DISCORDÂNCIA ENTRE PERITO DO
INSS E MÉDICO DO TRABALHO:
REPERCUSSÕES JURÍDICAS E
RESPONSABILIDADES NO “LIMBO
TRABALHISTA-PREVIDENCIÁRIO”
Marcos Henrique Mendanha - GO
Médico especialista em Medicina do Trabalho (ANAMT /
AMB), e Medicina Legal e Perícias Médicas (ABMLPM/AMB);
Advogado / Especialista em Direito do Trabalho;
Autor do livro:
“Medicina do Trabalho e Perícias Médicas
O que é o “limbo
previdenciário-trabalhista”?
Imaginemos a seguinte situação: o Médico Assistente
(do Trabalho) dá um atestado de 70 dias para o trabalhador, mas o INSS, concedeu somente 30 dias de auxílio-doença.
O trabalhador não solicitou, nem o PP, e nem o PR, mas
também não trabalhou até que se completasse o período de 70 dias do atestado (por orientação do Médico do Trabalho).
Quem pagará seu salário entre o dia 31 e o 70? Limbo trabalhista-previdenciário!
FUNDAMENTOS LEGAIS DO LIMBO
TRABALHISTA-PREVIDENCIÁRIO
Lei 11.907 / 2009, Artigo 30, parágrafo 3: "Compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito Médico Previdenciário ou de Perito Médico da Previdência Social ..., em especial a: (I) emissão de parecer conclusivo quanto à capacidade laboral para fins previdenciários.“
Comentário:
a capacidade laboral será concluída pelo Perito
do INSS (e não pelo Médico do Trabalho / “Medico
Examinador”).
Lei 605 / 49, Art. 6, Parágrafo 2º: “A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha.”
Comentário:
observamos que os atestados (decisões)
médicos possuem uma hierarquia clara.
Súmula 15 do TST (2003): “A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos, estabelecida em lei."
Comentário:
em outras palavras, essa Súmula diz que deve
ser obedecido
primeiro a decisão do Médico Perito do INSS
,
para só depois, a decisão do Médico do Trabalho / "Médico
Examinador".
Lei 8.213/91, Art. 60: O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade (...).
Comentário: o empregador paga os 15 primeiros dias de afastamento. Após isso, somente após o retorno efetivo do trabalhador às suas atividades.
Na Justiça Trabalhista:
• “Se o empregado não tem condições de trabalhar e o
INSS não lhe fornece o benefício previdenciário correspondente, é obrigação da empresa realizar o pagamento dos salários até que o trabalhador esteja saudável novamente ou obtenha aquele direito por parte da autarquia.” (RO 01999007620085020462)
Na Justiça Trabalhista:
• A reiterada negativa da empresa em obedecer à
conclusão da perícia previdenciária configura abuso de direito do empregador; mostra-se não só arbitrária, como antiética e contrária aos parâmetros sociais.
Ora, a reclamada não podia deixar o empregado desamparado, por tanto tempo, sem receber nem os salários da empresa nem o benefício do INSS. Neste contexto, impõe-se à reclamada a obrigação de pagar salários do período em que o reclamante foi considerado, pelo INSS, apto para retomar suas atividades, mas foi impedido, pelo empregador, de retornar ao labor. (RO-01420-2011-089-03-00-3)
Na Justiça Trabalhista...
• A recusa em receber o autor de volta ao trabalho,
deixando-o sem recebimento de remuneração, tendo ciência da negativa do INSS em pagar-lhe benefício previdenciário, mostra-se não só arbitrária, como antiética e contrária aos parâmetros sociais. Essa atitude, além de não ter respaldo no ordenamento jurídico, revela apenas seu intuito de esquivar-se dos ônus devidos perante o trabalhador. Assim, é imperioso reconhecer que a demandada deixou de observar o princípio básico da dignidade da pessoa humana, além de vulnerar o primado valor social do trabalho, pelo que, a indenização decorrente do dano moral mostra-se plenamente devida.” (RO 00399-2008-068-03-00-2)
Na Justiça Trabalhista:
• “Se o empregador mantém em vigor o contrato de
trabalho da empregada, mesmo após o INSS e a Justiça Federal terem indeferido o restabelecimento do benefício previdenciário, ao fundamento de existência de capacidade laborativa, ele deve arcar com todos os efeitos pecuniários da ausência de suspensão do contrato de trabalho, mesmo não tendo havido prestação de serviço.” (ED 0000475-44.2011.5.03.0136)
Opção 1
• Comprovada a tentativa do autor de retornar ao trabalho
e atestada a sua capacidade pela autarquia previdenciária, cabia a reclamada, no mínimo, readaptar o obreiro em função compatível com a sua condição de saúde, e não simplesmente negar-lhe o direito de retornar ao trabalho, deixando de lhe pagar os salários. (RO nº 01096-2009-114-03-00-4)
Opção 2
• “O empregador que impede o retorno ao trabalho de
empregado reabilitado pela Previdência Social e também não promove a rescisão contratual, reencaminhando o empregado, de forma inútil aos cofres previdenciários, responde pelo pagamento dos salários relativos a período ocorrente entre a alta médica e efetivo retorno ao trabalho ou efetiva rescisão, pois o tempo em questão é considerado como tempo dispendido à disposição do empregador”. (RO 0262400-22.2010.5.02.0362)
• Se o empregador discorda da decisão do INSS que
considerou seu empregado apto para o trabalho deve impugná-la de algum modo, ou, até mesmo, romper o vínculo, jamais deixar o seu contrato de trabalho no limbo, sem definição. (RO 0000565-04.2010.5.05.0016)
Quanto ao empregador:
Vê-se
que,
neste
caso,
as
opções
do
empregador se resumem a uma das duas
abaixo:
1) Mudança para uma função / atividade
compatível (recomendável);
2) Dispensa do empregado (preferencialmente
homologada pelo Sindicato).
Serviço de Perícias Empregador
do INSS
Médico do
Trabalho
Empregado
Justiça do
SRTE / CRM
Sugestão de Conduta:
Após os 30 dias, o empregado retorna ao
Médico da Empresa perguntando se pode
voltar ao trabalho (exame de retorno ao
trabalho).
Sugestão de anotação no
prontuário e/ou carta à empresa
“O paciente ____ RG _____ teve o pedido de prorrogação (PP) indeferido, e/ou pedido de reconsideração (PR) indeferido, e/ou término de seu auxílio-doença em __/__/__. Diante do exposto, com fulcro no Artigo 482, alíneas “e” e “i” da CLT, combinado com Súmulas 15 e 32 do TST, e nas Leis 11.907 / 09 (Art. 30, inciso I) e 605 / 49 (Art. 6, parágrafo 2), sem outra alternativa de conduta, me submeto à decisão do INSS, e o qualifico como apto para retorno ao trabalho, com as devidas recomendações,
enquanto se aguarda resposta ao pedido de reconsideração (PR)/recurso/nova perícia. Recomendações: _____”
Assim:
1. Poderá exercer alguma atividade na empresa compatível com seu estado clínico.
ou
2. Poderá ser dispensado com “apto” no demissional (pelo mesmo critério legal do “apto” no exame de retorno ao trabalho).
