9604 ABRANGÊNCIA DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO*
CHAMP D'APPLICATION DU MANDAT DE SÉCURITÉ COLLECTIF
Thiago Caversan Antunes Luiz Fernando Bellinetti RESUMO
Trata da questão da delimitação da abrangência do mandado de segurança coletivo. Parte de uma análise perfunctória do histórico do mandado de segurança no ordenamento jurídico nacional. Analisa, resumidamente, as principais diferenças entre interesses individuais homogêneos, interesses coletivos stricto sensu e interesses difusos. Menciona a diferenciação entre o objeto mediato e o objeto imediato, nas demandas judiciais. Faz uma análise perfunctória da doutrina que tratou dos limites do mandado se segurança coletivo, a partir da Constituição Federal de 1988. Refere o tratamento da questão, por parte da nova Lei do Mandado de Segurança Individual e Coletivo, em 2009. Alude a possibilidade de persistência de divergências doutrinárias, a respeito do tema de estudo.
PALAVRAS-CHAVES: MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITOS COLETIVOS – TUTELA DE DIREITOS
RESUME
Il traite de la question de la délimitation de la couverture du mandat de sécurité collectif. Il part d'une analyse resumé de la description du mandat de sécurité dans l'ordre juridique Brésilienne. Il analyse, en résumé, les principales différences entre des droits individuels homogènes, de droits collectifs stricto sensu et de droits diffus. Il mentionne la différenciation entre l'objet médiat et l'objet immédiat, dans les actions judiciaires. Il fait une analyse resumé de la doctrine qui a traité des limites du mandat si sécurité collectif, à partir de la Constitution Fédérale de 1988. Il rapporte le traitement de la question, de la part de la nouvelle Loi du Mandat de Sécurité Individuelle et Collective, dans 2009. Il fait référence la possibilité de persistance de divergences doctrinal, concernant le sujet d’étude.
MOT-CLES: MANDAT DE SECURITÉ – DROITS COLLECTIFS – TUTELLE DES DROITS
*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo – SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
9605 INTRODUÇÃO.
O mandado de segurança apresenta-se, historicamente, como um importantíssimo instrumento de garantia dos direitos subjetivos individuais, desde, mesmo, 1934, quando foi inserido, em termos expressos, no texto constitucional brasileiro.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, que contemplou a criação do mandado de segurança coletivo, foi criado um novo mecanismo, que se destina à tutela jurisdicional de interesses coletivos lato sensu.
Ocorre, todavia, que os limites de abrangência do mandado de segurança coletivo – contemplado no art. 5°, LXX, da Carta Magna de 1988 – sempre foram objeto de alguma controvérsia na doutrina nacional.
O cerne de tal controvérsia está, principalmente, ligado ao objeto mediato do mandado de segurança coletivo – no que se refere à existência de uma dicotomia (ou não) entre os direitos subjetivos individuais e os interesses coletivos lato sensu, e, também, no atinente a uma visão de alguma forma restritiva (ou não) no atinente às próprias categorias, especificamente consideradas, de interesses coletivos.
A este respeito, existem, basicamente, três grandes correntes doutrinárias, cujas principais características procurar-se-á referir ao longo deste estudo.
Com a sanção da Lei 12.016, em 07 de agosto de 2009, que se propôs a regulamentar os institutos de mandado de segurança individual e coletivo, alguns importantes pontos relativos ao assunto podem ter sido resolvidos.
Obviamente, muitos outros pontos de interesse persistem, ou, mesmo, surgem, com o advento da nova legislação específica.
Este resumido estudo, em virtude de seus estreitos limites, propõe-se a analisar, exclusivamente, a questão dos limites de abrangência do mandado de segurança coletivo, no que se refere ao seu objeto mediato.
É de se destacar, ainda, desde o início, que inexiste, aqui, qualquer pretensão de que seja o tema exaustivamente tratado, ou que sejam esgotadas as possibilidades a este respeito. Pretende-se, tão somente, chamar a atenção dos estudiosos do Direito para alguns importantes aspectos, e mostrar que o debate está mais aberto a novas contribuições do que nunca.
1 Breve Histórico do Mandado de Segurança no Direito Brasileiro.
Segundo lição de Temer, o mandado de segurança foi introduzido no ordenamento jurídico nacional com a Constituição de 1934, sem que houvesse, ainda, àquela época, instituto similar na legislação alienígena (1997, p. 179).
9606 De acordo com o autor, a Constituição de 1891 previa o instituto do habeas corpus para além de seus limites clássicos, sendo que, na vigência daquela Carta Constitucional, era ele utilizado para defesa de “qualquer direito violado em função de ilegalidade ou abuso de poder” (TEMER, 1997, p. 180).
Ocorre que, com o advento da reforma constitucional de 1926, o habeas corpus voltou a ter a sua abrangência limitada às questões relativas ao direito de locomoção.
Tendo sido introduzido, como visto, no texto constitucional de 1934, o mandado de segurança foi suprimido na Carta Constitucional de 1937.
