Beatriz de Paula Ferreira da Silva1 Taciana Mara Correa Maia2
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2 Casos passíveis de redirecionamento aos sócios. 3 Inclusão dos
sócios no polo passivo da execução. 4 A desconsideração da pessoa jurídica. 5 Prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal a corresponsáveis. 6 Dissolução, liquidação e extinção da sociedade. 7 Considerações finais. 8 Referências.
SUMMARY: 1 Introduction. 2 Cases liable to redirection to partners. 3 Including the partners in the passive execution pole. 4 The disregard of the legal personality. 5 Prescriptive period to redirect fiscal execution to the co-responsible. 6 Dissolution, liquidation and extinction of society. 7 Final considerations. 8 References.
1 INTRODUÇÃO
A pessoa jurídica tomada por sua forma limitada tem personalidade jurídica diferente de seus sócios, de forma que seu patrimônio não pode ser confundido com o patrimônio de seus sócios ou gerentes.
1 Discente do Curso de Direito Unigran. E-mail: beatrizpferreira18@gmail.com
2 Professora de Direito Tributário da UNIGRAN/MS. Doutora em Direito do Estado – USP/SP. Mestre em Direito Público – PUC/MG. E-mail: taciana.maia@unigran.br
RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DO
SÓCIO-GERENTE
Managing Partner Tax Responsability
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo anali-sar a responsabilidade dos sócios, gerentes ou direto-res, quando da dissolução irregular da pessoa jurídica, dos casos passíveis de redirecionamento aos sócios, desconsideração da personalidade jurídica, assim como o prazo prescricional para arbitrar-se a prescri-ção para o redirecionamento da execuprescri-ção fiscal a cor-responsáveis, com escopo principal no artigo 135 do Código Tributário Nacional e demais leis abrangentes.
PALAVRAS-CHAVE
Sócio-gerente, responsabilidade tributária, dissolução irregular.
ABSTRACT
The purpose of this paper is to demonstrate the responsibility of the partners, managers or directors, when the legal entity is dissolved, the cases that may be redirected to the members, the disregard of the legal personality, as well as the prescriptive period to arbitrate the prescription for redirection of fiscal execution to the co-responsible, with main scope in article 135 of the National Tax Code and other comprehensive laws.
KEYWORDS
Managing partner, tax liability, irregular dissolution.
Por sua vez, o artigo 135, III, do CTN traz a responsabilidade dos sócios, gerentes ou diretores, por estarem diretamente vinculados ao fato gerador, ou possuírem alguma obrigação expressamente legal. Se o diretor, gerente ou representante agir com excesso de poder ou infração à lei, estatuto ou contrato social, se tornará responsável.
Responsabilidade, com aspecto de sujeição passiva, não tem relação direta com a obrigação tributária, e sim com o crédito tributário, sendo que a norma tributária gera vínculo entre o sujeito ativo e o contribuinte, surgindo-se à obrigação tributária.
Dispõe o art. 121 do CTN: “Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária”.
O conceito de “Responsabilização Tributária” dá-se de uma obrigação tributária, vinda da relação jurídica entre o particular e o Estado, visando o pagamento de tributo ou penalidade e a realização de deveres administrativos que possibilitarão a arrecadação e fiscalização de tributos.
A Lei n° 6.830/1980 dispões que a Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional e o §5° dispõe o devido conteúdo do Termo de Inscrição de Dívida Ativa:
“§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.”
“Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra: I - o devedor;
II - o fiador; III - o espólio; IV - a massa;
V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e
VI - os sucessores a qualquer título”.
Segundo Humberto Teodoro Júnior, 3 “Sendo a execução fiscal regulada pela Lei n. 6.830 puro procedimento executivo, continua a meu ver, inadmissível, em feito da espécie, pretender a Fazenda o acertamento de responsabilidades de terceiros ou coobrigados que não figuraram no processo administrativo e contra quem não se formou 3 BRASIL. Lei de Execução Fiscal, 1993, p.24
o título executivo, que é Certidão da Dívida Ativa”.
