GRANDE DO SUL
JOANA DA SILVA DA ROSA
DNA COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO PENAL: UMA ANÁLISE A PARTIR DA LEI Nº 12.654/12
Ijuí (RS) 2017
JOANA DA SILVA DA ROSA
DNA COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO PENAL: UMA ANÁLISE A PARTIR DA LEI Nº 12.654/12
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ- Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientador: Dr. Luís Gustavo Gomes Flores
Ijuí (RS) 2017
Dedico este trabalho à minha mãe, pelo incentivo necessário, por acreditar e nunca desistir de mim durante toda caminhada e sempre me dar a certeza que jamais estarei sozinha.
AGRADECIMENTOS
Ao autor da minha vida, Deus, sem O qual, nada disso teria sentido. A minha vida, minha família, minha faculdade, nada disso teria sentido se não fosse a presença dEle, o amor dEle. Muitas vezes, durante a graduação, as coisas estavam difíceis, e quando pensava em desistir, Deus me lembrava da promessa dEle para mim, onde me capacitou e me deu forças para terminar a faculdade para honra e glória do nome dEle. E é a Deus, meu Amor maior que dedico essa monografia.
Meus agradecimentos à minha família, especialmente minha mãe, presente de Deus na minha vida! Eu sei que sem eles eu não teria chegado aonde cheguei.
Ao meu orientador Dr. Luís Gustavo Flores, pelo apoio, pela compreensão, por dividir seus vastos conhecimentos comigo, e pela paciência, disponibilizando seu tempo, o que me ajudou muito a concluir esta monografia.
Aos meus colegas de estágio da Primeira Promotoria Criminal do Ministério Público de Ijuí, especialmente ao Dr. Valério Cogo, e ao Marcelo Seidler, que me ensinaram tanto, principalmente por serem exemplo de profissionalismo, com dedicação e humildade, enriquecendo meu aprendizado.
“Tem gente famosa que não é importante. A passagem de cada um pela vida deve contribuir para que, ao final, o mundo não esteja pior do que era
antes. As pessoas são lembradas pelo
comportamento que tem no trabalho, com os amigos, na família.” Mario Sergio Cortella
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise num primeiro momento a respeito da identificação criminal, onde deve ser um meio de garantia ao indivíduo como o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, pois através da coleta dos dados qualificativos, impressões digitais e a coleta de material biológico para traçar o perfil genético, são possíveis verificar a imputação ou não de delitos ao individuo que não tenha ou não sido praticados por ele. Analisa a submissão da identificação criminal acerca da sua obrigatoriedade, bem como a prova pericial, o exame de DNA como meio de prova pericial no processo penal. Aborda os direitos das partes à prova, meios de obtenção de prova. Analisa os princípios relevantes relacionados a prova penal, tais como, princípio da proporcionalidade, princípio da verdade real, princípio do nemo tenetur se detegere, e o princípio da presunção da inocência. Por fim, estuda a utilização de material genético como prova e a lei n° 12.654/12. A coleta do material genético como meio de prova e instrumentos de resoluções de crimes. A análise da lei n° 12.654/12 relacionado com a coleta do perfil genético como meio de identificação criminal. Por fim, discorrer-se-á acerca da importância do perfil genético, bem como sua coleta, para a solução de delitos penais, assim como a relação quanto ao princípio
nemo tenetur se detegere em face a colheita compulsória de DNA.
Palavras-Chave: Identificação criminal. A prova no Processo Penal. Material genético como meio de prova. Lei n° 12.654/12.
The present work of course completion makes an analysis at first about the criminal identification, where it should be a means of guaranteeing the individual as the constitutional principle of the dignity of the human person, for through the collection of qualifying data, fingerprints and the Collection of biological material to trace the genetic profile, it is possible to verify the imputation or not of crimes to the individual that has not or has not been practiced by him. It analyzes the submission of the criminal identification about its obligatoriness, as well as the expert evidence, the DNA test as a means of expert evidence in the criminal process. It addresses the parties' right to the evidence, means of obtaining evidence. It examines relevant principles relating to criminal evidence, such as the principle of proportionality, the principle of real truth, the principle of nemo tenetur se detegere, and the principle of the presumption of innocence. Finally, it studies the use of genetic material as evidence and Law n°. 12,654 /12. The collection of genetic material as evidence and tools for resolving crimes. The analysis of law n ° 12.654 / 12 related to the collection of the genetic profile as a means of criminal identification. Finally, we will discuss the importance of the genetic profile, as well as its collection, for the solution of criminal offenses, as well as the relation as to the principle nemo tenetur detegere in the face of the compulsory collection of DNA.