Foi apenas em 1946 que o mandado de segurança voltou a encontrar previsão expressa no texto constitucional, sendo, posteriormente, regulado pela Lei 1.544, de 31 de dezembro de 1951 – que tratava, unicamente, do mandado de segurança individual. Vale salientar que, mesmo na vigência das Cartas Constitucionais de 1967 e de 1969, marcadas pelo regime de exceção, manteve-se a previsão do mandado de segurança, para garantia de direito líquido e certo.
Na Constituição Federal de 1988, o art. 5°, LXIX, determina, em termos expressos, que
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Ocorre que a Constituição Federal de 1988 previu, também, no art. 5°, LXX, a possibilidade de que seja impetrado mandado de segurança coletivo, que, segundo o texto constitucional, pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.[1]
É importante que reste claro, a esta altura, que antes do surgimento da Constituição Federal de 1988 não houve – no Brasil, ao menos – em textos constitucionais anteriores qualquer referência expressa à possibilidade de impetração de mandado de segurança coletivo.
Logo após o advento da Carta Magna de 1988, e durante a década de 90, houve considerável produção doutrinária em que se procurou delinear as características e os limites do novo remédio constitucional.[2]
O advento da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, renova o debate.
É de se destacar que a doutrina já identifica algumas importantes questões, relativas ao mandado de segurança individual, que, todavia, ficam excluídas dos estreitos limites
9607 deste trabalho, que pretende tratar, ainda que em linhas bastante gerais, exclusivamente da questão da abrangência do mandado de segurança coletivo.
Antes, todavia, de adentrar ao mérito da questão proposta, cabe referir, de forma perfunctória, os caracteres gerais de cada espécie dos chamados interesses coletivos lato
sensu, como fundamento do que se pretenderá estabelecer como limites da abrangência
de objeto do mandado de segurança coletivo, ponto nevrálgico deste resumido estudo.[3]
2 Espécies de Interesses Coletivos Lato Sensu.
Conforme se explicitará adiante, os interesses que podem ser objeto de um mandado de segurança coletivo são, efetivamente, transindividuais – isto é, há completa inadequação da via do mandado de segurança coletivo para a defesa dos direitos subjetivos individuais.
Desta forma, a compreensão do tema objeto deste estudo pressupõe algum conhecimento, ainda que basilar, a respeito das características e limites de cada uma das espécies dos interesses transindividuais.
Os assim chamados interesses coletivos lato sensu podem ser classificados em três espécies distintas, conforme a natureza da relação jurídica de ordem material a que fizerem referência (TUCCI, 2006, p. 310).
Assim é que o ordenamento jurídico em vigor prevê, em termos expressos, mais precisamente no art. 81, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, a existência de três categorias distintas de interesses que formam a categoria mais abrangente dos interesses coletivos lato sensu: os interesses difusos, os interesses coletivos stricto sensu, e os interesses individuais homogêneos.
Os interesses difusos são definidos pelo art. 81, parágrafo único, I, do Código de Defesa do Consumidor, como os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.
É de se destacar que pode, eventualmente, existir um liame jurídico entre as pessoas que estejam relacionadas a um determinado interesse difuso.
Ocorre, todavia, que tal ligação será, sempre, acidental, e não necessária ou fundamental, e que estará invariavelmente presente a característica de indivisibilidade (TUCCI, 2006, p. 312).
Isto se dá, inclusive, porque os interesses difusos não podem estar ligados a grupos determinados, o que decorre de sua própria definição legal (BELLINETTI, 1997, p. 241).
Há, basicamente, aspectos subjetivos e objetivos que sintetizam a identificação e diferenciação de cada uma das espécies de interesses coletivos lato sensu.
9608 No que se refere aos interesses difusos, sob a perspectiva subjetiva, pode-se apontar “as características da indeterminação dos membros do grupo ao qual o interesse pertine, bem como a inexistência de relação jurídica base entre tais pessoas” (BELLINETTI, 2005, p. 668).
Sob o ângulo objetivo, “a característica é a indivisibilidade do bem jurídico, ou seja, uma única ofensa prejudica a todos e uma solução a todos beneficia” (BELLINETTI, 2005, p. 668).
O art. 81, parágrafo único, II, do Código de Defesa do Consumidor, define os interesses coletivos stricto sensu, como aqueles transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si, ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base.
Cabem, aqui, duas importantes observações.
A primeira diz respeito àquilo que é explicitado, já, no próprio texto legal, isto é, a de que os interesses coletivos stricto sensu são – assim como os interesses difusos, ademais – indivisíveis, por definição.
A segunda, bem salientada por Tucci, é a de que a “[...] relação jurídica unívoca que tem o condão de unir o conjunto de pessoas, em tal hipótese, preexiste à ameaça de lesão ou à própria lesão” (2006, p. 313).
Assim, no que se refere aos interesses coletivos stricto sensu, sob o aspecto subjetivo, pode-se afirmar “a existência de relação jurídica base entre os membros do grupo [...] ou com a parte contrária, bem como a determinabilidade dos membros do grupo [...]” (BELLINETTI, 2005, p. 668).
Sob a perspectiva objetiva, destaca-se a “indivisibilidade do bem jurídico, significando que uma única ofensa prejudica a todos e uma solução a todos beneficia” (BELLINETTI, 2006, p. 668).
O Código de Defesa do Consumidor, no art. 81, parágrafo único, III, inicia, ainda, a definição dos interesses individuais homogêneos, como aqueles decorrentes de origem comum.