Deve-se perguntar, desde logo: o procedimento administrativo deveria iniciar-se novamente, para redirecionamento?
O Ministro Mauro Campbell, propôs, em interpretação sistemática dos arts.121 parágrafo único, II, e 142, do CTN, que, havendo prova de um ato ilícito/abusivo no curso da execução fiscal, o redirecionamento traduzir-se-á, em verdade, um lançamento tributário contra o corresponsável, com citação e notificação em ato uno (conferindo a citação o efeito de constituição do crédito), guiado pelo prazo do art. 173, I, do CTN.
O redirecionamento dentro da execução fiscal confere a legalidade do sócio para que se responsabilize pelos débitos da pessoa jurídica, se figura ou não no polo passivo da Execução Fiscal. Porém, a legalidade passiva não impõe a existência de responsabilidade tributária, mas indica uma hipótese relativa (artigo 204 do CTN).
A responsabilidade do sócio-gerente inicia-se quando da dissolução irregular da pessoa jurídica. Está disposto no artigo 135 do CTN:
São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior; II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Ademais, a responsabilidade deve ser decidida pelos meios essenciais, principalmente em relação aos embargos à execução fiscal, os quais terão dilação probatória e assegurada a ampla defesa.
Em geral, o contribuinte é vítima de atos abusivos, ilegais ou não autorizados, de natureza subjetiva, cometidos por seus representantes. Como por exemplo, o sócio-gerente.
Quando o ato é cometido por excesso de poder, um terceiro age por si só, excedendo o poder que ele usufrui-se, destinando ele a outros fins e até mesmo para seu favorecimento.
Quando o ato é cometido por infração de lei, contrato social ou estatutos, o que ocorre com mais frequência é a dissolução irregular da sociedade, sem sombra de dúvidas, infringindo a lei.
Segundo Eduardo de Assis Ribeiro Filho4:
No direito tributário as normas de responsabilização, em especial a do artigo 135 do CTN, atuam como verdadeiras normas de extensão 4 Revista da PGFN, 2011, p.120
tributária que implicitamente modificam a regra matriz de incidência tributária em seu aspecto material e pessoal, possibilitando, assim, a responsabilização daquele que não realizou o fato gerador, mas que precisa ser responsabilizado pelo ato que praticou ou pela omissão perpetrada, seja por uma questão de sanção, seja por questão de garantia de pagamento dos créditos.
Ser responsável pelas dívidas da empresa, sabendo que será dado de tal forma quando tiverem caracterizados atos praticados com excesso de poder, contrato social ou estatuto. Procuradores da Fazenda pretendem caracterizar como infração de lei o não pagamento de imposto pela empresa, buscando corresponsabilizar o sócio em virtude do não pagamento de imposto pelo fato deste ter fundamento na lei.
Alfredo Augusto Becker5 defende que a finalidade da inclusão do responsável é a garantia do débito. “O responsável legal tributário não é o contribuinte de jure. O dever jurídico que o responsável legal tem perante o Estado é dever jurídico dele próprio, todavia é dever jurídico de prestação fiduciária, não de prestação tributária”.
Conforme definido por De Plácido e Silva6, “Responsabilidade exprime a obrigação de responder por alguma coisa”. Assim, apenas torna-se responsabilidade quando não é cumprida devidamente a obrigação.
Neste artigo serão abordados os casos de responsabilidade pessoal do sócio gerente administrador pelos débitos tributários da empresa, utilizando-se da metodologia de pesquisa explicativa e fontes secundárias em uma abordagem qualitativa.
2 CASOS PASSÍVEIS DE REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS
Segundo o Ministro Herman Benjamin7, o STJ tem entendimento consolidado de que se permite em tese, o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente cujo nome consta do título, desde que ele tenha agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento da obrigação tributária.