Keywords: Criminal identification. The proof in the Criminal Procedure. Genetic material as means of proof. Law No. 12,654 / 12.
INTRODUÇÃO ... 8
1 IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL ... 10
1.1 Breve análise acerca da identificação criminal no Brasil ... 11
1.2 A submissão na identificação criminal: análise acerca da obrigatoriedade ... 13
1.3 A prova pericial no processo penal ... 15
1.3.1 O exame de DNA como prova pericial ... 17
2 DA PROVA NO PROCESSO PENAL ... 20
2.1 Do direito à prova ... 21
2.2 Fonte de prova, meios de prova, e meios de obtenção de prova ... 22
2.3 Princípios relacionados a prova penal ... 23
2.3.1 Princípio da proporcionalidade ... 24
2.3.2 Princípio da verdade real ... 24
2.3.3 Princípio da presunção de inocência ... 26
2.3.4 Princípio do nemo tenetur se detegere...26
3 UTILIZAÇÃO DE MATERIAL GENÉTICO COMO PROVA E A LEI n.° 12.654/2012 ... 30
3.1 Considerações preliminares ... 30
3.2 A coleta de material genético como meio de prova: análise jurisprudencial TJ/RS .. 31
3.3 Lei n.° 12.654/2012: Coleta de perfil genetico como meio de indentificação criminal ... 36
3.4 Bancos de dados de perfis genéticos e Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos (RIBPG) ... 39
3.5 O suposto confronto entre o princípio nemo tenetur se detegere e a colheita compulsória de DNA ... 42
CONCLUSÃO ... 44
INTRODUÇÃO
Com o advento da Lei nº 12.654, de 28 de maio de 2012, e do Decreto nº 7.950, de 12 de março de 2013, o Brasil passou a integrar o rol dos países que utilizam banco de dados de perfis genéticos para acareação entre o material genético encontrado em vestígios e aqueles colhidos diretamente de indivíduos, com o intuito de resolver crimes, identificar vítimas, ou até mesmo encontrar pessoas desaparecidas. Em razão de seu caráter individualizado, o DNA (ácido desoxirribonucleico) é um composto orgânico importantíssimo para a identificação de pessoas, e por conta disso, seu uso deve ser cada vez mais desenvolvido e aperfeiçoado.
Tal material genético pode ser obtido de diversas maneiras, no entanto, em um primeiro momento o presente trabalho visa demonstrar e analisar alguns dos suportes do processo penal, quais sejam a discussão de alguns princípios, tais como princípio da verdade real e da prova no processo, e ainda, questões importantes como a investigação criminal e a prova pericial de DNA, para que então seja feita a análise da redação da lei em questão, com argumentos que legitimam que a Lei nº 12.654/2012 (BRASIL, 2012) é compatível com nosso ordenamento jurídico.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, analisando também jurisprudências no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo do tema abordado, o que se coloca na identificação criminal, na realidade trata-se de meio de prova a fim de comprovar a autoria de delitos, especialmente aqueles que deixam vestígios, onde é possível obter a coleta do perfil genético para maior análise.
Este trabalho será dividido em três capítulos. O primeiro capítulo, realizou-se uma abordagem acerca da identificação criminal, em um primeiro momento de forma geral, e
posteriormente uma análise histórica sobre a identificação criminal no Brasil, apresentando, na sequência, a submissão na identificação criminal, uma análise acerca da obrigatoriedade, e a questão da prova pericial no processo penal, bem como o exame de DNA como meio de prova pericial.
O segundo capítulo, dando continuidade acerca da questão de prova no processo, apontará sobre a prova no processo penal, onde será dado ênfase nos princípios relevantes à prova penal., principalmente ao tratar do princípio nemo tenetur se detegere.
Ao final, no terceiro capítulo, será feita uma análise sobre as disposições contidas na Lei n° 12.654/12, a qual disciplinou no ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade de utilização no direito penal da coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético.
A partir desse estudo, o trabalho questionará a importância da coleta de perfil genético para a resolução de crimes e a constitucionalidade da coleta compulsória ante ao aparente conflito com o direito de não produzir prova contra si mesmo.
1 IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL
Inicialmente, é necessário analisar que a identificação criminal deve ser um meio de garantia ao indivíduo como o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, para que não seja imputados delitos ao individuo que não tenham sido por ele praticados, e assim seja verificada e determinada com certeza a sua identidade, através da coleta dos dados qualificativos (nome, filiação, naturalidade), impressões digitais e ainda a coleta de material biológico para traçar o perfil genético.