Nos dizeres de Tucci, “o direito individual homogêneo é aquele que afeta mais de um sujeito em razão de uma gênese comum, cujo objeto é divisível” (2006, p. 314).
É de se destacar que não se pode perder de vista que os interesses individuais homogêneos são, por definição expressa do próprio texto legal, categoria dos interesses coletivos lato sensu.
No que se refere ao aspecto subjetivo, pode-se destacar a “origem comum, consistente na existência de relação jurídica base com a parte contrária, e a determinabilidade dos componentes do grupo a que diz respeito o interesse” (BELLINETTI, 2005, p. 669). Na esfera objetiva, menciona-se “a indivisibilidade do bem jurídico, pois embora existam várias ofensas, são elas visualizadas englobadamente – daí a indivisibilidade,
9609 porquanto um único provimento a todos aproveita [...]” (BELLINETTI, 2005, p. 669).[4]
Feitas estas observações, ainda que bastante genéricas, a respeito das características essenciais de cada uma das espécies de interesses coletivos lato sensu, e apontadas, também perfunctoriamente, as principais diferenciações entre elas,[5] é possível prosseguir com a tarefa a que se propõe este resumido estudo, ou seja, a delimitação da abrangência do objeto do mandado de segurança coletivo.
Antes, porém, é necessário que se refira, ainda que rapidamente, sobre o objeto das demandas judiciais, em geral.
3 Objeto do Pedido em Demandas Judiciais.
A compreensão da questão dos limites de abrangência do mandado de segurança coletivo depende da compreensão do que se chama “objeto” do pedido,[6] nas demandas judiciais, em geral.
É necessário, portanto, que se faça uma referência que, ainda que breve, é fundamental para o desenvolvimento do estudo proposto.
Assim é que se pretende salientar a lição de Moreira de que
Em termos gerais, é possível distinguir, no pedido, um objeto imediato e um objeto mediato. Objeto imediato do pedido é a providência jurisdicional solicitada (ex.: a condenação do réu ao pagamento de x); objeto mediato é o bem que o autor pretende conseguir por meio dessa providência (ex.: a importância x). O objeto imediato (de um pedido) é sempre único e determinado; não assim o mediato (1983, p. 12).
Assim é que se pode afirmar que “[...] sempre haverá o objeto imediato (a prestação jurisdicional pleiteada) e o objeto mediato (o bem da vida que se quer obter)” (BELLINETTI, 1997, p. 236).
É precisamente a respeito da delimitação dos limites do objeto, em geral, e, ainda mais em particular, do objeto mediato, que se refere o problema da identificação dos limites de abrangência do mandado de segurança coletivo.
Este ponto, de fundamental importância para os fins a que se propôs este estudo, será analisado mais cuidadosamente no próximo capítulo.
9610
4 Objeto do Mandado de Segurança Coletivo.
O pedido formulado por meio de mandado de segurança coletivo, como todo aquele que é efetivado em qualquer demanda, contém um objeto imediato e um objeto mediato, que não se confundem, conforme mencionado no capítulo anterior.
Não há grandes dúvidas a respeito de que seja o objeto imediato, neste caso específico, “um provimento jurisdicional ordenando a um agente estatal ou assemelhado a observância de determinado dever jurídico” (BELLINETTI, 1997, p. 236).
A grande questão que se propõe, com este resumido estudo, todavia, é a seguinte: quais seriam os limites do objeto mediato do mandado de segurança coletivo, ou seja, poderia a tutela jurisdicional de todos e quaisquer direitos e interesses, de qualquer espécie, ser pleiteada pela via do mandado de segurança coletivo?
A concepção que se terá a respeito dos limites de abrangência do mandado de segurança coletivo estará, obviamente, ligada à visão que se tem da própria natureza do instituto, e de seu desenvolvimento histórico.
Podem-se resumir os variados posicionamentos doutrinários, a respeito do tema, em três grandes grupos.
Para os partidários do primeiro grupo,[7] em geral, o mandado de segurança coletivo não seria, propriamente, uma figura nova no ordenamento jurídico brasileiro.
Isto porque, segundo tais doutrinadores, seriam veiculados por mandado de segurança coletivo, precisamente, direitos subjetivos individuais, ainda que em conjunto, por meio de substituição processual.[8]
Neste caso, aplicar-se-iam as regras do Código de Processo Civil, no que se refere à configuração da coisa julgada.
Ocorre, todavia, que esta linha de raciocínio leva a conseqüências incompatíveis com os fins e garantias constitucionais, inerentes ao Estado Democrático de Direito.
Isto porque, salvo melhor juízo, a aplicação sistemática de tal modelo poderia implicar em que transitassem em julgado, com eficácia ultra pars, decisões denegatórias da segurança inicialmente pleiteada, por meio do mandado de segurança coletivo.
Ora, neste caso, pessoas que não teriam tido qualquer possibilidade de participação ativa na demanda, e que, possivelmente, não teriam, sequer, pretendido que a tutela de seu direito fosse pleiteada, daquela forma, restariam prejudicialmente atingidas.
9611 A única solução, para o caso, portanto, seria a exigência de que os membros dos grupos referidos no texto constitucional autorizassem, em termos expressos, a propositura do mandado de segurança coletivo, pelo respectivo órgão.