No momento da inclusão dos nomes dos sócios da pessoa jurídica no polo passivo da execução fiscal, sendo por meio de redirecionamento ou por ajuizamento direto da execução contra eles, não se fala propriamente como responsabilidade do sócio, mas previamente em legitimidade passiva do sócio para consecutiva análise de 5 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 4. ed. São Paulo: Noenses, 2007, p. 594-595.
6 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.713.
7 Apud POMPEU, A. Fisco deve fundamentar inclusão de nome de sócio na dívida ativa, diz STJ. Outubro,
2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-out-15/fisco-fundamentar-inclusao-socio-divida-stj> Acesso em: 01/07/2019
responsabilidade.
Ademais, é necessário que, na especificação de sócio-gerente ou administrador, o sócio previsto na CDA tenha, com efetividade, poderes de gestão da pessoa jurídica. Na falta dos poderes, o sócio não poderá configurar o polo passivo, pois a ele não pode ser prevista a prática dos atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos.
Por esse motivo, observa a importância de qualificar o sócio como sendo o responsável, expressamente indicado na CDA, assim autorizando o redirecionamento ou o prosseguimento da execução fiscal contra ele.
A forma mais conhecida é a dissolução irregular da sociedade. A empresa deixa de operar suas atividades no endereço informado aos órgãos competentes, sem que seja realizada a sua baixa nas repartições competentes, entendendo assim que esta continua a desempenhar suas atividades rotineiras, pois agora de forma irregular, já que não houve o devido encerramento, muito menos as devidas alterações cadastrais.
Caso os administradores competentes da gestão de uma empresa, no exercício de suas funções, desempenhem de forma indevida, com culpa ou dolo, os mesmos são imputados pessoalmente à responsabilidade solidária ou subsidiária pelas consequências provocadas por estes atos.
Conforme descreve Fábio Ulhôa Coelho8 fazendo referência ao art. 10529 do Código Civil: “O limite da responsabilidade dos sócios pelas obrigações da limitada é o total do capital social subscrito e não integralizado.” Sendo assim, cada um é responsável pela soma de quantias não integrais.
3 INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO
Segundo entendimento do Ministro Gurgel de Faria10, mesmo ausente a qualificação como sócio-gerente ou administrador, cabe ao sócio a obrigação de provar, por meio de Embargos à Execução Fiscal, a inocorrência das hipóteses demandadas no art. 135 do Código Tributário Nacional, que pressupõem a pratica de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Diante disso, há diferença conceitual entre os institutos de redirecionamento por um lado, e por outro, a responsabilização pessoal. Em se tratando de redirecionamento da execução fiscal, é discutida a legitimidade 8 COELHO, Fábio Ulhoa. Tratado de Direito Comercial, v. 2, São Paulo: Saraiva, 2010
9 Art. 1052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.
10 Apud; BARBOSA. L.; JORGE, N.; SANTOS, A.; STJ inaugura debate sobre inclusão dos sócios no polo passivo da execução. 2017. Disponível em
do sócio em responder pelas dívidas da pessoa jurídica, se há a legitimidade em figurar no polo passivo da Execução Fiscal ou não. A legitimidade não confirma existência de responsabilidade tributária, apenas hipoteticamente.
Logo a responsabilidade deverá ser decidida por meios próprios, principalmente em relação aos embargos à execução fiscal, oportunizando a dilação probatória e a ampla defesa.