A identificação é um resultado do processo penal, pois desde a fase investigativa até a jurisdicional, há a necessidade de confirmar a identidade do sujeito que participa do procedimento criminal, além de ser elemento da denúncia, queixa ou sentença (SILVA, 2014, p.49). Na esfera criminal, a identificação pode ser feita por meio da apresentação de documentos civis, não sendo necessários outros procedimentos para individualização da pessoa, pois conforme previsto na Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inc. LVIII, “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal”. No entanto, toda regra tem sua exceção, e por essa razão, deixa o texto constitucional claro que lei infraconstitucional deve predizer as situações nas quais a identificação deverá ser feita por outros mecanismos.
Cabe ressalvar que a Constituição Federal e lei infraconstitucional não mencionam a obrigatoriedade das pessoas apresentarem consigo o documento de identificação civil, mas quando da prática delituosa não portarem tal documento, deverão submeter-se aos atos de identificação criminal previsto em texto legal específico.
Conforme menciona Sobrinho:
A identificação criminal auxilia a aplicação do Direito Processual Penal, pois, por meio dela, é feito o registro dos dados identificadores da pessoa que supostamente praticou o crime em apuração, possibilitando o conhecimento ou a confirmação de sua identidade, permitindo que seja imposto àquele sujeito, e a mais ninguém além dele, as sanções decorrentes do crime praticado. (SOBRINHO, 2003, p.56).
O mesmo doutrinador salienta que, a identificação criminal materializa o dúplice caráter publicístico do processo penal, pois, ao mesmo tempo em que procura a satisfação do interesse punitivo do Estado, poderá ainda auxiliar na defesa de um inocente, evitando que
haja a imposição indevida da pena, já que a sanção deve alcançar somente à pessoa autora do delito (SOBRINHO, 2003, p. 76).
Sendo um meio importante como garantia a preservação da dignidade humana, a identificação criminal, não deve ser entendida somente como um ato de coleta de impressões digitais e mais recente coleta de DNA de supostos infratores, mas como um meio de esclarecer a identidade dos sujeitos, e trazê-los a sua essencial cidadania, já que esta não pode ser praticada em sua totalidade sem que haja algum tipo de identificação.
1.1 Breve análise acerca da identificação criminal no Brasil
Um dos métodos mais antigos para a criação do processo de identificação era o “nome”. Utilizado pelo homem para reconhecer seus semelhantes e as coisas que o circundam, e embora muitas vezes feita de forma inconsciente na cultura ocidental moderna, era objeto de grandes preocupações no passado, por ser visto como um presságio para tal identificação. Por essa razão, o primeiro uso de nomes compostos se deu quando o então imperador chinês Fushi decretou o uso de nomes de famílias ou sobrenomes, na data de 2.850 A.C. (Amicci, 2015). É através deste termo que se identifica uma pessoa natural na vida em sociedade, ainda, do ponto de vista jurídico, é fundamental, pois é com ele que o indivíduo adquire bens, participa de associações, abre contas bancárias e tira documentos, por exemplo.
Nota-se que não existe pessoa ou coisa sem um nome e, na prática, a primeira informação que se procura saber a respeito de um indivíduo é o seu nome. No entanto, sua utilização como processo identificativo não teve tanta eficácia, em razão da facilidade com que pode ser falsificada uma mesma pessoa com diferentes nomes, ou diferentes pessoas com mesmos nomes, o que levou então Luiz de Pina a afirmar que:
[...] a Lei e a Igreja, entre nós, concedem um nome ao indivíduo, marcam-lhe a data do nascimento e, portanto, a idade, nomes de pais e naturalidade; quer dizer, assinalam-no com características que julgamos próprias. E, contudo, algumas pessoas existem com o mesmo nome, a mesma idade, e caracteres morfológicos sensivelmente semelhantes (PINA apud KEHDY, 1962, p. 121).
Então, surge a necessidade de associar o indivíduo com outras características físicas. A fotografia, por exemplo, foi usada como meio de identificação partir do século XIX, na cidade de Lausanne, na Suíça, onde criou-se um meio de reproduzir a realidade a sua volta e registrar
fatos históricos (Amicci, 2015). Atualmente, este procedimento ainda é empregado na identificação de pessoas, além de seu uso na documentação.
Mesmo que ainda em determinados países não haja uma forma tão precisa ou outro meio tecnológico mais atual de classificar a fisionomia humana, a fim de possibilitar sua busca independentemente de qualquer outro dado, a fotografia é usada de maneira a corroborar em vários procedimentos identificativos, pois através dela, é possível acompanhar a informação sobre determinados delito.
Já no Brasil, a identificação criminal desempenha papel de suma importância na justa aplicação do direito penal. Antes da Constituição Federal de 1988, era entendido através da Súmula 568 do Supremo Tribunal Federal, aprovada em 15 de dezembro de 1976, que “a identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente”. Ou seja, a identificação criminal era tida como regra, ainda para aqueles que já tivessem sido civilmente identificados (NUCCI, 2012, p. 409).
