Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul
19 de outubro de 20162ª Câmara Cível
Apelação - Nº 0804966-98.2016.8.12.0002 - Dourados Relator – Exmo. Sr. Des. Vilson Bertelli
Apelante : Estado de Mato Grosso do Sul Proc.do Estado: Luiza Iara Borges Daniel Apelado : Posto Dourados Ltda. Advogada : Adriana Lazari
E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA – INDEVIDA A INCLUSÃO DAS TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – JUROS – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO – CORREÇÃO MONETÁRIA – INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 5º DA LEI 11.960/09.
01. O fato gerador do ICMS não ocorre com a mera disponibilização ou transmissão da energia elétrica, mas sim com o efetivo fornecimento e consumo, razão pela qual não incide ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e distribuição da energia elétrica - TUST e TUSD. Seja no mercado livre ou cativo, é indevida a incidência do ICMS sobre os valores relativos às tarifas de transmissão e distribuição.
02. Conforme súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça, os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.
03. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, sob o argumento de que a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública.
Recurso parcialmente provido. A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Campo Grande, 19 de outubro de 2016.
Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul
R E L A T Ó R I OO Sr. Des. Vilson Bertelli.
Estado de Mato Grosso do Sul interpõe apelação cível (f. 152/183) contra a sentença (f. 128/131) proferida pelo juízo da 6ª Vara Cível de Dourados/MS que, nos autos da demanda declaratória ajuizada por Posto Dourados Ltda., julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a autora e o réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), bem como condenou o Estado à devolução dos valores pagos a este título, nos últimos 5 anos.
Sustenta que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça que afastam a incidência do ICMS sobre Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) não se amoldam, tampouco se assemelham, ao caso em análise. Argumenta não tratar a hipótese de circulação de energia elétrica entre produtor e distribuidor de mesma titularidade, motivo pelo qual deve ser reconhecida a incidência do ICMS sobre os valores de uso do sistema de distribuição de energia elétrica pelo consumidor final cativo. Alega serem indissociáveis as fases de geração e distribuição de energia e que a TUSD não remunera o transporte de energia, até porque não se trata de transporte, não constituindo, assim, novo fato gerador do ICMS, mas sim base de cálculo, tendo em vista que constitui o preço da energia, sem a qual não haveria a fruição do bem. Afirma não constituir a distribuição de energia etapa anterior ao consumo, mas sim concomitante e dela e indissociável.
Sucessivamente, aduz que os juros devem incidir apenas a partir do trânsito em julgado da sentença, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto no artigo 1º-F, da Lei n.° 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/2009.
Contrarrazões às f. 188/212.
V O T O
O Sr. Des. Vilson Bertelli. (Relator)
Trata-se de recurso de apelação que Estado de Mato Grosso do Sul interpõe contra a sentença proferida pelo juízo da 6ª Vara Cível de Dourados/MS que, nos autos da demanda declaratória ajuizada por Posto Dourados Ltda., julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a autora e o réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), bem como condenou o Estado à devolução dos valores pagos a este título, nos últimos 5 anos.
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Cinge-se a controvérsia sobre a inclusão ou não dos valores referentes à TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e à TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) na base de cálculo do ICMS.
O Estado de Mato Grosso do Sul vem utilizando referidas Tarifas para composição da base de cálculo do ICMS sob o argumento de tratar-se de despesa necessária para que a energia atinja seu destino final. Sem razão, contudo.
A energia elétrica sempre foi considerada mercadoria, sujeita à incidência do ICMS (Rescisória 1.607/MS, STF, Rel. Min. Eros Grau, 30.03.2006).
Conforme art. 2º do Decreto-Lei n. 406/68, o imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços tem por base de cálculo o valor da operação relativa à circulação da mercadoria ou o preço do respectivo serviço:
Art 2º A base de cálculo do imposto é:
I - O valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria;
II - Na falta do valor a que se refere o inciso anterior o preço corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente;
III - Na falta do valor e na impossibilidade de determinar o preço aludido no inciso anterior: (...)
