrões do modelo norte-americano, que o realiza de forma incidental e difusa. As características do controle concentrado, contudo, foram introduzidas no direito brasileiro através da Emenda Constitucional nº 16, de 1965, fixadas no artigo 101, inciso I, alínea “k”
1 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 23
2 Constituição Federal de 1891:
“Art 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: I - processar e julgar originária e privativamente:
a) o Presidente da República nos crimes comuns, e os Ministros de Estado nos casos do art. 52; b) os Ministros Diplomáticos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade;c) as causas e
conflitos entre a União e os Estados, ou entre estes uns com os outros; d) os litígios e as reclamações entre nações estrangeiras e a União ou os Estados; e) os conflitos dos Juízes ou Tribunais Federais entre si, ou entre estes e os dos Estados, assim como os dos Juízes e Tribunais de um Estado com Juízes e Tribunais de outro Estado. II - julgar, em grau de recurso, as questões resolvidas pelos Juízes e Tribunais Federais, assim como as de que tratam o presente artigo, § 1º, e o art. 60; III - rever os processos, findos, nos termos do art. 81. § 1º - Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas. § 2º - Nos casos em que houver de aplicar leis dos Estados, a Justiça Federal consultará a jurisprudência dos Tribunais locais, e vice-versa, as Justiças dos Estados consultarão a jurisprudência dos Tribunais Federais, quando houverem de interpretar leis da União.”
“Art 60 - Compete aos Juízes ou Tribunais Federais, processar e julgar:
a) as causas em que alguma das partes fundar a ação, ou a defesa, em disposição da
Constituição Federal; b) todas as causas propostas contra o Governo da União ou Fazenda Nacional, fundadas em disposições da Constituição, leis e regulamentos do Poder Executivo, ou em contratos celebrados com o mesmo Governo; c) as causas provenientes de compensações, reivindicações, indenização de prejuízos ou quaisquer outras propostas, pelo Governo da União contra particulares ou vice-versa; d) os litígios entre um Estado e cidadãos de outro, ou entre cidadãos de Estados diversos, diversificando as leis destes; e) os pleitos entre Estados estrangeiros e cidadãos brasileiros; f) as ações movidas por estrangeiros e fundadas, quer em contratos com o Governo da União, quer em convenções ou tratados da União com outras nações; g) as questões de direito marítimo e navegação assim no oceano como nos rios e lagos do País; h) as questões de direito criminal ou civil internacional; i) os crimes políticos. § 1º - É vedado ao Congresso cometer qualquer jurisdição federal às Justiças dos Estados. § 2º - As sentenças e ordens da magistratura federal são executadas por oficiais judiciários da União, aos quais a polícia local é obrigada a prestar auxílio, quando invocado por eles.”
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da Constituição Federal de 19463, que atribuía competência ao Supremo Tribunal Federal para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato federal, sendo o Procurador-Geral da República o único legitimado para requerê-la.
Assim, surge o dualismo que até hoje permeia a nossa realidade jurídica, possibilitando a realização do controle de forma difusa, incidentalmente pela jurisdição ordinária, bem como de forma abstrata, concentrando a atribuição no Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, ou nos Tribunais de Justiça dos Estados, nos casos das Representações de Inconstitucionalidade (artigo 125, §2º, CRFB).
A Carta Magna promulgada em 1988 trouxe ao sistema misto uma série de inovações, entre elas (i) a ampliação do rol de legitimados para a propositura das ações diretas de controle de constitucionalidade (artigo 103, CRFB); bem como (ii) a introdução de outros mecanismos de controle, como ação direta de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, §2º, CRFB), o mandado de segurança coletivo (artigo 5º LXX, CRFB) e o mandado de injunção (artigo 5º, LXXI, CRFB). O foco do controle de constitucionalidade, portanto, passou a ser seu viés concentrado, ainda que o incidental seja, também, amplamente utilizado.
Com efeito, sabe-se que a realização da adequação da norma ou ato normativo, quando já em vigor, à Constituição é atribuição do Poder Judiciário, a ele conferida em razão do sistema de freios e contrapesos4. No entanto, é igualmente facultado ao Legislativo e ao Executivo o poder de questionar a
3 Constituição Federal de 1946:
“Art 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: I - processar e julgar originariamente: (...) k) a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, encaminhada pelo Procurador-Geral da República.”
4 Ana Cândida da Cunha Ferraz defende que “o estabelecimento de freios e contrapesos serve ao fim inspirador do princípio – limitação do poder – constituído, portanto, antes instrumento jurídico-institucional que visa a impedir que um poder se sobreponha ao outro, do que a propiciar a interferência, sobretudo política, de um poder sobre o outro” (FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes. O poder congressual de sustar atos normativos do Poder
Executivo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais 1994. p. 13). Ainda, Luís Roberto Barroso
afirma que “o conteúdo nuclear e histórico do princípio da separação de Poderes pode ser
descrito nos seguintes termos: as funções estatais devem ser divididas e atribuídas a órgãos diversos e devem existir mecanismos de controle recíproco entre eles, de modo a proteger os indivíduos contra o abuso potencial de um poder absoluto” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo.