Mas, após a vinda da Constituição Federal de 1988, o que antes era regra passou a ser exceção, tendo em vista que o art. 5º, inciso LVIII, dispôs que “o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.
Somente doze anos após a edição da Constituição da República de 1988, é que surgiu a Lei n° 10.054/2000, a fim de regulamentar o âmbito da identificação criminal, a despeito da existência da identificação civil. Com a edição desta lei, a qual regulamentou cabíveis casos em que o sujeito poderia ser submetido à identificação criminal, o dispositivo da Lei n° 9.034/95, que vigia anteriormente, acabou revogado (LIMA, 2013, p. 102).
No entanto, críticas surgiram sobre a forma como a Lei n° 10.054/00 regulamentou a respeito da identificação criminal, uma vez que de maneira equivocada, listou crimes em que a identificação criminal seria obrigatória (NUCCI, 2012, p. 411). Posteriormente, foi promulgada a Lei n° 12.037/2009, a qual revogou expressamente a Lei n° 10.054/00, retirando então o rol de delitos que admitam identificação criminal, onde é aplicada a fim de delimitar as exceções previstas pelo art. 5º, inciso LVIII, da Constituição Federal de 1988.
Com a entrada em vigor da Lei n° 12.654/2012, fundamentais acréscimos foram introduzidos à Lei n° 12.037/09, sendo incluída como forma de identificação criminal, a possibilidade de coleta de material biológico para obtenção do perfil genético.
Eis, então, que se chega à Lei nº 12.654/12, a cuidar da identificação genética, primeiro, como finalidade probatória no curso de investigações, e, segundo, como obrigatoriedade para condenados em crimes praticados com grave violência e para aqueles capitulados como hediondos. No primeiro caso, alterou-se a Lei nº 12.037/09, da identificação criminal; no segundo, acrescentou-se novo dispositivo (art. 9º-A) à Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84). (PACELLI, 2014, p. 396).
A Lei n° 12.037/09 trouxe avanços significativos no que diz respeito à identificação criminal, todavia, a legislação não deixou de se atualizar, acompanhando as inovações trazidas pela tecnologia, conforme se pode verificar nas disposições da Lei n° 12.654/12. Desse modo é licito assegurar que o Estado não poderia, em razão ao fundamento da dignidade da pessoa humana, estipular de forma indiscriminada a submissão na identificação criminal sob o prisma da obrigatoriedade, onde se deve haver uma finalidade especifica em lei, legalmente prevista, sem que seja violado qualquer direito já garantido anteriormente na Constituição Federal.
1.2 A submissão na identificação criminal: análise acerca da obrigatoriedade
O artigo 5°, inciso LXIII, da Constituição Federal de 1988, prevê que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. O suspeito, indiciado ou acusado tem direito ao silêncio, quando lhe for apontada qualquer imputação criminal, sem que se possa sair prejudicado dessa opção (NUCCI, 2012, p. 412). Esta é uma das diversas implicações asseguradas pelo princípio nemo tenetur se detegere, o qual, segundo reconhecido pela doutrina, aduz que ninguém é obrigado a se auto incriminar, e a produzir provas contra si mesmo.
No entanto, ainda em relação à Constituição Federal de 1988, o artigo 5°, inciso II, em relação ao princípio da legalidade, prevê “que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, de forma que, a respeito da identificação criminal, expressamente admitida pela própria Constituição, “o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei” e, ainda
regulamentadas pela Lei n° 12.037/09, o indiciado não tem liberalidade para se eximir, ou se recusar a contribuir para a sua individualização.
Não se pode objetar que a identificação criminal importa em violação ao direito à não autoincriminação, previsto no art. 5°, LXIII, da Constituição Federal, e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. n° 678/92, art. 8º, n° 2, “g”). Afinal, a mesma Constituição Federal que assegura o direito ao silêncio também prevê que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei (art. 5º, LVIII). Portanto, pelo princípio da concordância prática ou da harmonização, não se pode querer emprestar valor absoluto ao direito de não produzir prova contra si mesmo, inviabilizando que o Estado possa colher as impressões digitais com a finalidade de registrar os dados da identidade física do provável autor do delito. (LIMA, 2013, p. 105).
Para parte da doutrina, a identificação criminal não caracteriza uma aceitação de culpa, bem como uma atribuição de culpa, mas sim um meio para tornar exclusivo determinado sujeito, sendo direito do Estado, a fim de impedir eventual erro do judiciário. Dessa forma, nos casos de identificação criminal legalmente previsto o indiciado pode ser compelido, inclusive com uso de força moderada, ao procedimento necessário para a prática do ato.