Na prática, haveria, portanto, neste caso, uma ação em litisconsórcio ativo multitudinário (BELLINETTI, 1997, p. 237).
Esta visão, todavia, não parece alinhada com uma interpretação sistemática da Constituição Federal, que dá ênfase às ações coletivas, gênero do qual o mandado de segurança coletivo é espécie.
Isto porque, inclusive, “[...] interpretar que o mandado de segurança coletivo não seria efetivamente uma ação coletiva seria uma interpretação que restringiria o seu âmbito e por isso iria contra os princípios fundamentais da própria Constituição” (BELLINETTI, 1997, p. 238).
Assim é que, salvo melhor juízo, o primeiro grupo mencionado tende a uma interpretação excessivamente restritiva do instituto, que nega a sua natureza de verdadeira ação coletiva, e que cria entraves tais que implicariam na própria inutilidade do mandado de segurança coletivo.
O segundo grupo congrega, em geral, doutrinadores que, a seu turno, consideram o mandado de segurança um instituto efetivamente novo, introduzido pelo texto constitucional de 1988, caracterizado como genuína ação coletiva, por meio do qual pode ser pleiteada a tutela jurisdicional de interesses coletivos lato sensu de qualquer natureza.
Assim é, por exemplo, que Silva afirma a possibilidade de partidos políticos impetrarem mandado de segurança coletivo, inclusive para a defesa de direitos subjetivos individuais (2000, p. 460).
O autor afirma, também, entender possível que seja o instituto utilizado para a defesa de interesses difusos (SILVA, 2000, p. 461).[9]
Na mesma esteira, Araujo e Nunes Júnior afirmam que, em seu entendimento,
[...] a locução “mandado de segurança coletivo” indica que o instrumento constitucional deveria servir à defesa de qualquer direito coletivo, em sentido amplo, vale dizer, direitos difusos, coletivos em sentido próprio e direitos individuais homogêneos, sem qualquer espécie de restrição (2001, p. 144).
Os autores complementam, aliás, que
9612 Seguindo essa linha de entendimento, os entes legitimados poderiam ajuizar o writ coletivo na defesa de qualquer direito difuso, coletivo em sentido estrito ou individual homogêneo, independentemente de qualquer juízo de pertinência temática entre o direito veiculado e as finalidades institucionais do ente, desde que, na hipótese de impetração dos legitimados indicados pela alínea b, houvesse necessidade de preservação de posições subjetivas de seus associados (ARAUJO E NUNES JUNIOR, 2001, p. 144).
Este posicionamento – que reconhece o caráter efetivamente coletivo do mandado de segurança coletivo, e que lhe atribui objeto praticamente irrestrito, inclusive no que se refere a direitos subjetivos individuais –, em que pese a virtude de resolver alguns problemas mencionados anteriormente, também implica em sérias aporias conceituais, conforme será analisado adiante.
No terceiro grupo estão, em geral, aqueles teóricos que adotam uma posição intermediária entre as duas propostas anteriores.
Assim é que para tais doutrinadores o mandado de segurança coletivo seria verdadeira inovação da Constituição Federal de 1988, e se caracterizaria, efetivamente, como ação de cunho coletivo, com objeto restrito a interesses coletivos lato sensu.[10]
O posicionamento adotado por este terceiro grupo parece o sistematicamente mais adequado, e a exposição de motivos desta afirmação servirá, também, neste resumido estudo, de análise complementar das teorias sintetizadas nos grupos anteriormente referidos.
É de se salientar que, salvo melhor juízo, parece não haver respaldo científico para a impressão de que a via do mandado de segurança coletivo se preste à tutela dos direitos subjetivos individuais dos membros dos entes legitimados para a sua propositura.[11]
Aliás, é evidente que há outras vias adequadas à tutela dos direitos subjetivos individuais dos membros e associados de tais entes, e não haveria motivo plausível para pretender que o mandado de segurança coletivo se prestasse, também, a esta mesma finalidade.
Resulta, portanto, que o mandado de segurança coletivo é instrumento que foi trazido pela Constituição Federal de 1988 – em plena consonância com o espírito que permeia o texto constitucional, aliás – para a tutela, precisamente, de interesses coletivos lato
sensu.
Resta saber, todavia, se é viável a utilização do instrumento em questão para pleitear a tutela de qualquer espécie de interesse coletivo lato sensu, e se existe ou não a necessidade de verificação de consonância entre o interesse e os fins institucionais do ente legitimado para a sua propositura.
Em primeiro lugar, em que pese a possibilidade de persistência de algumas vozes dissonantes, é de se afirmar a necessidade de que os interesses coletivos lato sensu
9613 digam respeito aos fins do ente legitimado à propositura do mandado de segurança coletivo, sob pena de completo desvio de finalidade do instituto.
Assim é que Mello esclarece, com propriedade, que
O mandado de segurança individual visa a assegurar o direito pertinente individualmente ao impetrante ou impetrantes, ao passo que o mandado de segurança
coletivo é via aberta aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional, às
organizações sindicais, entidades de classe ou associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa daqueles interesses de seus membros ou associados que concernem ao fator que os congrega na entidade, dadas as finalidades que lhe correspondem e consubstanciam seu objeto social (2002, p. 804).