Importante ressaltar a seguinte jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015 (ART. 535 DO CPC/73). INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. VIÁVEL REDIRECIONAMENTO DE DÍVIDADE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ I – Trata-se na origem de embargos à execução fiscal na qual são cobrados valores referentes à taxa de ocupação. Alega a parte embargante, em síntese, não ser possível redirecionamento da execução fiscal para a sócia, pois esta nunca atuou na administração da empresa devedora. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido formulado nos embargos. No Tribunal, negou-se provimento à apelação. II - Sobre a alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, por suposta omissão pelo tribunal de origem da análise da questão acerca da existência de bens do devedor originário e de inexistência de dívida, verifica-se não assistir razão ao recorrente. Na hipótese dos autos, da análise do referido questionamento em confronto com o acórdão hostilizado, não se cogita da ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou mesmo erro material, mas mera tentativa de reiterar fundamento jurídico já exposto pelo recorrente e devidamente afastado pelo julgador, que enfrentou todas as questões pertinentes sobre os pedidos formulados. Nesse panorama, a oposição de embargos de declaração, com fundamento na omissão acima, demonstra, tão somente, o objetivo de rediscutir a matéria sob a ótica do recorrente, sem que tal desiderato objetive o suprimento de quaisquer das baldas descritas no dispositivo legal mencionado, mas sim, unicamente, a renovação da análise da controvérsia. III - Acerca do mérito, observa-se que o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de que é viável o redirecionamento da execução fiscal para dívidas de natureza não tributária quando há indícios, de dissolução irregular da sociedade. Nesse sentido, os seguintes julgados: REsp n. 1.773.601/ES, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/11/2018, DJe 19/11/2018 e REsp n. 1.371.128/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/9/2014, DJe 17/9/2014.
Quanto à inclusão dos nomes dos sócios da pessoa jurídica no polo passivo da execução fiscal, antes de se falar propriamente em responsabilidade do sócio, considera-se a legitimidade passiva do sócio para, somente após, aferir-considera-se a responsabilidade.
Faz-se necessário para a condição de sócio-gerente, de que o sócio indicado na CDA possua poderes de gestão da pessoa jurídica. E, na falta de poderes, o sócio não poderá figurar no polo passivo e ser-lhe imputada a prática de atos com excesso de poderes.
É de suma importância que venha qualificado e indicado expressamente na CDA o sócio como corresponsável, para que seja possível o redirecionamento ou o prosseguimento da execução fiscal contra o mesmo.
Para melhor entendimento, menciona-se os termos dos Recursos Especiais repetitivos 1.110.925/SP (ministro Teori Zavascki) e 1.104.900/ES (ministra Denise Arruda), conforme abaixo:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC
(STJ - REsp: 1110925 SP 2009/0016209-8, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 22/04/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: 20090504 --> DJe 04/05/2009)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, A, DA CF/1988.TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIADO SÓCIO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ.CDA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. NOME DO EXECUTADO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. CO-RESPONSÁVEL REDIRECIONAMENTO.INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE. MATÉRIA APRECIADA SOB ORITO DO ART. 543-C, DO CPC. (RESP 1.104.900/ES, DJE 01.04.2009) RESOLUÇÃO STJ 8/2008.1. A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do Egrégio STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa,
somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa.2. No julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n.º 702.232/RS, da relatoria do E. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, a Primeira Seção desta Corte Superior assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN; b) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; c) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na Certidão de Dívida Ativa - CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN,independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza,nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3.º da Lei n.º 6.830/80.3. Consectariamente, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp. 1.104.900/ES, representativo da controvérsia, nos termos do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, reafirmou referido entendimento, no sentido de que, “se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’.” (Rel. Min. Denise Arruda, DJe 01.04.2009).4. Recurso especial desprovido.
(STJ - REsp: 1182462 AM 2010/0032100-7, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 25/08/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 14/12/2010)
Em se tratando da viabilidade da legitimidade do sócio em exceção de pré-executividade, consta que a inclusão do nome do sócio-gerente na CDA seria capaz de permitir sua inclusão no polo passivo, dada a presunção de legitimidade do título, apto de ser desconstituída em embargos do devedor. Nos casos apresentados, a condição de “sócio-gerente” é pressuposto para o reconhecimento da legitimidade passiva.