Presente uma das hipóteses do at. 3° da Lei n° 12.037/09, e recusando-se o investigado a colaborar, é perfeitamente possível sua condução coercitiva, sem prejuízo de eventual responsabilidade criminal pelo delito de desobediência. Nesse sentido, aliás, dispõe o art. 260 do CPP que se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado – é o caso da identificação criminal – a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. (LIMA, 2013, p. 105).
Desse modo, significa aduzir que a identificação criminal, quando feita nos termos previstos pela Lei n° 12.037/09, pode ser atribuída ao indiciado, até mesmo pelo uso de força comedida, sob pena de crime de desobediência, previsto no artigo 330, do Código Penal. Mas em casos de identificação abusiva/ofensiva, efetuada em discordância com a previsão legal, será a autoridade coatora que estará infringindo a lei, abusando de sua autoridade.
A Lei n° 12.037/09 visa também preservar a imagem do criminalmente identificado, onde estabelece que no caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou
processo, desde que apresente provas da sua identificação civil. É de se observar ainda, que o pedido de retirada da identificação fotográfica dos autos não será cabível em quaisquer casos:
De se ver, ainda, que a previsão de retirada da identificação criminal em autos de inquérito policial (art. 7°), sobretudo no caso de não oferecimento de denúncia (arquivamento, pois), nem sempre se justificará. É que, quando as razões de arquivamento repousarem em ausência de provas, e, a depender da natureza do delito investigado, pode ser absolutamente necessária a manutenção da identificação criminal, com o objetivo de permitir a maior abrangência de novas investigações e para evitar também a repetição de procedimentos já realizados. No caso de absolvição, não. O afastamento concreto da pretensão punitiva, naquele caso, justificaria a retirada dos autos. (PACELLI, 2011, p. 395).
Em relação à identificação criminal feita através da coleta de perfil genético, o artigo 7º-A da Lei n° 12.037/09, com redação dada pela Lei n° 12.654/12, aduz que a “exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito”.
Ante o exposto, com a retirada da identificação fotográfica dos autos, deve-se analisar cada caso separadamente, pois nem sempre a medida será possível, principalmente quando as razões do arquivamento forem a ausência de provas. Pois as provas sejam elas pericial, documental, fotográfica, entre outras, em razão da sua grande importância, visam uma decisão justa, quer condenatória, quer absolutória.
1.3 A prova pericial no processo penal
Ao estudar a prova no Direito Processual Penal, deve-se levar em conta sua relevância inquestionável, isso porque, entre outros motivos, os resultados da atividade probatória projetam-se de maneira rígida na vida das pessoas, o que a torna fundamental para a busca da decisão mais justa possível dentro do processo, seja de forma condenatória, seja absolutória.
De maneira ampla, grande parte da doutrina relaciona o termo prova com a reconstrução da verdade, conceituada por Rangel (2012, p. 441), como sendo “o meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e réu) de comprovar os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento do exercício dos direitos de ação e de defesa”.
As provas periciais são imprescindíveis quando, por exemplo, o delegado de polícia ou o juiz não atêm o conhecimento técnico necessário para ilustrar algum fato ou analisar determinada prova. Em razão de que, mesmo passando por um exame de seleção dificílimo e dispor de instrução acima da média, a autoridade, em regra, é mestre em conhecimento jurídico, não em conhecimento médico-legista, químico, biológico, matemático etc., sendo indispensável auxílio técnico/perito em algumas ocasiões.
Por essa razão, a perícia técnica surge como uma maneira de esclarecer ao julgador o que é peculiar de outra ciência, por meio de exames periciais feitos por expert que detenha determinados conhecimentos de caráter técnico, científico, ou prático sobre os fatos, circunstâncias objetivas essenciais ao fato punível, para que possa ser comprová-los.
Como aduz Irajá Pereira Messias (2001, p. 312):
O perito não documenta apenas o fato em si, limitando-se à constatação dos elementos intrínsecos do delito, mas também – e na medida em que isto for possível – as circunstâncias que envolveram o fato, ou que lhe são constitutivas, como por exemplo, o modo como ocorreu, o tempo da sua ocorrência e o lugar, os instrumentos com que foi praticado e a forma com que tais instrumentos foram manejados, a trajetória de um projétil e do chamuscamento que este pode ter produzido na pele ou nas vestes, ou a direção de um ferimento de arma branca, a posição do corpo, as marcas de sangue, os vestígios de combustão de pólvora nas mãos do suicida, os órgãos que foram lesionados e as consequências dessas lesões no organismo, e, enfim, centenas de outros adminículos, que variam de caso para caso, como demonstração técnico-científica.