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constitucionalidade de lei, em distintos momentos, conforme previsão constitucional, o que se demonstrará mais adiante.
A despeito disso, não há qualquer dispositivo legal expresso no ordenamento pátrio que permita a realização de controle de constitucionalidade, ainda que por meio da via incidental, por órgãos que não exerçam jurisdição. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, editou o verbete nº 347 de sua Súmula, em sessão plenária no ano de 1963, ainda na vigência da Constituição de 1946, por meio da qual permite a apreciação da constitucionalidade das leis e atos do poder público pelo Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições.
Ora, sabe-se que se trata de contexto constitucional completamente distinto dos dias atuais e que muito já se alterou desde então. Por conseguinte e principalmente após a expansão do rol de legitimados ativos para a propositura de ações direta de constitucionalidade, o teor da referida súmula, para muitos, se encontra superado5. Para além, certos doutrinadores acreditam, ainda, que não se trata de uma autorização expressa para a realização do controle e que não se deve interpretá-la de forma literal6.
De todo modo, diante das divergências doutrinárias e da ausência de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade de exercício de controle de constitucionalidade de normas por entidades e órgãos não jurisdicionais, o presente trabalho possui o objetivo de analisar a plausibilidade desta questão, ainda amplamente controversa.
Nesse contexto, inicialmente, (i) será feita uma abordagem geral acerca do controle de constitucionalidade brasileiro e suas mais variadas modalidades. Em seguida, serão expostas considerações acerca do exercício do controle de constitucionalidade pelo (ii) Chefe do Poder Executivo; bem como (iii) por órgãos de controle, tais como o Tribunal de Contas da União (TCU) e o Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
5 STF – MS 25888-MC/DF, Min. Rel. Gilmar Mendes, julgado em 22.03.2006, DJ 29.03.2006. 6 ROSILHO, André. Tribunal de Contas: competências, jurisdição e instrumentos de controle.
10 2. Breve panorama acerca do controle de constitucionalidade brasileiro
O sistema brasileiro de controle jurisdicional de constitucionalidade é enquadrado no tipo misto, conjugando características presentes no mundo do
common law – sob influência do modelo norte-americano, incorporamos o
controle difuso, de forma excepcional - com peculiaridades do civil law – sob influência do modelo europeu, adotamos a via direta e concentrada, inclusive como regra7. Assim, trata-se de dualismo singular e característico, repleto de peculiaridades.
Em virtude de ser realizado em momento posterior à promulgação de lei, diz-se que se trata de controle repressivo de constitucionalidade, vez que visa a suspender-lhe a eficácia8. Isso, pois o Poder Judiciário é encarregado, via de regra, de reestabelecer a ordem normativa de nosso sistema jurídico, quando em desarranjo, após o início da vigência de lei ou ato normativo que tenha desencadeado tal conjuntura.
Em consonância com o artigo 102, inciso I, alínea “a”, da Carta de 19889, que consagra o exercício do controle concentrado de constitucionalidade, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal é o verdadeiro guardião da Constituição. Cabe a ele processar e julgar as ações que questionam a compatibilidade das normas com a Lei Maior e que assim o fazem por meio de seu pedido principal. A Corte cumpre este papel, especialmente, mediante o julgamento de Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs), Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs), Ações Diretas de Inconstitucionalidade por Omissão (ADOs) e Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs).
7 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 39ª ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2016. P. 52-53.
8 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016. P. 69.
9 Constituição Federal de 1988:
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;”
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Os resultados das decisões proferidas no âmbito destes procedimentos vinculam todo os órgãos do Poder Judiciário, bem como da Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Para além, possuem eficácia erga omnes, ou seja, produzem efeitos não apenas àqueles envolvidos na demanda, mas em face de todos.
Para que seja legítima a decisão proferida em sede de controle concentrado, deve-se observar um importante princípio constitucional, qual seja, o da reserva de plenário, compreendido pelo artigo 97 da Lei Maior10. Por meio deste, garante-se que qualquer decretação de inconstitucionalidade será verificada pela intenção da maioria absoluta dos membros integrantes do órgão julgador.
A medida busca garantir a segurança jurídica, em virtude dos impactos fáticos e normativos que a decisão pode vir a gerar. Assim, a maioria deve compreender a totalidade dos juízes que integram o órgão julgador e não apenas os presentes na sessão de julgamento11.
Por outro lado, permite-se, igualmente, o controle difuso de constitucionalidade, pela via indireta e de exceção, realizado por qualquer juiz ou tribunal, inclusive pelo STF. Aqui, a inconstitucionalidade se apresenta na demanda por meio da causa de pedir, não como seu pedido principal. Destarte, não se busca, primordialmente, suspender os efeitos de lei ou ato normativo vigente, mas sim, afastar a sua aplicação para o caso concreto que se discute casuisticamente. Por esta razão, a decisão proferida em sede de controle difuso gera efeitos apenas inter partes, sem que demais órgãos do aparato estatal possuam o dever de vinculação.