O redirecionamento da execução fiscal em caso de dissolução irregular da pessoa jurídica, o qual se refere ao “sócio-gerente” está presente no enunciado da Súmula 435 do STJ: “Súmula 435/STJ - 13/05/2010. Execução fiscal. Tributário. Sociedade. Sócio-gerente. Responsabilidade solidária. Solidariedade. Empresa que deixa de funcionar em seu domicílio fiscal. Dissolução irregular. Presunção. Redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. CTN, art. 135, III. Lei 6.830/1980.”
A mesma situação está prevista nos Recursos Especiais repetitivos 1.371.128/RS, estendendo a súmula 435/STJ a débitos não tributários e 1.372.243/SE, dispondo sobre a possibilidade de alterar o polo passivo da CDA para que se incluam os sócios-gerentes
em casos de falência da pessoa jurídica anteriormente ao ajuizamento do processo executivo.
Por todos esses julgamentos e a assistência que foi dada para que houvesse um entendimento de forma pacificada, ser “sócio-gerente”, com poderes de gestão, restou como requisito imprescindível para inclusão de seu nome no polo passivo da execução fiscal.
Assim, não seria suficiente apenas indicar o sócio na CDA sem a qualificação de sócio-gerente ou administrador, para que fosse garantida a legitimidade passiva por meio de redirecionamento ou ajuizamento do feito executivo, principalmente considerando que o fisco, em busca de assegurar o máximo o pagamento do crédito, vem listando nomes de todos os sócios da empresa na CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.
Nos autos do sobredito REsp 1.604.672/ES, na tese defendida pela ministra Regina Helena Costa, juntamente com o ministro Napoleão Nunes, frisou-se ser obrigação do Fisco demonstrar que o sócio tem poder de gestão para incluí-lo como codevedor e ser responsável pela dívida.
No caso existente, a Fazenda Estadual do Espírito Santo listou imprecisamente os nomes dos sócios na CDA que habilita a execução fiscal, entendendo a ministra, a falta de averiguação para comprovar o verdadeiro poder de gestão.
É importante o entendimento de que, no momento processual, não se afere a responsabilização do sócio, mas sim sua legitimidade passiva, a capacidade que ele se torne responsável pela obrigação tributária da pessoa jurídica. É necessária a qualificação como corresponsável em título executivo. Assim, não havendo poderes de gestão, o sócio não poderá figurar no polo passivo.
4 A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA
A desconsideração da pessoa jurídica ocorre quando o juiz determina que os bens dos sócios, ou dos administradores, responderão pelas dívidas da pessoa jurídica. Pelo Princípio da Autonomia Patrimonial, o patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com o patrimônio de seus sócios e/ou administradores. Porém, há a desconsideração da pessoa jurídica quando se faz com que os bens dos sócios respondam pelas dívidas da sociedade. Recentemente o REsp n° 1.775.269, julgado pela primeira turma de relatoria do ministro Gurgel de Faria, entendeu que o incidente de desconsideração de personalidade jurídica deve ser aplicado quando o contribuinte não fez parte do lançamento, não integrou o auto de infração, bem como aquele contribuinte não pode se responsabilizar por estar inserido nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN.
terceiros com base nos arts. 134 e 135 do CTN e este contribuinte não está arrolado no ato de lançamento, entende o STJ, por meio de primeira turma, que seria necessário instaurar o incidente de desconsideração de personalidade jurídica previsto no Código de Processo Civil. Todas as pessoas arroladas no artigo 134 CTN, passam a ser pessoalmente responsáveis quando existe um ato de ilegalidade ou infração ao estatuto.
Além disso, os administradores e sócios que agem contra a lei, também são responsabilizados pessoalmente nos termos do art 135 do CTN. Entendendo, o STJ, que já aderia à responsabilidade dessas pessoas, sem necessidade do incidente de desconsideração, para que o crédito tributário possa ser executado em face delas.
