PUBLICIDADE COMERCIAL

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PROTEÇÃO E LIMITES NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Nunes Júnior, Vidal Serrano

Publicidade comercial : proteção e limites na Constituição de 1988 / Vidal Serrano Nunes Júnior. – 1. ed. – São Paulo : Editora Verbatim, 2015.

Bibliografia.

ISBN 978-85-8399-010-9

1. Brasil - Constituição (1988) 2. Defesa do consumidor 3. Direito constitucion-al 4. Direitos fundamentais 5. Propaganda - Brasil 6. Publicidade I. Título. 15-00219 CDU-342:659.1:381.6(81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Publicidade comercial : Defesa do Consumidor : Direito constitucional 342:659.1:381.6(81)

Editor: Antonio Carlos Alves Pinto Serrano

Conselho Editorial: Antonio Carlos Alves Pinto Serrano (presidente), André Mauro Lacerda Azevedo, Fernando Reverendo Vidal Akaoui, Fulvio Giannella Júnior, José Luiz Ragazzi, Hélio Pereira Bicudo, Luiz Alberto David Araujo, Luiz Roberto Salles, Marcelo Sciorilli, Marco Antônio Moureira da Costa, Marilena I. Lazzarini, Motauri Ciochetti de Souza, Oswaldo Peregrina Rodrigues, Roberto Ferreira Archanjo da Silva, Sueli Dallari, Vanderlei Siraque, Vidal Serrano Nunes Júnior, Vinicius Silva Couto Domingos Assistente editorial: Bárbara Pinzon de Carvalho Martins

Capa e diagramação: Manuel Rebelato Miramontes Direitos reservados desta edição por

EDITORA VERBATIM LTDA.

Rua Zacarias de Góis, 2006 CEP 04610-000 – São Paulo – SP Tel. (0xx11) 5533.0692

www.editoraverbatim.com.br

À minha esposa MÔNICA e aos meus queridos filhos ANDRÉA, MARINA, EDUARDO e MARIA CLARA,

PREFÁCIO

Antes de falar do livro, é preciso falar de seu autor. Vidal Ser-rano Nunes Júnior tem trilhado uma carreira fértil de publi- cista. Sua dissertação de Mestrado, discorrendo sobre os limites da crítica jornalística, foi obra de grande utilidade, trazendo elementos pouco desenvolvidos pela doutrina tradicional e servindo de guia preciso para a jurisprudência. Sua vivência como membro do Ministério Pú-blico Estadual, na defesa da cidadania e na presidência do Conselho Diretor do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – IDEC só vieram acrescer experiência ao estudioso do Direito Público. De-fendeu sua tese de Doutorado com sucesso, originando o presente livro: Publicidade Comercial: Proteção e Limites na Constituição de 1988. Novamente, o Autor nos traz um trabalho excelente,

inova-dor e voltado para a ótica constitucional. O tratamento do tema da publicidade comercial, muitas vezes cuidado sob o prisma do estu-dioso de marketing ou mesmo pelo civilista, ganha, com o presente tratamento, patamar constitucional. Desta forma, o autor apresenta a propaganda comercial, oscilando entre a liberdade de pensamen-to e a ordem econômica. Esse movimenpensamen-to pendular é limitado pelo livro, mostrando a necessidade de enquadramento da propaganda comercial dentro dos limites da ordem econômica. Inegável o mo-vimento pendular, mas necessária, muitas vezes, a sua fixação num e noutro campo, sob pena de perdermos o controle da análise do ob-jeto. Desenvolvendo idéias claras sobre o conteúdo da propaganda comercial, parte para a análise dos limites dessa propaganda. Avança em regras de mercado, livre concorrência e termina por enquadrar a propaganda e seus limites dentro da valoração constitucional. O li-vro é um excelente exercício de reflexão pelo Direito Público, tratan-do com clareza tratan-dos limites da propaganda comercial, entrelaçantratan-do

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aspectos da liberdade de expressão e pensamento com as regras da ordem econômica, sem perder de vista o centro da discussão, o con-sumidor, protegido pelas regras constitucionais específicas.

Portanto, ao anunciar o livro Publicidade Comercial: Proteção e Limites na Constituição de 1988 tenho certeza de estar noticiando o

lançamento de um belo trabalho que envolverá o leitor, que sentirá a firmeza da opinião de seu autor, protegendo a liberdade de criação e de pensamento, mas fazendo-a respeitar, pela sua exteriorização, os outros valores constitucionais.