Para além da modalidade repressiva, no entanto, a Constituição da República prevê o controle prévio, qual seja, aquele realizadoainda no decurso do processo legislativo.
10 Constituição Federal de 1988:
“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo
órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”
11 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2017. P. 1060
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Ora, sabe-se que ao final deste procedimento, compete ao Chefe do Executivo a sanção – ou seja, transformando o que era projeto em norma positiva – ou veto – recusando a proposta já votada nas Casas Legislativas -, nos moldes do artigo 66 da Constituição Federal12. A rejeição poderá se concretizar de forma total ou parcial e deverá ser sempre motivada, podendo a justificativa ser jurídica, em casos de flagrante inconstitucionalidade, ou política, quando violar o interesse público.
Nota-se, portanto, que se trata de hipótese de controle de constitucionalidade. Por meio dela, o Chefe do Executivo não permite a entrada em vigor de lei ou ato normativo que viole a Carta Magna. Assim, temos que o veto jurídico por inconstitucionalidade, realizado pelo Presidente da República, conforme o artigo 66, §1º da Constituição13, é forma de controle político preventivo.
Destarte, sabe-se que, em regra, o controle judicial é posterior ao procedimento de elaboração da norma, portanto, repressivo. Já o controle político é preventivo, uma vez que realizado antes da efetiva vigência da lei. Não obstante, são duas as exceções, (i) o controle judicial preventivo; e (ii) o controle político repressivo.
12 Constituição Federal de 1988:
“Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente
da República, que, aquiescendo, o sancionará.
§ 1º Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
§ 2º O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.
§ 3º Decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Presidente da República importará sanção. § 4º O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores.
§ 5º Se o veto não for mantido, será o projeto enviado, para promulgação, ao Presidente da República.
§ 6º Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no § 4º, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final.
§ 7º Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, nos casos dos § 3º e § 5º, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo.”
13 O artigo em epígrafe diz respeito à norma de reprodução obrigatória, ou seja, deverá estar
presente, igualmente, no âmbito dos Estados e Municípios. Assim, os Governadores e Prefeitos terão igual prerrogativa em suas respectivas esferas de poder.
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A primeira delas tem como cerne a correta observância ao devido processo legislativo. Apesar de não expressamente consagrado como forma de controle de constitucionalidade, é possível realizá-lo preventiva e incidentalmente, no contexto da proposição de Emendas Constitucionais que, por ventura, violem os dispositivos constantes dos artigos 59 a 69 da Constituição Federal14.
Nestes casos, deve-se impetrar mandado de segurança perante o Supremo Tribunal Federal, sendo certo que o impetrante – qual seja, o parlamentar - é “titular do direito líquido e certo a não se sujeitar a processo
legislativo inconstitucional, com fundamento no art. 60, §4º, da CRFB.”15 Frise-se, que, diante de tais casos, apenas os parlamentares serão legitimados para tal, uma vez que são os únicos titulares de tal direito subjetivo16.
Assim, não se trata de controle acerca do teor da norma em si, mas sobre atos concretos realizados por congressistas, que acabam por permitir a propositura de Emenda Constitucional, cujo conteúdo viola cláusula pétrea e, consequentemente, infringe as diretrizes que norteiam o devido processo legislativo.
A segunda exceção relativa ao controle político repressivo encontra-se disposta no artigo 49, inciso V, da Constituição. Considerando, novamente, o mecanismo de freios e contrapesos diante do contexto da separação de Poderes, compete ao Congresso Nacional sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa, para que o princípio da legalidade seja assegurado frente a tais condutas abusivas.
Importante ressaltar que, aqui, limita-se à sustação do ato pura e simplesmente, “não sendo legítimo que (...), ainda que sob a forma de lei, venha
14 MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais. 3ª Ed., São
Paulo: Atlas, 2013. P. 216.
15 MORAES, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. rev. atual. e ampl. São
Paulo: Atlas, 2018. P. 652
16 Nas palavras de Ana Paula de Barcellos, aduz-se que “O mesmo não acontece, como regra geral, em relação à violação de normas dos regimentos internos das casas. O Supremo Tribunal Federal considera que a discussão em torno da violação dos regimentos internos da Casa é matéria interna corporis do Legislativo, que não lhe cabe rever.” (BARCELLOS, Ana Paula de.
14 a invadir esfera de reserva administrativa do Executivo ou a disciplinar matéria cuja iniciativa seja a ele reservada.”17
Diante da breve análise acerca do controle de constitucionalidade do Brasil, então, partir-se-á para a discussão acerca de seu exercício por instituições não jurisdicionais.
17 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016. P. 98
15 3. Chefe do Poder Executivo
A Constituição é o instrumento que rege a sociedade como um todo em nosso país. Para além, possui a função precípua de guiar a atuação política de todo o aparato estatal, que compreende a Administração Pública, o Judiciário e o Legislativo18.