A Segunda Turma afirmou, de modo unânime, no REsp n. 1.786.311/PR (CCD Transporte Coletivo – em Recuperação Judicial X Fazenda Nacional), a desnecessidade de instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ) para redirecionamento de execuções fiscais com base nos arts. 124, 133 e 135, CTN:
REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1022, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. I – Impões-se o afastamento de alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, quando a questão apontada como omitida pelo recorrente foi examinada no acórdão recorrido, caracterizando o intuito revisional dos embargos de declaração. II – Na origem, foi interposto agravo de instrumento contra decisão que, em via de execução fiscal, deferiu a inclusão da ora recorrente no polo passivo do feito executivo, em razão da configuração de sucessão empresarial por aquisição do fundo de comércio da empresa sucedida. III – Verificado, com base no conteúdo probatório dos autos, a existência de grupo econômico e confusão patrimonial, apresenta-se inviável o reexame de tais elementos no âmbito do recurso especial, atraindo o óbice da Súmula n. 7/STJ. IV – A previsão constante no art. 134, caput, do CPC/2015, sobre o cabimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, na execução fundada em título extrajudicial, não implica a incidência do incidente na execução fiscal regida pela Lei n. 6.830/1980, verificando-se verdadeira incompatibilidade entre o regime geral do Código de Processo Civil e a Lei de Execuções Fiscais, que diversamente da Lei geral, não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, conforme a previsão do art. 134, § 3°, do CPC/2015. Na execução fiscal “a aplicação do CPC é subsidiária, ou seja, reservada para as situações em que as referidas leis são salientes e no que com elas compatível” (REsp n. 1.431.155/ PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/5/2014). V – Evidenciadas as situações previstas nos arts. 124, 133 e 135, todos do CTN, não se apresenta impositiva a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, podendo o julgador determinar diretamente o redirecionamento da execução
fiscal para responsabilizar a sociedade na sucessão empresarial. Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito. VI – Recurso especial parcialmente conhecido, e nesta parte, improvido.
5 PRAZO PRESCRICIONAL PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL A CORRESPONSÁVEIS
No REsp 1.201.99311 discutiu-se como deveria ser contado o prazo prescricional em duas situações:
1.
Quando a dissolução ocorre antes da citação da empresa;2.
Quando ocorre após a citação.O tema por fim, foi definido sob o rito dos recursos repetitivos.
O Superior Tribunal de Justiça restabeleceu julgamento que definiu o início do prazo de cinco anos que o Fisco possui para redirecionar aos sócios, as cobranças de dívidas empresariais.
Ademais, houve fixação de três teses acerca do tema:
1.
O prazo para redirecionamento da execução fiscal, fixado em cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no artigo 135, III do CTN, for precedente a esse ato processual;2.
A citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela posterior, uma vez que, em tal hipótese, inexistirá, na aludida data (da citação) pretensão contra os sócios-gerentes. O mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no artigo 135 do CTN. O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nessa hipótese, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado 11 COELHO, G. STJ fixa teses sobre prescrição para redirecionamento da execução fiscal. Revista ConsultorJurídico, Maio, 2019. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-mai-08/stj-fixa-teses-redirecionamento-execucao-fiscal2> Acesso em 01/07/2019.
pelo fisco, nos termos do artigo 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC – fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública).
3.
Em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe que seja demonstrada a existência de inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos no sentido da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional (Súmula n° 7/STJ)Em outras sessões, o relator e ministro Herman Benjamin, definiu que o prazo de redirecionamento da execução fiscal, fixado em cinco anos, contados do ato citatório da pessoa jurídica ou do despacho que o ordena, é aplicável quando as situações que ensejam a responsabilidade dos sócios descrita no artigo 135 do CTN são antecedentes ao referido ato processual, ou seja, a citação do executado.