Para os doutrinadores Mirabete (2006, p. 261) e Aranha (2006, p. 190), a perícia não é só um meio de prova, sendo o perito um técnico com um cargo estatal designado a prover dados instrutórios de ordem técnica e a proceder à comprovação e formação corpo de delito. A perícia deve ser considerada uma prova com grande valor comparado a outros meios de provas, pois esta possui uma natureza jurídica especial que excede a condição de um simples meio probatório, onde é possível chegar a uma posição intermediária entre a prova e a sentença.
Através desta análise doutrinaria é possível concluir baseando-se em três elementos, primeiro ao contrário da testemunha, que apenas reproduz a ocorrência dos fatos, o perito expõe um juízo de valor técnico-científico, fundamentado no conhecimento, na possibilidade ou na constatação, a fim de prover um diagnóstico e/ou um prognóstico; segundo, a perícia
não é retrospectiva como o testemunho, mas prospectiva, pois através dos fatos são tiradas conclusões, e por fim, diferente de todas as outras provas, que são objetivas, a perícia é subjetiva, por conta de sua declaração conter um juízo de valor, técnico-opinativo.
Ressalva-se que o exame de corpo de delito, que nada mais é do que uma perícia que deve ser feito quando a infração deixar vestígios, assim quando a autoridade policial tiver ciência da prática da infração penal, o exame deve ser indispensável, conforme aduz o ordenamento penal (art. 158 do CPP).
O exame de corpo de delito é prova pericial direta, pois tal procedimento é realizado sobre o próprio corpo de delito (faca, cadáver, cadeado destruído, etc.). Dessa forma é admitida a perícia indireta quando impossível a direta, com a devida justificativa. Também durante a execução do inquérito policial, não são somente os exames de corpo de delito que podem ser feitos, mas também quaisquer outras perícias (TOURINHO FILHO, 2005, p. 205).
Ao analisar o conceito e a finalidade atribuídos a prova pericial, é possível verificar que o exame de DNA também se encaixa nas formas de pericia, podendo ser empregado no auxilio de investigações criminais graças aos avanços nos ramos tecnológicos e científicos. Pois, o exame de DNA é a perícia de maior relevo no processo, tendo em vista seu alto grau de confiabilidade, em razão as características especificas e única do DNA.
1.3.1 O exame de DNA como prova pericial
O DNA (sigla em inglês de deoxyribonucleic acid) ou ácido desoxirribonucleico é um composto orgânico cujas moléculas contêm as instruções genéticas que coordenam o desenvolvimento e funcionamento de todos os seres vivos e de alguns vírus. A molécula de DNA, em sua estrutura, foi descoberta em 1953 por Francis Crick e James Watson, e tem sido utilizada como um meio de investigação criminal, pois esta substância, é individualizadora, e por essa razão determinar a autoria do crime (Godinho, 2014).
No ordenamento jurídico brasileiro, o exame de DNA é empregado na grande maioria no Direito de Família, principalmente quando da identificação de paternidade. Porém, com o surgimento da Lei nº 12.654/12 e com a implantação dos bancos de dados de perfis genéticos
(legislações estas que serão discutidas posteriormente) a tendência é de que a utilização de DNA para as soluções de delitos deverá ser mais corriqueira.
Para se empregar o DNA em investigações criminais as coletas devem ser extremamente cuidadosas, onde tanto a autoridade policial quanto o perito criminal devem ser observadores profundamente críticos, sendo que a prudência do perito é primordial para todo o procedimento de coleta e análise do material genético, principalmente com relação aos vestígios encontrados no local do crime.
Neide Maria de Oliveira Godinho exemplifica a questão da interpretação que o perito deve ter ao coletar os vestígios no local do crime:
Um pelo encontrado em local de crime, se o local onde ocorreu o fato for aberto, isso é, de onde várias pessoas têm acesso, não é possível ligar a pessoa que deixou o pelo no local ao fato delituoso em si. Nesse caso, será necessária a coleta e a interpretação de muitas outras evidências para ligar esse indivíduo ao crime, caso ele seja o criminoso. No entanto, se o crime ocorreu em uma residência e nela for encontrado um pelo e comprovando-se que o mesmo não pertence a nenhuma das pessoas que frequentam a residência, então será possível relacionar o suspeito ao crime. Obviamente, esse não será o único elemento que dará embasamento à autoridade policial para concluir o inquérito, mas será uma forte evidência que aquele indivíduo poderá estar relacionado ao fato. (GODINHO, 2014, p. 21/22).