Deduz-se, então, que se trata de instrumento que carrega consigo enorme prestígio, devendo ser estritamente respeitado por todos, mas, em especial, pelos mais diversos tipos de entidades públicas. A atividade legislativa deve ser regida pelas diretrizes traçadas no texto constitucional, sendo vedada, essencialmente, a criação de leis que a violem. Nesse diapasão, cabe aos juízes e tribunais atuarem de forma a garantir a efetiva subordinação à Constituição, de modo que ao Poder Judiciário é resguardada a primazia de sua interpretação, decorrente da adoção de um sistema de jurisdição constitucional. Por fim, o Executivo encarrega-se de dar cumprimento às determinações expressas na Carta Magna, bem como às leis que dela derivam19.
Assim, evidencia-se o importante papel exercido por todas as esferas de poder no resguardo de nossa Lei Maior, ao interpretá-la e aplicá-la, sendo incorreto assumir, portanto, que o Judiciário detém um monopólio sobre o controle de constitucionalidade20.
É nesse contexto que surge o dilema acerca da aplicação de leis inconstitucionais pelo Chefe do Poder Executivo ou a eventual reverência à supremacia da Carta da República. Ao presumir que certo ato normativo vai em desencontro ao texto constitucional, deverá ele deixar de aplica-lo ou não?
18 Sobre o papel da Constituição, Gilmar Mendes e Paulo Gonet Branco afirmam que “É o estatuto do poder e o instrumento jurídico com o que a sociedade se premune contra a tendência imemorial de abuso dos governantes. É também o lugar em que se expressam as reivindicações últimas da vida em coletividade e se retratam os princípios que devem servir de guia normativo para a descoberta e a construção do bem comum.” MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015. P. 37
19 BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Diálogos Constitucionais: a quem cabe a
última palavra sobre o sentido da constituição? 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.
20 BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira. 4ª ed. rev. e atual. Rio de
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Até o advento da Constituição de 1988, a jurisprudência e doutrina eram uníssonas ao acreditarem que não só era possível, como constituía-se um dever de, nesses casos, afastarem a aplicação21. Isso pois, à época, o único legitimado para a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade era o Procurador Geral da República, não dispondo o Poder Executivo de qualquer meio de questionar a validade de atos normativos no âmbito do controle concentrado. É certo que, por óbvio, tal decisão estaria sujeita à análise posterior pelo Judiciário, devendo aquele particular que se sentisse lesado, em virtude ato que afastasse a incidência de certa norma, recorrer à justiça.
Após a promulgação da Constituição vigente até a presente data, principalmente diante das alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 45/2004, ampliou-se o rol de legitimados para a proposição de ações de controle concentrado, de modo que o antes dever do Chefe do Executivo passou a ser questionado. Ora, uma vez que ao Presidente e o Governador foi conferida atribuição para deflagrar o controle de constitucionalidade perante o STF (artigo 103, CRFB), “já não se deveria admitir que pudessem, de ofício, negar
cumprimento à lei, sem antes tomar a iniciativa de contestar sua validade, inclusive postulando a concessão de medida cautelar que suspendesse sua eficácia”.22-23
Esse raciocínio, no entanto, carece de legitimidade.
Inicialmente, por conta da controvérsia envolvendo o Prefeito, que não figura no rol de legitimados para propor ações de controle concentrado. A ele, portanto, deveria viger o regime anterior, qual seja, aquele que permite veementemente que o Chefe do Executivo negue cumprimento a lei constitucional. No entanto, tal situação ocasionaria uma controversa consequência: na prática, o Chefe da esfera Municipal passaria a ter mais poder
21 Nesse sentido, ver: BARROSO, Luís Roberto Norma Incompatível com a Constituição. Não Aplicação pelo Poder Executivo, independentemente de pronunciamento judicial. Legitimidade.
Revista de Direito Administrativo nº 181-182, p. 387 e ss., 1990.
22 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016. P. 93
23 Entre os juristas que defendiam este pensamento: (i) Alexandre Camanho de Assis, Inconstitucionalidade de lei – Poder Executivo e repúdio de lei sob a alegação de inconstitucionalidade, Revista de Direito Público, vol. 91, p. 117-122; e (ii) Zeno Veloso. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Belo Horizonte: Del Rey, p. 312.
17
que os das esferas Estadual e Federal, uma vez que os dois últimos deveriam recorrer ao judiciário antes de cogitar afastar a aplicabilidade de leis ou atos normativos considerados inconstitucionais.
Inadmissível uma estrutura federativa tal como essa, com atribuições exclusivas ao Executivo Municipal, cuja amplitude de competências é pautada pelo caráter residual, na lógica federalista e constitucional brasileira.