6 DISSOLUÇÃO, LIQUIDAÇÃO E EXTINÇÃO DA SOCIEDADE.
A abertura, o progresso e o término da atividade comercial pelo empresário devem seguir algumas regras. Para a extinção de uma sociedade são necessárias três etapas: dissolução, liquidação e extinção.
Constantemente, não se realiza a regular dissolução e liquidação da sociedade que podem ocorrer por falta de montante entre outras causas, o que torna os sócios e administradores responsáveis.
A dissolução em sentido estrito se dá, por meio de ato declaratório que origina o processo de liquidação em virtude da constatação da ocorrência de uma das causas próprias legais ou estatutárias/contratuais. Assim, para a sociedade empresária limitada, as causas previstas em leis seriam tais:
Código Civil de 2002, Art. 1033:
Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;
II - o consenso unânime dos sócios;
III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;
IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;
V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.
A extinção da sociedade possui três fases. Esses procedimentos existentes recebem o nome de “Dissolução em Sentido Amplo”.
Primeiramente, a fase inicial é a dissolução em sentido estrito, mencionada anteriormente. Essa dissolução é regulada pelo artigo 206, da Lei n° 6404/96.
Passada a primeira fase, dá-se início ao processo administrativo de Liquidação da sociedade, que é um estado jurídico após a verificação de uma das causas de dissolução, podendo se fundamentar nos arts 208 a 218 da Lei n° 6404/96. A partir do momento que a sociedade entra em Liquidação, deve realizar o seu ativo, pagando os credores de suas dívidas (incluindo os tributos) e dividindo, entre os sócios, o restante. Ademais, o credor que não estiver saldado, terá direito de exigir aos sócios, o pagamento completo do seu crédito, até a limitação da soma por eles recebida.
Após o encerramento da liquidação, inicia a terceira fase da Dissolução em Sentido Amplo, sendo esta a Extinção da Sociedade, momento em que ocorre o fim da personalidade jurídica, baixa em registros existentes, arquivamento e por fim, a extinção da sociedade.
Quando a empresa é encontrada fechada, desativada ou até mesmo não se encontra no endereço fornecido, é presumida a dissolução irregular e que esta não cumpriu os deveres regulares para a extinção da sociedade como demonstrado acima, permitindo o redirecionamento para que seja incluso no polo passivo o sócio, para que este quite as dívidas presentes com a União.
A Súmula n° 435 do STJ dispõe: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conclui-se, pois, que, por um lado, o inadimplemento da obrigação tributária da sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente, e, por outro, que obrigatoriamente serão responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias, resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos, o sócio-gerente, diretores ou representantes da empresa.
A obrigação ligada ao sócio da pessoa jurídica tem por finalidade, aplicar uma sanção para quem descumpriu suas obrigações ou agiu com excesso de poder, gerando assim uma lesão e devendo o dano ser reparado e respondido por seu não cumprimento. O sujeito passivo da obrigação tributária irá responder, na pessoa do responsável
pela empresa, por meio de execução fiscal, por não desempenhar o papel da obrigação tributária.
Como dito acima, o patrimônio da pessoa jurídica da sociedade limitada não se confunde com o patrimônio de seus sócios, sócio-gerente, diretores ou administradores, porém, quando configurada a infração de que o sócio agiu com excesso de poderes, a responsabilidade pelos atos recairá sobre este. Para isso, é necessário que se comprove o dolo, fraude ou má-fé do sócio-gerente que praticou o ato.
Apenas inadimplir com a obrigação tributária, não demonstra responsabilidade do sócio, mas quando é comprovado que os atos praticados por ele, tenham, como propósito, violar a lei com seu inadimplemento.
No âmbito administrativo, não só a ocorrência do fato gerador, como também, o próprio ato ilícito, fazem com que o débito venha a ser exigido do terceiro. Todavia, é de responsabilidade do exequente provar que o ato praticado é ilícito e indicar o responsável tributário.