Ainda, estabelece a Lei Complementar 87/1996 que: Art. 13. (...)
§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;
II - o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;
b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.
A partir da legislação mencionada, conclui-se que a TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e a TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) não constituem a base de cálculo do ICMS, pois, além de não integrarem o valor da operação de saída da mercadoria, não se tratam de seguro, juro ou desconto adicional, de despesa paga, recebida ou creditada entre o vendedor e o comprador da energia ou frete em transporte.
Importante destacar que os contratos de comercialização de energia e de uso de sistemas de transmissão e de distribuição de energia são autônomos por força da Lei 9.648/98, motivo pelo qual não estão inseridos no fato gerador do ICMS, que, como afirmado, é o valor da operação de saída da mercadoria.
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Quanto à despesa paga, recebida ou creditada entre vendedor e comprador de energia, os contratos de uso dos sistemas de transmissão e distribuição de energia são firmados entre usuário e empresas diferentes de quem compra a energia. Esta diferença não ocorrerá apenas nos casos em que a vendedora da energia for também a detentora da rede de distribuição ou de transmissão. Neste caso, entretanto, o fato de a TUST e a TUSD serem devidas em hipóteses onde não existe compra e venda de energia entre os envolvidos impede a inclusão das tarifas no valor da operação de que resulta a saída da mercadoria.
Por todo o exposto, tendo em vista que um dos aspectos da hipótese de incidência do ICMS sobre a energia elétrica é o efetivo consumo pelo destinatário, conclui-se que os negócios alheios e os custos relativos ao fornecimento da energia elétrica não podem compor a base de cálculo do tributo.
A transmissão e distribuição da energia são apenas etapas na cadeia de fornecimento de energia. Logo, não é possível equiparar os encargos de distribuição e transmissão pagos pelos consumidores a uma mercadoria, pois não se confundem com a venda da energia, sendo apenas etapas necessárias ao seu fornecimento.
Outrossim, a comercialização da energia ocorre entre produtor e consumidor, enquanto a transmissão e a distribuição são apenas atividades-meio, que têm o intuito de viabilizar o fornecimento da energia elétrica pelas geradoras aos consumidores finais (atividade-fim). Dessa forma, transmissão e distribuição de energia não se tratam de circulação de mercadoria.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça determinou ser ilegal a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, in verbis:
“(...) É entendimento pacífico desta corte superior que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) (...)” (AgRg no REsp 1.408.485, 2ª Turma, relator ministro Humberto Martins, DJe: 19.5.2015)
O principal fundamento das decisões do STJ é o de que “não existe previsão legal e constitucional para cobrança do ICMS no serviço de transporte de energia". Logo, a incidência do ICMS sobre o mero deslocamento da energia encontraria óbice, por aplicação analógica, na Súmula 166 do STJ, segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
No mesmo sentido, José Eduardo Soares de Melo destaca que a energia elétrica não é estocada e não tem um lugar fixo no espaço, é transmitida mas
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não é transportada. Seu fornecimento, seja pela geradora, transmissora, distribuidora, comercializadora, corresponde a um fato gerador do ICMS, pela saída da mercadoria. Nunca pelo transporte. As características do sistema elétrico brasileiro reforçam esse entendimento. Como exemplo utiliza a seguinte situação:
Assim como uma usina hidroelétrica não produz energia se não houver um lago, que recebe constante atenção e manutenção da empresa geradora, uma empresa de transmissão de energia elétrica não entrega energia se não tiver linhas de transmissão. Mas se o que ocorre no lago não diz respeito às operações de circulação de mercadoria da geradora, então tampouco o que ocorre na linha de transmissão diz respeito às operações de circulação de mercadoria da empresa transmissora. (ICMS Teoria e Prática, 12ª edição, ed. Dialética, 2012, p. 138).
Sem razão o Estado quanto à alegação de não tratar a hipótese de circulação de energia elétrica entre produtor e distribuidor de mesma titularidade, motivo pelo qual deve ser reconhecida a incidência do ICMS sobre os valores de uso do sistema de distribuição de energia elétrica pelo consumidor final cativo.