Para além, o poder do Chefe do Executivo de negar cumprimento a lei inconstitucional não encontra fundamento no fato de ser ou não legitimado para a propositura de ações de controle concentrado, mas sim, no caráter supremo da Constituição. Consoante os dizeres de Gustavo Binenbojm, “ao verificar uma
incompatibilidade entre normas de diferente hierarquia que se apliquem à mesma situação fática, deve o Poder Executivo optar por cumprir a norma hierarquicamente superior.”24
Ora, diante da lógica normativa presente em nosso ordenamento jurídico, a Constituição se encontra no topo, de modo que rege as demais legislações infraconstitucionais, devendo todas estarem em conformidade com ela. Assim, ao se deparar com tal embate, para se realizar a escolha de cumprimento de norma com posição superior na hierarquia normativa, optar-se-á, sempre, pela Constituição.
Ainda, não parece adequado permitir a aplicação de lei inconstitucional pela Administração Pública, que tem sua atuação pautada pelo princípio da legalidade, conforme o artigo 37 da Constituição. Sabe-se que deve subordinação à vontade da lei, desde que devidamente elaborada, considerando-se não atendível a legislação em desacordo com os preceitos da norma parâmetro, ou seja, a Lei Maior25.
A edição da Emenda Constitucional nº 45/2004, ademais, exclui qualquer margem para que surjam dúvidas quanto a tal poder-dever do Executivo. É que a referida, no âmbito da figura da Ação Declaratória de
24 BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira. 4ª ed. rev. e atual. Rio de
Janeiro: Renovar, 2014. P. 271
25 JUSTEN FILHO, Marçal. Direito Municipal Brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p.
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Constitucionalidade (ADC)26, incluiu por meio do §2º do artigo 10227, disposição afirmando que os efeitos da decisão então proferida serão vinculantes aos demais órgãos do Poder Judiciário, bem como ao Poder Executivo.
Este preceito constitucional nos leva a concluir que até que haja eventual reconhecimento de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, pelo STF, pode o Executivo considerá-la inconstitucional, uma vez que ainda não suscetível aos efeitos vinculantes da decisão judicial em comento.
Assim, conclui-se pela possibilidade, ou melhor, pelo dever de o Chefe do Poder Executivo afastar a aplicação de legislação por ele considerada inconstitucional, em razão de afronta à Lei Maior de nosso ordenamento jurídico. Evidencia-se, portanto, uma grande semelhança com a modalidade difusa de controle de constitucionalidade.
26 Trata-se de ação que visa a reconhecer, pelo STF, a devida compatibilidade entre norma
infraconstitucional federal e a Carta Maior, em casos de relevante controvérsia jurídica envolvendo-a. Nas palavras do Ministro Luís Roberto Barroso, “Trata-se de uma ratificação da
presunção [de constitucionalidade].” BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 7ª ed.
rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016. P. 276
27 Constituição Federal de 1988:
“Art. 102. (...) §2º - As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,
nas ações declaratórias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo.”
19 4. Órgãos de controle
A existência de órgãos de controle como o Tribunal de Contas da União e o Conselho Nacional de Justiça, por vezes, nos confere a falsa ideia de que exercem jurisdição própria a gerar coisa julgada e a dizer o Direito para o caso concreto. Trata-se de entidades cuja atividade pode, nas palavras de Marçal Justen Filho, “importar efeitos jurídicos similares às decisões proferidas pelo
Estado no exercício da função jurisdicional”28, mas na prática, no entanto, limitam-se a exercer atividade controladora.
Diante disso, indaga-se: a eles é conferido o poder de exercício do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos?
O Supremo Tribunal Federal já se manifestou quanto ao assunto, por meio da Representação nº 980/1979, quando julgou pela constitucionalidade de Decreto que determinava que as repartições públicas deixassem de praticar atos para execução de leis com rejeição do veto presidencial. Para além, imprescindível mencionar o Mandado de Segurança nº 8.372/1961, julgado que deu origem à Súmula 347 do STF, que dispõe que “O Tribunal de Contas, no
exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade de leis e atos do poder público.”
Os precedentes supramencionados nos levam a crer que a questão é pacífica na jurisprudência da referida Corte. Ocorre que ambos foram julgados ainda sob a égide da Constituição de 1946, anteriormente a 1988, quando a atual Ordem Constitucional se instaurou. Desde então, inclusive, o STF não teve a oportunidade de julgar nenhum caso semelhante de forma terminativa, tendo apreciado a matéria em diversas ocasiões em sede de liminar, monocraticamente29.
28 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ª Ed.,
São Paulo,, Ed. RT, 2014. P. 1.208.