Isto se dá, basicamente, porque
A dicção do texto constitucional deixa claro que a legitimação conferida para o mandado de segurança coletivo deriva exatamente do fato de estar a entidade defendendo interesses dos seus membros, o que logicamente leva à conclusão de que somente existe tal legitimação quando esses interesses forem específicos do grupo (BELLINETTI, 1997, p. 244).[12]
Assim, resta evidente a constatação de que somente poderão dar ensejo a mandado de segurança coletivo, aqueles interesses coletivos lato sensu que se mostrarem pertinentes às finalidades institucionais do respectivo ente legitimado.
Cumpre verificar, contudo, se são todas e quaisquer espécies de interesses transindividuais cuja tutela jurisdicional pode ser pleiteada pela via do mandado de segurança coletivo, mesmo quando ficar caracterizado tal liame.
Ao que parece, o mandado de segurança coletivo mostra-se via adequada para que se pleiteie a tutela jurisdicional de interesses coletivos stricto sensu e de interesses individuais homogêneos.
Conforme mencionado anteriormente, no que se refere aos interesses coletivos stricto
sensu, sob o aspecto subjetivo, verifica-se “a existência de relação jurídica base entre os
membros do grupo [...] ou com a parte contrária, bem como a determinabilidade dos membros do grupo [...]” (BELLINETTI, 2005, p. 668).
Ocorre que,
9614 No caso do mandado de segurança coletivo, em função da regra que delimita os que têm legitimidade para a sua propositura, há uma limitação somente para hipóteses de relação jurídica base entre os membros do grupo, excluída a hipótese de relação jurídica com a parte contrária (BELLINETTI, 1997, p. 241).[13]
Vê-se, assim, já, que não são todos e quaisquer interesses coletivos stricto sensu que, possivelmente, sejam comuns a mais de um membro do grupo que podem dar ensejo à propositura de mandado de segurança coletivo.
É necessário, desta forma, pela própria natureza do instituto, que o interesse coletivo
stricto sensu diga respeito à relação jurídica base estabelecida, naturalmente, entre os
membros do grupo – excluídos os casos em que acidentalmente houver mais de um membro do grupo ligado a uma relação jurídica estabelecida com a parte contrária, de forma completamente estranha aos interesses do grupo, hipótese na qual a tutela de tais direitos deverá se dar pela via adequada, que certamente não é a do mandado de segurança coletivo.[14]
Aos interesses individuais homogêneos deve-se aplicar, exatamente, a mesma sistemática proposta para os interesses coletivos stricto sensu, haja vista o já apontado no Capítulo 2 deste estudo, ou seja, o fato de que a única diferença entre as referidas espécies de interesses coletivos lato sensu diz respeito, exclusivamente, ao momento de surgimento da relação jurídica base que permite determinar os membros do grupo.[15]
Assim é que poderão ser, também, objeto do mandado de segurança coletivo interesses individuais homogêneos, quando disserem respeito, fundamentalmente, aos membros do respectivo ente legitimado.[16]
Raciocínio diverso, todavia, deve ser aplicado aos interesses difusos.
Isto porque, como visto anteriormente, o que caracteriza os interesses difusos, sob o aspecto subjetivo, são os fatores de indeterminação dos membros do grupo ao qual tal interesse pertine e de inexistência de relação jurídica base entre tais pessoas.
Ora, se não se pode verificar a configuração de um interesse difuso em virtude da relação jurídica base existente entre os membros de um determinado grupo, e se não se pode admitir a viabilidade de mandado de segurança coletivo, pela sua própria natureza, quando o interesse a ser tutelado configurar-se exclusivamente em virtude de uma relação jurídica eventual entre membros do ente legitimado e a parte contrária, há, evidentemente, uma incompatibilidade conceitual insuperável, que não pode ser ignorada.
Obviamente, não se pretende, de forma alguma, negar a importância de que se garantam meios efetivos para a tutela dos interesses difusos.
Isto não quer dizer, todavia, que se deve passar por cima das incompatibilidades lógico-sistêmicas que inviabilizam a pretensão de que sejam tais interesses tutelados por mandado de segurança coletivo, mormente levando-se em conta que “existem outras
9615 ações coletivas para um âmbito mais amplo (ação civil pública e ação popular)” (BELLINETTI, 1997, p. 243).[17]
Esta convicção é, aliás, compartilhada por Bulos,[18] que afirma ser “[...] impertinente a utilização do writ coletivo para tutelar interesses difusos, os quais são perfeitamente protegidos por outros meios processuais, valendo destacar a ação civil pública [...]” (1996, p. 64).[19]
Pode-se, desta forma, entender o mandado de segurança coletivo como inovação da Constituição Federal de 1988, que se caracteriza como genuína ação coletiva, que tem como objeto imediato a concessão de um provimento jurisdicional, dirigido a um agente estatal ou assemelhado, para que se cumpra um determinado dever jurídico, e como objeto mediato a efetivação de um determinado interesse coletivo stricto sensu ou individual homogêneo, dos membros do respectivo ente legitimado, e que tenha pertinência com os seus fins institucionais.