ÍNDICE

1.2.1. Publicidade comercial e propaganda: dois conceitos em comunicação ...25

1.3. Publicidade e marketing ...35

1.4. Funções da publicidade comercial52  ...37

1.4.1. Função de identidade ...38

1.4.2. Função de criar prestígio ...38

1.4.3. Função de criação e fixação de hábitos ...39

1.4.4. Função de criação de índices sociais relacionados ao consumo...39

1.4.5. Função de inovação ... 40

1.4.6. Função institucional ... 40

1.4.7. Função de convencimento de intervenientes ...41

1.5. Os pressupostos constitucionais da publicidade ...41

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS ...42

2.1. Opção terminológica ...42

2.2. Diretos Fundamentais: conceito e classificações ... 44

2.2.1. O enfoque conteudístico ... 46

2.2.3. O enfoque evolutivo cumulativo ... 48

2.3. Características intrínsecas dos Direitos Fundamentais ...50

3. OS DIREITOS RELATIVOS AO PENSAMENTO ...59

3.1. O direito de opinião ...59

3.2. O direito de expressão ...61

3.3. O direito de comunicação ...63

3.4. O direito de informação ...63

4. ORDEM CONSTITUCIONAL DA ECONOMIA ...69

4.1. Evolução histórica: a constitucionali-zação da economia ...69

4.2. Ordem econômica: a questão terminológica ...71

4.3. A Ordem Econômica Brasileira ...74

4.3.1. A soberania nacional ...83

4.3.2. A propriedade privada ... 84

4.3.3. Função social da propriedade ...85

4.3.4. A livre concorrência ...87

4.3.5. A defesa do consumidor ...93

4.3.6. A defesa do meio ambiente ...94

4.3.7. Redução das desigualdades regionais e sociais ...96

4.3.8. Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte ... 97

4.4. A intervenção do Estado na economia ...98

4.4.1. O Estado como agente econômico ...101

4.4.1.1. As formas de exploração direta da atividade econômica: o monopólio e a competição ... 103

4.4.2. O Estado como agente normativo e regulador da economia ... 104

4.4.2.1. A função de fiscalização ... 105

4.4.3. A função de planejamento ... 108

5. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ...111

5.1. Um capítulo instrumental...111

5.2. Hermenêutica e Interpretação: especificação terminológica ...111

5.3. Interpretação: conceito ... 112

5.4. Interpretação: classificações ...114

5.5. A interpretação constitucional ...119

5.5.1. Métodos de interpretação constitucional...120

5.5.1.1. O método jurídico ... 121

5.5.1.2. O método tópico ... 121

5.5.1.3. O método hermenêutico-concretizador ... 123

5.5.2. Os princípios de interpretação constitucional ... 125

5.5.2.1. O princípio da supremacia da Constituição ... 125

5.5.2.3. O princípio da unidade da Constituição ...126

5.5.2.4. O princípio do efeito integrador... 127

5.5.2.5. O princípio da concordância prática ou da harmonização ...128

5.5.2.6. O princípio da máxima efetividade ...128

5.5.2.7. O princípio da correção funcional ... 129

5.5.2.8. O princípio da coloquialidade ... 130

5.5.2.9. O princípio da interpretação intrínseca ... 130

5.5.2.10. O princípio da proporcionalidade ...131

6. AMBIENTE CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE COMERCIAL ... 133

6.1. Limites constitucionais ao exercício da publicidade comercial ... 148

7. LIMITES CONSTITUCIONAIS DO EXERCÍCIO DA PUBLICIDADE COMERCIAL ...151

7.1. Introdução ...151

7.2. A proteção do mercado como limite ao exercício da publicidade... 154 7.2.1. A livre concorrência ... 154 7.2.2. A defesa do consumidor ... 157 7.3. A proteção da sociedade ... 162 7.3.1. O patrimônio cultural ... 164 7.3.2. A privacidade e a intimidade... 165 7.3.3. O meio ambiente ... 166 7.3.4. A infância e a juventude ... 168 7.3.5. A segurança ... 169 7.3.6. A família ... 172

7.3.7. A inclusão social (não-discriminação) ... 172

7.3.8. A terceira idade ...174

8. A EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS PROTETIVAS E LIMITATIVAS DO EXERCÍCIO DA PUBLICIDADE ...175

9. A LEI 9294/96 ... 183

CONCLUSÕES ... 187

BIBLIOGRAFIA ...191

INTRODUÇÃO

A publicidade comercial constitui um fenômeno próprio do siste-ma capitalista. Seu escopo básico, a venda, transforsiste-ma-a em um dos principais instrumentos de atuação e, sobretudo, de ampliação do mercado.