29 Neste sentido: MS 29.123-MC/DF, Min. Rel. Gilmar Mendes, DJe 08.09.2010; MS
28.897-MC/DF, Min. Rel. Cármen Lúcia, DJe 02.08.2010; MS 28.745-28.897-MC/DF, Min. Rel. Ellen Gracie, DJ 13.05.2010; MS 28.626-MC/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ 05.03.2010; MS 28.252-MC/DF, Min. Rel. Eros Grau, DJ 29.09.2009; MS 27.796-MC/DF, Min. Rel. Ayres Britto, DJ de 09.02.2009; MS 27.344-MC/DF, Min. Rel. Eros Grau, DJ 02.06.2008; MS 27.337-MC/DF, Min. Rel. Eros Grau, DJ 28.05.2008; MS 27.743-MC/DF, Min. Rel. Cármen Lúcia, DJ 15.12.2008; MS 26.808-MC/DF, Min. Rel. Ellen Gracie, DJ 02.08.2007; MS 26.783-MC/DF, Min. Rel. Marco Aurélio, DJ 01.08.2007; MS 25.986-ED-MC/DF, Min. Rel. Celso de Mello, DJ 30.06.2006.
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Sem embargo, o Plenário enfrentou a questão em apenas uma interessante oportunidade, qual seja, no julgamento do Mandado de Segurança nº 28.112, sob a relatoria da Ministra Carmen Lúcia, em agosto de 2010. Confira-se a ementa:
“MANDADO DE SEGURANÇA. LEI N. 8.223/2007 DA PARAÍBA. CRIAÇÃO LEGAL DE CARGOS EM COMISSÃO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL (ART. 5º DA LEI N. 82.231/2007 DA PARAÍBA): ASSISTENTES ADMINISTRATIVOS. ATO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. EXONERAÇÃO DETERMINADA. AÇÃO ANULATÓRIA: ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO CNJ PARA DECLARAR INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO.
1. Atuação do órgão de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura nacional nos limites da respectiva competência, afastando a validade dos atos administrativos e a aplicação de lei estadual na qual embasados e reputada pelo Conselho Nacional de Justiça contrária à regra constitucional de ingresso no serviço público por concurso público, pela ausência dos requisitos caracterizadores do cargo comissionado.
2. Insere-se entre as competências constitucionalmente atribuídas ao Conselho Nacional de Justiça a possibilidade de afastar, por inconstitucionalidade, a aplicação de lei aproveitada como base de ato administrativo objeto de controle, determinando aos órgãos submetidos a seu espaço de influência a observância desse entendimento, por ato expresso e formal tomado pela maioria absoluta dos membros do Conselho.
3. Ausência de desrespeito ao contraditório: sendo exoneráveis ad nutum e a exoneração não configurando punição por ato imputado aos servidores atingidos pela decisão do Conselho Nacional de Justiça, mostra-se prescindível a atuação de cada qual dos interessados no processo administrativo, notadamente pela ausência de questão de natureza subjetiva na matéria discutida pelo órgão de controle do Poder Judiciário.
4. Além dos indícios de cometimento de ofensa ao decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.233/PB, a leitura das atribuições conferidas ao cargo criado pelo art. 5º da Lei n. 8.223/2007, da Paraíba, evidencia burla ao comando constitucional previsto no inc. V do art. 37 da Constituição da República: declaração incidental de inconstitucionalidade.
5. Mandado de segurança denegado.”
(STF - MS 28112, Min. Rel. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2016, DJe 01.08.2017)
Em seu voto, a Ministra Relatora compara a situação com o poder dever do Chefe do Poder Executivo, afirmando que “parecem ser suas premissas
21 aplicáveis aos órgãos administrativos autônomos, constitucionalmente incumbidos da relevante tarefa de controlar a validade dos atos administrativos, sendo exemplo o Tribunal de Contas da União, o Conselho Nacional do Ministério Público e o Conselho Nacional de Justiça.”
Seguindo essa lógica, portanto, conclui-se que ao órgão de controle cabe a anulação do ato administrativo que implique a aplicação de lei ou ato normativo inconstitucional, tal como permitido pelo Chefe do Poder Executivo. O referido diploma legal deverá servir como fundamento para a existência do ato controlado, o que descaracteriza, portanto, situação de decretação, controle de inconstitucionalidade propriamente dito.
Na mesma oportunidade, entendeu-se que, para justificar o afastamento de leis inconstitucionais, os órgãos de controle deverão se valer de poderes implícitos a eles conferidos para o exercício de suas atribuições próprias. Assim, para que a decisão seja válida, deverá ser tomada pela maioria absoluta dos membros do órgão colegiado e surtirá efeito, apenas, às partes envolvidas na demanda.
Tais exigências resguardam a necessidade de se garantir maior segurança jurídica à conclusão final acerca da validade ou não da norma e apenas com a manifestação da maioria absoluta de membros, entender-se-á pela inadequação entre a lei e a Constituição. Para além, por não serem órgãos dotados de poder e atribuição para interpretar a Lei Maior de modo a conferir-lhe um entendimento definitivo, não há que se falar em efeitos vinculantes e erga
omnes das decisões então proferidas30, uma vez que delas não resulta a anulação ou revogação do ato normativo questionado31.
30 “[s]omente o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais de Justiça têm competência para a declaração por via principal e em abstrato da ilegitimidade constitucional da lei” (STF - RE
240.096/RJ, Min. Rel. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1999).