A este respeito, parece possível dizer que a Lei 12.016/2009, que se propôs a regular o mandado de segurança individual e coletivo, andou razoavelmente bem.[20]
Isto porque o seu art. 22, parágrafo único, encarta o entendimento[21] de que a via do mandado de segurança coletivo mostra-se adequada, exclusivamente, para a pretensão de tutela de direitos coletivos e de direitos individuais homogêneos.
Há, obviamente, uma série de importantes questões[22] que merecem ser perscrutadas, sob o crivo de uma análise jurídico-científica profunda, mormente com o advento da nova Lei, que se destina à regulamentação do tema, o que fica, todavia, excluído dos estreitos limites deste estudo.
Vale mencionar, de toda sorte, que não se pretendeu com este estudo, de qualquer forma, legitimar qualquer espécie de restrição de abrangência de instituto constitucional de defesa de interesses da coletividade.
Acredita-se, tão somente, que não se pode elastecer o âmbito de incidência de um determinado instituto, de forma arbitrária, em prejuízo daquilo que resulta de uma interpretação sistemática do próprio texto constitucional, sob pena de completa descaracterização de tal instituto, o que, por óbvio, não pode interessar a ninguém que esteja realmente comprometido com os valores homenageados pela Constituição Federal.
Tal conclusão se mostra especialmente coerente, mormente quando se leva em conta a existência de meios adequados à tutela dos interesses que poderiam, em tese, ser inseridos no âmbito de abrangência do mandado de segurança coletivo, como fruto de uma análise menos criteriosa de sua natureza – o que se mostra viável, por exemplo, por meio das ações civis públicas e das ações populares.
Acredita-se, é válido ressaltar, que o mandado de segurança coletivo é um importantíssimo instrumento encartado na Constituição Federal, que deve ser utilizado de maneira plena – respeitados os limites resultantes de uma interpretação sistematicamente coerente do próprio texto constitucional, o que, ao que tudo indica, ao menos a respeito do objeto, foi observado na elaboração da Lei 12.016/2009.
9616 CONCLUSÃO.
O mandado de segurança é um instituto que surgiu, no Brasil, com o advento da Carta Constitucional de 1934, para a defesa de direitos subjetivos individuais, em face do descumprimento do dever jurídico, por agente estatal, no exercício de sua função.
Desde então a previsão expressa do instituto, nos textos constitucionais, mostrou-se relativamente estável.
Durante todo este período, também, doutrina e jurisprudência dedicaram-se de forma recorrente à sua análise e aperfeiçoamento.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, houve a previsão, também em termos expressos, da possibilidade de impetração de mandado de segurança coletivo.
O fato, todavia, de o tratamento constitucional do tema ter sido inegavelmente reduzido, implicou no surgimento de considerável controvérsia doutrinária, a respeito das características e dos limites de abrangência de tal instituto.
A Lei 12.016/2009 homenageou, no que se refere ao objeto do mandado de segurança coletivo, um entendimento que já era defendido, por parte da doutrina, desde meados da década de 1990 – quando o debate doutrinário a respeito do tema se mostrava especialmente ativo.
Assim é que, de acordo com o que parecia, já, sistematicamente mais correto, e, agora, com o que dispõe, também, a própria Lei, mostra-se viável a utilização do mandado de segurança coletivo para veicular a tutela de interesses coletivos stricto sensu e de interesses individuais homogêneos, que tenham um liame com os fins institucionais do respectivo ente legitimado.
Ficam, portanto, excluídos do âmbito de incidência do mandado de segurança coletivo os demais interesses coletivos lato sensu, o que vale, também, para os interesses difusos, em geral.
É de se destacar, todavia, que esses interesses coletivos lato sensu, cuja tutela se mostra incompatível com o mandado de segurança coletivo, têm as suas próprias vias adequadas.
Obviamente, o advento da Lei não resolve todas as questões relativas ao tema, que exige, ainda, muita análise dedicada, por parte dos juristas, em geral, e dos estudiosos do Direito Constitucional e do Direito Processual, em particular.
É claro, também, que, dada a natureza do mandado de segurança coletivo, haverá, ainda, certamente, na doutrina, as vozes dissonantes, que sustentarão que a Lei Ordinária não pode limitar a abrangência de garantia constitucional fundamental.
Parece, todavia, é válido ressaltar, que não é a Lei quem limita a abrangência do mandado de segurança coletivo, mas que os limites resultam da própria natureza do instituto, e dos interesses coletivos lato sensu, conforme procurou se demonstrar ao longo deste resumido estudo.
9617 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
ALVIM, Arruda. Mandado de Segurança, Direito Público e Tutela Coletiva. São Paulo: RT, 2002.
ARAUJO, Luiz Alberto David e NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito
Constitucional. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
BELLINETTI, Luiz Fernando. Mandado de Segurança Coletivo: perspectiva conceitual
e pressupostos de admissibilidade no direito positivo brasileiro. 1997. Tese (Doutorado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo.
__________. Definição de Interesses Difusos, Coletivos em Sentido Estrito e
Individuais Homogêneos. In: MARINONI, Luiz Guilherme. Estudos de Direito Processual Civil. São Paulo: RT, 2005, p. 666-671.