Ressalta-se o entendimento de Barros e Piscino a respeito do DNA no processo penal:
Hoje é considerado um dos meios mais seguros e eficazes entre aqueles que são utilizados para desvendar os crimes que deixam vestígios. No homicídio, por exemplo, o teste de DNA possibilita descobrir a autoria ou identificar criminosos que tenham deixado vestígios. Com sucesso realiza-se o exame biológico de fragmentos como sangue, fios de cabelo, pedaços de unha e outros. Igualmente no delito de estupro é de grande valor a realização deste exame em sêmen para possibilitar a identificação do estuprador. (BARROS e PISCINO, 2007, p. 5).
Aludidos autores destacam que a importância do DNA no processo penal, além de extrapolar a comprovação da materialidade do crime, pode adentrar no campo da autoria e até mesmo atingir o espaço destinado à culpabilidade.
Devido a sua grande confiabilidade, o exame de DNA se tornou um grande meio na busca da veracidade dos fatos no processo penal, proporcionando, muitas vezes de forma inequívoca a comprovação de autoria, ou até mesmo algum indício de materialidade. Tendo se tornado um dos meios probatórios mais seguros haja vista seu teor científico. Tudo isso justifica sua vasta utilização como meio de prova tanto no processo civil como no processo
penal. Ademais, as provas no processo penal, constituem-se a todo meio que se destina a levar ao conhecimento do juiz da causa e das partes presentes no processo a existência (ou não) de um crime, isto é, prova é tudo aquilo que demonstra ou estabelece a verdade acerca de um fato. Onde dessa forma, o tema acerca das provas no processo penal será melhor desenvolvido no capítulo posterior.
2 DA PROVA NO PROCESSO PENAL
Os meios de provas são tudo aquilo que pode ser usado, de maneira direta ou indiretamente para evidenciar o que for declarado no processo, são os recursos de percepção da verdade e formação do convencimento do juiz. O ônus da prova é de quem alega, esse é o entendimento majoritário, e facultado ao juiz de ofício, conforme demonstrado no art. 156, Código de Processo Penal, 1º parte.
Na busca de um resultado para a lide, procura-se provar a verdade dentro daquilo que for produzido nos autos, demonstrando com isso a grande relevância de um processo bem feito, com provas bem produzidas, uma vez que depende delas e do convencimento do juiz a condenação ou não do réu. Como o magistrado não tem conhecimento técnico de todas as áreas é preciso o auxilio de peritos e assistentes técnicos para o ajudarem na produção de provas até que possa obter o seu livre convencimento.
Para que haja o convencimento do juiz, as partes deverão fazê-lo através da produção das provas, pois este é o instrumento do processo para se alcançar a verdade do que for alegado, é o meio para que possa ser comprovada a existência ou inexistência de um fato, a falsidade ou a veracidade de uma afirmação.
Por fim, nesse sentido, Nestor Távora (2009, p. 308) leciona que:
Prova é tudo aquilo que contribui para a formação do convencimento do magistrado, demonstrando os fatos, atos, ou até mesmo o próprio direito discutido no litígio. Intrínseco no conceito está a sua finalidade, o objetivo, que é a obtenção do convencimento daquele que vai julgar, decidindo a sorte do réu, condenando ou absolvendo
Dessa forma, com a finalidade das provas, se tem a interpretação de que as partes processuais, acusação e defesa, tem direito a produção de provas, direito este que é um meio lógico do direito de ação, em razão aos princípios do contraditório e ampla defesa e do devido processo legal, trazidos pela Constituição Federal. Isto é, o objeto de prova refere-se ao que importa à lide e que possa auxiliar na formação da decisão final do magistrado.
2.1 Do direito à prova
Em decorrência ao princípio da ampla defesa, o acusado tem direito à prova. E, obviamente, para que o réu produza provas defensivas, a acusação previamente deve apresentar provas acusatórias. Logo, a acusação também tem direito à prova.
Quanto ao direito à prova, o jurista italiano Paolo Tonini (2002, p. 83), ensina que:
O direito à prova é uma expressão sintética que compreende o direito de todas as partes de buscar as fontes de prova, requerer a admissão do respectivo meio, participar de sua produção e apresentar uma valoração no momento das conclusões.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu art. 11, ponto “1”, mostra clareza ao aduzir que a toda pessoa acusada de um ato delituoso deve ter assegurada todas as garantias necessárias de defesa. No mesmo sentido, a Constituição Federal de 1988, no Artigo. 5º, inciso LV, segunda parte, garante aos acusados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Em demais dispositivos do ordenamento jurídico, assegura-se a garantia do direito à prova, como por exemplo, nos arts. 396-A e 402 do Código de Processo Penal, pois, dessa forma não seria possível chegar a uma decisão justa se a produção absoluta de provas, quando lícitas, não fosse endossada.