Contudo, enquanto fenômeno, não pode, por evidente, ser ana-lisada restritivamente, mas deve ser observada de todos os vértices possíveis. Assim, associada ao consumo massificado, tem nos meios de comunicação o seu principal veículo. Logo, a mensagem, predes-tinada a gerar venda, acaba por irradiar efeitos difusos na sociedade, apanhando possíveis consu- midores, o seu público alvo, como tam-bém um contingente indeterminável de pessoas, que acabam subme-tidas ao seu impacto.

Enquanto instrumento de venda, não pode ser proscrita do orde-namento jurídico, que se encontra estruturado à luz de uma opção ideológica incontroversa do constituinte na adoção do modo de pro-dução capitalista.

Entretanto, a Constituição Federal de 1988 reconheceu o indiví-duo e, especificamente, a dignidade humana, como razão da ordem econômica adotada e, simultaneamente, fundamento da República Federativa Brasileira, conforme o disposto, respectivamente, no

caput e inciso III, do § 1º, do art. 170.

Deste modo, um rol de dispositivos foi orientado para a defesa do cidadão, tanto individual como coletivamente. Além disso, o art. 5º, XXXII, e o art. 170, V, ambos da Constituição Federal propug-nam, respectivamente, como direito fundamental do indivíduo e como princípio da ordem econômica, a defesa do consumidor, sendo que o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

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veiculou determinação expressa no sentido de que o legislador ordi-nário editasse um Código de Defesa do Consumidor, posteriormen-te maposteriormen-terializado na Lei n. 8.078/90.

Nessa seara, surge a questão fundamental deste trabalho: qual o ambiente constitucional da publicidade comercial, os Direitos Fun-damentais, particularmente as liberdades do pensamento (direito de informação, expressão, opinião, etc.) ou a ordem constitucional da economia?

Seguindo essa lógica de orientação, o segundo capítulo do traba-lho discorreu sobre os Direitos Fundamentais, dentre eles, especifi-camente, aqueles relacionados à manifestação do pensamento. Em seguida, buscou-se uma incursão na ordem constitucional da econo-mia, relacionando sua estrutura princi- piológica e a intervenção do Estado na economia.

Entretanto, o significado de uma norma jurídica não consti-tui um dado preestabelecido, mas sim o resultado da atividade interpretativa.

Nesse sentido, a preleção de J. J. GOMES CANOTILHO: “Inter-pretar a Constituição é uma tarefa que se impõe metodicamente a todos os aplicadores das normas constitucionais (legislador, administração, tribunais). Todos aqueles que são incumbidos de aplicar e concretizar a Constituição devem: 1) encontrar um resultado constitucionalmen-te ‘ justo’ através da adopção de um procedimento (método) racional e controlável); 2) fundamentar este resultado também de forma racional e controlável (Hesse). Considerar a interpretação como tarefa, significa, por conseguinte, que toda norma é ‘significativa’, mas o significado não constitui um dado prévio; é, sim, o resultado da tarefa interpretativa”1.

Bem por isso, o quarto capítulo desse trabalho foi voltado à análi-se da interpretação constitucional, empreendendo-análi-se, subanáli-seqüente- subseqüente-mente, uma opção conceitual, identificando o ambiente constitucio-nal da publicidade comercial.

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Compreendida à luz de seu objetivo básico, a venda, a publicida-de comercial foi concebida constitucionalmente como uma das for-mas de exteriorização do princípio da livre concorrência, que, de sua vez, constitui desdobramento do princípio da livre iniciativa.

Tal revelação não está isenta de conseqüências jurídicas. É de co-nhecimento trivial que à espécie são aplicáveis os mesmos princípios e pressupostos do gênero, de tal modo que o reconhecimento desse ambiente constitucional da publicidade comercial é conducente de importantes conclusões, que caminham da admissão de um direito constitucional ao exercício da publicidade até a existência de limites a esse exercício identificados igualmente no texto da Constituição.

Assim, após a identificação desses limites, demarcadores do per-fil desse direito de publicidade, buscou-se explanar os reflexos gera-dos no ordenamento jurídico como um todo.

Em suma, sem desconhecer o caráter estético ou artístico da pu-blicidade comercial, afirma-se um pressuposto fundamental: sua re-alização obedece à lógica da economia de mercado, conclusão que, transportada para o universo constitucional, identifica sua proteção nos princípios básicos da ordem constitucional da economia, a livre iniciativa e a livre concorrência.

Essa proteção, no entanto, não atribui aos operadores do merca-do uma liberdade absoluta, mas limitada. Esses limites, oriunmerca-dos merca-do próprio texto constitucional, estão organizados segundo duas or-dens de valores: a defesa do mercado (concorrência e consumidores) e a defesa do cidadão.