BUENO, Cassio Scarpinella. As Class Actions do Direito Norte-Americano e as Ações
Coletivas Brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta. In: Revista de Processo, vol. 82. São Paulo: RT, 1996, p. 92 a 151.
__________. Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2002.
BULOS, Uadi Lamêgo. Mandado de Segurança Coletivo. São Paulo: RT, 1996.
CRETELLA JÚNIOR, José. Do Mandado de Segurança Coletivo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.
DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Mandado de Segurança Coletivo: legitimação
ativa. São Paulo: Saraiva, 2000.
EL MAERRAWI, Maria Isabel. Questões sobre a legitimidade ativa para o mandado
de segurança individual e coletivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1810, 15 jun.
2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11388>. Acesso em: 24 ago. 2009.
FERRAZ, Sergio. Mandado de Segurança Individual e Coletivo: aspectos polêmicos. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
__________. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 2006.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Popular: proteção do erário, do patrimônio
público, da moralidade administrativa e do meio ambiente. 4 ed. São Paulo: RT, 2001.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.
9618 NETTO DE ARAÚJO, Edmir. Curso de Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
PASSOS, José Joaquim Calmon de. Mandado de Segurança, Mandado de Segurança
Coletivo, Mandado de injunção, “Habeas Data”. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
PAULA, Adriano Perácio de. Do Procedimento do Mandado de Segurança Coletivo. In: BUENO, Cassio Scarpinella; ALVIM, Eduardo Arruda; e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos Polêmicos e Atuais do Mandado de Segurança: 51
anos depois. São Paulo: RT, 2002, p. 28 a 37.
REMÉDIO, José Antonio. Mandado de Segurança: individual e coletivo. São Paulo: Saraiva, 2002.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
__________. Comentário Contextual à Constituição. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2009. TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 1997.
TUCCI, José Rogério Cruz e. Limites Subjetivos da Eficácia da Sentença e da Coisa
Julgada Civil. São Paulo: RT, 2006.
[1] Aqui cabe a advertência de que não se configurará como mandado de segurança coletivo a demanda em que o partido político, organização sindical, entidade de classe ou associação pleitear a tutela de direito que caracteriza “interesse pessoal do grupo”, isto é, “o próprio interesse da pessoa jurídica” (MANCUSO, 2001, p. 33). Neste caso estará, claramente, delineada a existência de um mandado de segurança individual proposto por pessoa jurídica, o que é perfeitamente cabível. Há, portanto, uma real diferença, ainda que tênue, entre os interesses próprios da pessoa jurídica (argüíveis por mandado de segurança individual) e os interesses coletivos de seus membros, consonantes com as finalidades de tal pessoa jurídica (argüíveis, estes, por mandado de segurança coletivo). A este respeito, a observação de Paula de que “o fato de se apresentar um mandado de segurança impetrado por partido político ou entidade sindical não importa em afirmar previamente que estaria a lidar com o mandado de segurança coletivo, pois, se for requerido nesta ação um registro que houvesse sido negado por uma autoridade, a defesa do direito em questão é de caráter individual e não coletivo” (2002, p. 29). No mesmo sentido, Netto de Araújo esclarece que “na realidade, doutrina e jurisprudência mais atuais e predominantes entndem (especialmente após a Constituição de 1988) que a expressão ‘individual’ compreende o direito individualizado, que é aquele que tem um titular, que pode ser exercido por um titular. Esse titular nem sempre será uma pessoa física, podendo ocorrer que pessoas jurídicas possuam tal direito, assim como certos órgões despersonalizados, mas dotados de capacidade processual [...]” (2007, p. 1179).
9619
[2] O interesse da doutrina, aliás, é bastante justificável, haja vista que, no que se refere ao mandado de segurança coletivo, especificamente, o “[...] único dispositivo de regência limitou-se a indicar os entes legitimados à sua impetração, deixando de discriminar outros pressupostos para seu cabimento” (ARAUJO e NUNES JUNIOR, 2001, p. 143). A síntese é de que “[...] foi o legislador parcimonioso ao fazer a nova previsão do instituto processual [...]” (PAULA, 2002, p. 28). Assim é que Ferraz observa que “os problemas do mandado de segurança coletivo continuam sendo terreno ainda em consolidação conceitual na doutrina e na jurisprudência” (2006, p. 78).
[3] Para referências mais detalhadas a respeito da evolução histórica e legislativa do mandado de segurança, no Brasil, cf. Remedio (2002, p. 113 a 134); e NETTO DE ARAÚJO (2007, p. 1168 a 1170).
[4] A questão da indivisibilidade dos interesses individuais homogêneos não é pacífica. A doutrina majoritária indica a característica da divisibilidade.
[5] Para uma análise mais aprofundada a respeito do definição de interesses difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos – inclusive no pertinente à opção pela denominação “interesses coletivos lato sensu” em detrimento de “direitos coletivos lato
sensu” –, consultar estudo anterior de Bellinetti a respeito do tema (2005).
[6] Destaque-se que, tendo-se em conta a regra geral de que o pedido inicial fixa os limites da lide, pode-se dizer que o objeto do pedido constitui, também, em geral, o objeto da própria lide.