A dissolução irregular da empresa caracterizada por indícios de fraude, dolo ou excesso de poder, permite o redirecionamento da execução fiscal para os administradores ou sócios, devendo, estes, provar que não faziam parte da sociedade quando ocorreu o fato.
Por fim, o sócio ou administrador que não atualiza seus registros empresariais, especialmente a localização do funcionamento da empresa ou à sua dissolução, não permitindo a localização da empresa, gera presunção de dissolução irregular, logo a responsabilidade do gestor.
8 REFERÊNCIAS
ALEXANDRE, R. Direito Tributário. 13. ed. Salvador: Juspodivm, 2019
ATALIBA, G. Elementos de Direito Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
ANTUNES. A. A responsabilidade dos sócios-gerentes por dívidas tributárias as Súmulas do STJ. 2010. Disponível em
<https://jus.com.br/artigos/15065/a-responsabilidade-dos-socios-gerentes-por-dividas-tributarias-e-as-sumulas-do-stj> Acesso em: 02/07/2019
BARBOSA. L.; JORGE, N.; SANTOS, A.; STJ inaugura debate sobre inclusão dos sócios no polo passivo da execução. 2017. Disponível em <https://www.conjur.com.
br/2017-nov-12/opiniao-stj-debate-inclusao-socios-polo-passivo-execucao>. Acesso em: 17/09/2019
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 4. ed. São Paulo: Noenses,
2007
terceiros e o artigo 8° do decreto-lei 1.736/79. 2016. Disponível em: <https://www.
migalhas.com.br/dePeso/16,MI250367,61044-Da+responsabilidade+tributaria+dos+socio s+administradores+e+terceiros>. Acesso em 10/04/2019.
BRASIL. Código Tributário Nacional. Disponível em <planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
l5172.htm> Acesso em: 02/07/2019
BRASIL. Código Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/
l10406.htm> Acesso em: 02/07/2019
BRASIL. Lei de Execução Fiscal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
leis/l6830.htm> Acesso em: 02/07/2019
BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Jurisprudências. Disponível em: < https://scon.
stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1.371.128%2FRS&b=ACOR&thesaurus=JU RIDICO&p=true> Acesso em: 18/09/2019
CARNEIRO, C. Curso de Direito Tributário e Financeiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
COELHO, Fábio Ulhoa. Tratado de Direito Comercial, vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2010.
COELHO, G. STJ fixa teses sobre prescrição para redirecionamento da execução fiscal. Revista Consultor Jurídico, Maio, 2019. Disponível em: <https://www.conjur.com.
br/2019-mai-08/stj-fixa-teses-redirecionamento-execucao-fiscal2> Acesso em 01/07/2019. GOMES, R. A desconsideração da pessoa jurídica no processo de execução fiscal.
Julho, 2018. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2018-jul-07/renato-gomes-desconsideracao-pessoa-juridica-execucao-fiscal>. Acesso em: 01/07/2019.
POMPEU, A. Fisco deve fundamentar inclusão de nome de sócio na dívida ativa, diz STJ. Outubro, 2018. Disponível em:
<https://www.conjur.com.br/2018-out-15/fisco-fundamentar-inclusao-socio-divida-stj> Acesso em: 01/07/2019.
RIBEIRO FILHO, E.A. A Responsabilidade Tributária do Sócio Administrador, por uma concepção subjetiva e solidária, Goiânia, 2011. Disponível em: <http://www.
pgfn.fazenda.gov.br/centrais-de-conteudos/publicacoes/revista-pgfn/ano-i-numero-ii-2011/011.pdf>. Acesso em 10/04/2019.
SABBAG, E. D.M. Elementos do Direito. v. 3. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010.
SILVA, A. O redirecionamento da execução fiscal para o(s) sócio(s) gerente(s): análise da súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.
ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16485> Acesso em: 01/07/2019.
Recebido em: 26.11.2019 Aceito em: 28.12.2019