31 Importante ressaltar que o entendimento firmado pelo STF no julgamento do Mandado de
Segurança nº 28.112 se deu no sentido de que “a Lei n 8.223/2007, decretada e sancionada
pelos Poderes Legislativo e Executivo do Estado da Paraíba não pode ter o controle de constitucionalidade realizado pelo Conselho Nacional de Justiça, pois a Constituição da República confere essa competência, com exclusividade, ao Supremo Tribunal Federal.”
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Em consonância com entendimento do Ministro Gilmar Mendes, manifestado na ocasião do julgamento do Mandado de Segurança nº 31.66732, pode o órgão de controle, ainda, decidir pelo afastamento de aplicação de norma inconstitucional caso a jurisprudência do STF já seja pacífica ao concluir pela sua, então, inconstitucionalidade.
O principal fundamento, portanto, é o papel de intérprete da Constituição exercido pelo Supremo Tribunal Federal, cujos resultados deverão ser acompanhados pelos demais entes federativos, em decorrência do efeito definitivo conferido às decisões. Para além da obrigatoriedade prevista no artigo 102, §2º da CRFB já mencionado, a atuação dos órgãos públicos igualmente deverá respeitar o entendimento firmado pela Corte.
Sendo assim, não podem os órgãos de controle desprezar ou contornar a leitura constitucional realizada pelo STF, podendo, inclusive, se valer de sua jurisprudência dominante para justificar as respectivas atuações.
Assim, evidencia-se o poder de órgãos não jurisdicionais como TCU e o CNJ de afastarem a aplicação de leis ou atos normativos considerados inconstitucionais, o que se aproxima do exercício do controle de constitucionalidade. Para que seja possível e legítimo, no entanto, devem ser cumpridas certas condições, elencadas por Juliana Bonacorsi de Palma “a lei a
ser analisada deve necessariamente ser fundamento de validade do ato concreto controlado; os efeitos limitam-se a afastar a aplicação legal no caso, sem gerar efeitos erga omnes ou vinculativos; (...) observância da reserva de plenário; (...) a inconstitucionalidade deve ser flagrante e potencializada por precedentes do STF sobre a matéria apreciada.”33
32 STF – MS 31.667, Min. Rel. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 11.09.2018, DJe
23.11.2018
33 PALMA, Juliana Bonacorsi de. Órgãos de controle podem afastar leis inconstitucionais?
Fevereiro, 2018. Jota. Disponível em:
<https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/orgaos-de-controle-podem-afastar-leis-inconstitucionais-06022018> Acesso em 09.06.2019.
23 5. Considerações finais
A Constituição da República é a norma que figura no topo da cadeia normativa, de modo que hierarquicamente superior às demais, portanto, deverá ser sempre respeitada. Toda e qualquer atuação política, por conseguinte, deverá estar em consonância com seus dizeres.
Conclui-se, portanto, que entidades e órgãos não jurisdicionais possuem o poder dever de afastar a aplicabilidade de legislação inconstitucional, no exercício das atribuições que a eles são próprias.
Embora formalmente a eles não seja conferido poder expresso para exercer o controle acerca da constitucionalidade de leis e atos normativos, na prática, sua atuação se assemelha, em grande parte, com o controle difuso.
Assim, o objetivo principal do ato administrativo praticado não é decretar, de maneira finalística, a não compatibilidade da referida norma com a Carta Magna, mas sim, negar-lhe vigência frente à situação concreta, produzindo efeitos perante às partes envolvidas na demanda.
Para além, nota-se um reflexo do rearranjo da ideia clássica de separação de poderes, como defende Bruce Ackerman no artigo Adeus
Montesquieu34. O autor afirma que a divisão tripartite entre judiciário, legislativo
e executivo não é mais tão explícita e que possui particularidade próprias do sistema político de cada país, refletindo diretamente nas respectivas estruturas da esfera pública.
Assumir que tais entidades possam realizar o controle de constitucionalidade caminha nessa exata direção, pois, na prática, reconhece-se que órgãos administrativos acabam tendo papeis muito próximos aos de órgãos que exercem jurisdição. Assim, evidencia-se uma materialização da ideia de reorganização da separação de poderes para além dos três originalmente pensados por Montesquieu.
34ACKERMAN, Bruce. Adeus, Montesquieu. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.
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Ainda, tal modelagem acerca deste tipo de tomada de decisão pode ser considerada um retrato da ampliação de um diálogo institucional, de superação da lógica de que o Supremo Tribunal Federal é a instituição que confere a última palavra sobre o sentido da Constituição35. A interpretação constitucional deve se formar a partir de uma construção dialógica entre todos os poderes públicos, as instituições e a cidadania36.
Atribuir apenas ao judiciário a última palavra sobre a Constituição acabaria por incutir no povo e nos poderes políticos a noção de que eles não têm responsabilidade sobre a interpretação constitucional.