[7] A este respeito, v. g., Passos (1995, p. 69 e 70) e Bueno (1996, p. 117 a 125 e 2002, 321 a 339). Dantas afirma, em termos expressos, que, em seu entendimento, “[...] a Constituição não enseja interpretação tendente a considerar que o mandado de segurança coletivo é um novo writ constitucional, além do mandado de segurança tradicional, do habeas corpus, do habeas data e outros que tais” (2000, p. 20).
[8] Defendem a tese da legitimação extraordinária, v. g., Cretella Júnior (1991, p. 58) e Netto de Araújo (2007, p. 1180). Em sentido contrário, pela legitimação ordinária, Ferraz (1996, p. 43).
[9] Os mesmos posicionamentos vêm sendo sustentados pelo Autor, mais recentemente (cf. SILVA, 2009, p. 164).
[10] Há, portanto, neste terceiro grupo, uma unanimidade no que se refere à exclusão da defesa dos direitos subjetivos individuais do âmbito de abrangência do mandado de segurança coletivo. Verdade é que persiste, ainda, alguma controvérsia, no que se refere às espécies de interesses coletivos lato sensu cuja tutela poderia ser pleiteada por meio do instrumento em questão.
[11] Assim, esclarece Netto de Araújo que “o mandado de segurança coletivo protege, por essa via, direitos líquidos e certos de tais classes ou categorias, e não direitos individuais de um, alguns, ou da maioria de seus associados. Nem mesmo da somatória de todos os seus integrantes” (2007, p. 1181). Adiante, o autor repisa que “o mandado de segurança coletivo não é uma ação de várias pessoas de uma coletividade ou até mesmo da somatória dessas várias pessoas, proposta em nome dessas mesmas pessoas,
9620 mas sim impetrado pela entidade, em seu próprio nome, na defesa de direitos da respectiva categoria, e não individuais de seus membros” (NETTO DE ARAÚJO, 2007, p. 1182).
[12] Neste mesmo sentido, Ferraz afirma que, “[...] no caso do inciso LXX do art. 5° da CF a entidade só pode postular, pela via desse writ, direitos e interesses dos filiados cuja tutela constitua finalidade da própria pessoa jurídica” (2006, p. 75). Aliás, “em caso contrário, a entidade estaria defendendo os direitos subjetivos individuais dos seus membros, que, encarados coletivamente, poderiam transcender os interesses próprios do grupo, circunstância que pode ser obtida através dos meios tradicionais, com a formação de litisconsórcio multitudinário” (BELLINETTI, 1997, p. 245). Também, neste sentido, cf. Alvim (2002, p. 85).
[13] Saliente-se, todavia, como já mencionado, aliás, que é possível que se verifique, nos casos concretos, também, a eventual existência de uma relação jurídica dos membros do grupo com a parte contrária; o que será, todavia, sempre meramente acidental, sendo, contudo, essencial a caracterização da relação jurídica prévia entre os próprios membros do grupo.
[14] Este entendimento, aliás, é conseqüência inevitável da convicção que se tem da necessidade de que o interesse coletivo lato sensu tenha um liame com os fins institucionais do ente legitimado, para que seja viabilizado o mandado de segurança coletivo.
[15] -Nos interesses coletivos, essa relação jurídica é preexistente à lesão ou ameaça de lesão; nos interesses individuais homogêneos, ela é posterior à lesão ao interesse.
[16] Destaque-se, aqui, novamente, o fato já explanado de que se entende que os interesses individuais homogêneos configuram, efetivamente, interesses transindividuais, e não meramente reunião de direitos subjetivos de múltiplos indivíduos.
[17] Da mesma forma, não se pretende negar a possibilidade de entidades de classe pleitearem a tutela jurisdicional de direitos subjetivos e seus respectivos membros, atendidos os requisitos e observados os procedimentos cabíveis, o que poderá ocorrer, inclusive, pela via do mandado de segurança individual, com a formação de litisconsórcio ativo multitudinário, caracterizando-se a iniciativa por legitimação extraordinária e a substituição processual.
[18] Ainda que por motivos diversos, é de se salientar. De toda sorte, vale mencionar que o autor concorda, também, com a possibilidade de que seja pleiteada a tutela jurisdicional de interesses individuais homogêneos, pela via do mandado de segurança coletivo (BULOS, 1996, p. 66).
[19] Posição idêntica é defendida por Meirelles (2006, p. 26). Dantas, a seu turno, entende inviável a utilização da via do mandado de segurança coletivo, tanto para a pretensão de tutela de interesses individuais homogêneos, quanto de interesses difusos (2000, p. 102).
9621
[20] Isto porque a redação do art. 21, parágrafo único, I, da Lei 12.016/2009, pode dar a impressão de que se admita a utilização do mandado de segurança coletivo para pleitear a tutela jurisdicional de interesses coletivos stricto sensu que resultem de uma relação jurídica acidental entre os membros de um determinado grupo e a parte contrária; o que fica, todavia, salvo melhor juízo, afastado pelo próprio dispositivo, em virtude da expressão “relação jurídica básica”, e, também, pela interpretação sistemática do texto constitucional, conforme referido anteriormente.
[21] Para o qual já se chamava atenção desde meados da década passada (cf. BELLINETTI, 1997).
[22] A este respeito, por exemplo, as questões relativas à legitimidade ativa e passiva e à coisa julgada, em mandados de segurança coletivos.