A Lei nº 9.074/95 trouxe profunda inovação no setor elétrico brasileiro, tendo estabelecido duas formas de contratação de fornecimento de energia: ambiente de contratação regulada (mercado cativo) e o ambiente de contratação livre.
O ambiente de contratação regulada é destinado aos consumidores chamados cativos, como, por exemplo, as residências, que necessariamente adquirem energia elétrica de distribuidoras locais. Tais consumidores estão vinculados à concessionária de energia elétrica que atende em seu endereço. Neste ambiente de mercado não há competição já que toda a energia é fornecida pelo distribuidor concessionário, o qual é remunerado mediante tarifa previamente estabelecida pelo ente regulador Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL.
Por outro lado, no ambiente de contratação livre, a energia é fornecida aos consumidores livres, geralmente indústrias que consomem uma grande quantidade de energia elétrica no processo produtivo. Estes consumidores podem celebrar contratos de fornecimento de energia elétrica diretamente com a concessionária de sua escolha, que será remunerada por preço fixado no contrato e não por tarifa previamente definida pela agência reguladora.
Diante da contratação de acesso à rede básica, o usuário remunera a ONS (Operador Nacional do Sistema Elétrico) mediante recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, na forma da Resolução ANEEL nº 281/1999.
A tarifa é, nos dois casos, suportada por aqueles que utilizam a rede de transmissão, seja a geradora da energia elétrica, o consumidor livre diretamente conectado à rede básica, ou ainda os consumidores cativos, que pagam a tarifa em suas contas.
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Por sua vez, a utilização do sistema de distribuição, no mercado livre, ocorre mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica. Nas duas hipóteses a remuneração pelo uso da rede se dá mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD.
Assim, seja no mercado livre ou cativo, é ilegal a incidência do ICMS sobre os valores relativos às tarifas de transmissão e distribuição.
Consoante esclarecido, o fato gerador do ICMS não ocorre com a mera disponibilização ou transmissão da energia elétrica, mas sim com o efetivo fornecimento e consumo, razão pela qual não incide ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e distribuição da energia elétrica - TUST e TUSD.
Sucessivamente, o recorrente aduz que os juros devem incidir apenas a partir do trânsito em julgado da sentença, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto no artigo 1º-F, da Lei n.° 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/2009.
Tem razão o apelante com relação ao termo a quo para a incidência dos juros. Em se tratando de repetição de indébito tributário, o artigo 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional estabelece que:
Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.
Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.
Tal entendimento está sumulado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "Súmula 188. Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.”
No que concerne à correção monetária, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no § 12 do art. 100 da CF/88 e a inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09. Consignou que a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública.
Posteriormente, ao julgar o requerimento de modulação dos efeitos da mencionada decisão, o referido Tribunal não se pronunciou expressamente quanto ao índice aplicado para atualizar monetariamente as condenações impostas à Fazenda Pública anteriores à expedição do precatório. Confira-se:
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(…) “fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração
básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os
créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E)”.
Apesar de a referida matéria não ter sido apreciada pela Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que “a pendência
de publicação do acórdão proferido na ADI 4.357/DF não impede que esta Corte, desde logo, afaste parcialmente a aplicação do artigo 5º da Lei 11.960/09, tampouco determina o sobrestamento do presente feito”.1
Portanto, tendo em vista que permanece pendente de análise a modulação, correta a sentença que afastou a aplicação de tal norma, tendo fixado o índice que melhor reflete a inflação acumulada no período.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação, apenas para determinar a incidência de juros a partir do trânsito em julgado.
D E C I S Ã O
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
POR UNANIMIDADE, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
Presidência do Exmo. Sr. Des. Vilson Bertelli Relator, o Exmo. Sr. Des. Vilson Bertelli.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Vilson Bertelli, Des. Paulo Alberto de Oliveira e Des. Marcos José de Brito Rodrigues.
Campo Grande, 19 de outubro de 2016.
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