Então, essa ideia de permitir o controle de constitucionalidade por entidades administrativas, para além do escopo do poder judiciário, é importante para caminharmos na direção da lógica de diálogos institucionais pra extração do sentido da Carta Magna.
A ideia de diálogos institucionais, diante da pluralidade de interpretações, pode propiciar contextos de insegurança jurídica, que é um elemento intrínseco ao nosso próprio sistema de controle tradicional, uma vez que adotamos o controle híbrido, que engloba o controle difuso, modalidade cujos efeitos são
inter partes, exercida de forma casuística e sem o caráter vinculante. Seu
resultado pode representar divergências a depender do caso concreto. Assim, poderemos ter interpretações distintas para a mesma norma pelos mesmos tribunais ou por tribunais diferentes, a depender da situação.
35 BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Diálogos Constitucionais: a quem cabe a
última palavra sobre o sentido da constituição? 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.
36 NUNES, Daniel Capecchi. Minorias no Supremo Tribunal Federal: entre a impermeabilidade
25 6. Referências Bibliográficas
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VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
27 AGRADECIMENTOS
Agradeço, em primeiro lugar, a toda minha família. Em especial aos meus pais, Denise e Celso, que insistiram para que eu me matriculasse na Universidade Federal Fluminense, naquela sexta-feira caótica, e que, desde então, não pouparam esforços para que eu chegasse até aqui. Minha irmã, Isadora, que se tornou minha maior parceira ao longo desses cinco anos. E minha avó, Maria Ercília, meu maior exemplo de mulher e a maior incentivadora e patrocinadora dos meus melhores sonhos. Amo vocês e serei eternamente grata por tudo.
Aos meus avós Evlin e Joseli, que, mesmo de longe, sempre se fizeram presentes para vibrar pelas minhas conquistas. Agradeço, também, à minha tia Flávia e ao meu tio Marco, meus pais postiços e tão amados, aqueles a quem recorro quando preciso de um colo a mais.
Aos meus primos queridos, por tudo que vivemos juntos e por estarem sempre ao meu lado, não tenho palavras para vocês. Em especial, ao Miguel e Eduardo, meus irmãos de outra mãe, os maiores amores da minha vida.
Ao meu avô, Lauro (in memoriam), que sem dúvida alguma estaria muito orgulhoso de formar sua primeira neta e de vê-la seguir seus passos. Nunca esquecerei de tudo que fez por mim, especialmente pela minha educação.
Em seguida, gostaria de agradecer aos meus amigos da Faculdade de Direito, por toda companhia e apoio mútuo durante a graduação. Com vocês aprendi a olhar a vida com outros olhos e esse é o meu maior presente. Estaremos juntos por toda vida!
Ao professor Cássio Casagrande, que, além de ter sido um dos melhores mestres que tive ao longo da faculdade, aceitou ser meu orientador aos quarenta e cinco minutos do segundo tempo e me auxiliou imensamente na elaboração do presente trabalho.
À Faculdade de Direito da UFF, protagonista na formação do ser humano que sou hoje e que, apesar de todos os desafios encontrados no dia a dia, consegue se manter como uma das melhores do país. Resistamos, sempre!
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Às minhas amigas do colégio e da vida, não sei o que seria de mim sem vocês. Crescemos juntas e a conclusão desta etapa só seria possível ao lado das melhores companhias possíveis. Obrigada, obrigada, obrigada!
A todos os brilhantes profissionais e amigos do Binenbojm (Gama) & Carvalho Britto Advocacia, por poder me descobrir no Direito ao lado de vocês, em um ambiente tão ímpar. Em especial, gostaria de agradecer ao Flávio Britto e ao Gustavo Binenbojm, pela oportunidade de trabalho no escritório, bem como ao Lauro Gama, meu tio que, apesar de não ser mais integrante do escritório e de ter trabalhado em equipe distinta da minha, é um grande exemplo de profissional, sempre separando o ambiente familiar do profissional, com muita transparência.
Igualmente, devo muito aos amigos do Barbosa, Müssnich e Aragão, especialmente aos companheiros da Equipe JGB, por todo aprendizado e experiência ao longo de quase um ano.
Por fim, mas não menos importante, agradeço ao Joaquim por todo esse tempo de companheirismo e amor. A vida é muito melhor ao seu lado!
Ficha catalográfica automática - SDC/BFD Gerada com informações fornecidas pelo autor
Bibliotecária responsável: Josiane Braz de Assis - CRB7/5708 S719c Souza, Laura Tanus da Gama e
Controle de Constitucionalidade exercido por entidades e órgãos não jurisdicionais / Laura Tanus da Gama e Souza ; Cássio Luis Casagrande, orientador. Niterói, 2019. 28 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito)-Universidade Federal Fluminense, Faculdade de Direito, Niterói, 2019.
1. Controle de Constitucionalidade. 2. Não jurisdicionais. 3. Órgãos de Controle. 4. Chefe do Poder Executivo. 5. Produção intelectual. I. Casagrande, Cássio Luis,
orientador. II. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito. III. Título.