A prova não é uma obrigação processual, mas sim um ônus. A diferença entre ônus e obrigação é que enquanto na obrigação há uma necessidade, um dever de ser cumprido, no ônus pode ou não ser satisfeito sendo seu cumprimento deixado à vontade da parte interessada.
Para melhor explicar, Aranha (2006, p. 8) afirma que:
O ônus oferece uma alternatividade ao dispor do titular que poderá atendê-lo ou não e na última hipótese sofrerá o prejuízo decorrente de sua inação ou negação, enquanto a obrigação é um mandamento legal pelo qual o obrigado não pode escolher entre cumpri-lo ou não.
Assim, quem não apresenta provas não será, de maneira alguma, apenado por sua inação, mas por outro lado, perde a oportunidade de demonstrar sua tese defensiva ou
acusatória, desperdiçando, assim, uma chance de proveito. O ônus probatório inicial no processo penal é de início da acusação, e mesmo sendo um ônus e não uma obrigação, se a acusação desejar alguma chance de sucesso no processo deverá preencher alguns requisitos necessários, como por exemplo, nos crimes dolosos, provar a existência do tipo penal, demonstrar que o acusado desenvolveu tal conduta típica, se existe um nexo causal entre o fato e o agente.
Já para a defesa recai um dever de por em dúvida a conduta humana, típica, ilícita e culpável imputada pela acusação, não sendo necessária a constatação absoluta de que o fato não existiu, ou que o fato não estabelece infração penal, ou que o réu não afluiu para a infração penal.
Portanto, verificando a prova como uma atividade probatória, pode-se afirmar que surge para as partes um direito à prova. Onde se deve garantir as partes do processo todos os recursos necessários para um oferecimento da matéria probatória, em busca de meios para a obtenção de provas, meio esse que demonstra buscar a verdade de um fato.
2.2 Fonte de prova, meios de prova, e meios de obtenção de prova
O Código de Processo Penal traz em seu Título VII, dos arts. 155 ao 250, os meios prova existentes de uma maneira não taxativa, onde são os meios úteis para a formação direta ou indireta da procura da verdade real, sendo assim regulados em lei para produzir efeitos no processo. A doutrina organiza os tipos de provas existentes em varias classificações sob diversos aspectos, dentre os doutrinadores, Paulo Rangel classifica o conceito de meios de provas como:
[...] todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não. Em outras palavras, é o caminho utilizado pelo magistrado para formar sua convicção acerca dos fatos ou coisas que as partes alegam. O depoimento da testemunha é o meio de prova de que se utiliza o juiz para formar sua convicção sobre os fatos controvertidos. A inspeção judicial é meio de prova. O indício é um meio de prova. Enfim, tudo aquilo que o juiz utiliza para alcançar um fim justo no processo é considerado meio de prova. (2012, p. 443).
O meio de prova pode ser todo fato, documento ou alegação que sirva de forma direta ou indireta na descoberta da verdade. Isto é, meio de prova é todo instrumento que se propõe a
levar ao processo um elemento, uma informação a ser usada pelo juiz para desenvolver sua convicção acerca das alegações nos autos.
A expressão fonte de prova “é utilizada para designar as pessoas ou coisas das quais se consegue a prova, daí resultando a classificação em fontes pessoais (ofendido, peritos, acusado, testemunhas) e fontes reais (documentos, em sentido amplo)”. (LIMA, 2013, p. 561). Assim, as fontes de prova derivam do fato em si, independente da existência do processo. Advindo o fato, tudo que servir para elucidar alguém sobre a existência desse fato pode-se considerar como fonte de prova.
Já os meios de obtenção de prova são os que se referem a certos procedimentos regulados por lei, que tem por objetivo alcançar provas materiais, e que podem ser obtidos por outros funcionários que não o juiz. São exemplos de meio de obtenção de prova, a prova pericial, o exame de corpo de delito, exame de lesões corporais, exame necroscópico, exumação, prova documental, documento eletrônico, prova emprestada, prova oral, prova testemunhal, confissão, delação premiada, busca e apreensão, entre outros.
Após tais distinções entre meios de provas, fonte de prova e meios de obtenção de provas, faz-se necessário o estudo acerca dos princípios processuais penais aplicáveis ás provas, para que posteriormente seja analisada as limitações da atividade probatória.
2.3 Princípios relacionados à prova penal
Os princípios são pressupostos relevantes aceitos pelo fato de serem evidentes ou por terem sua aplicabilidade evidenciada pela doutrina e jurisprudência. No Direito auxiliam para orientarem a compreensão de todo ordenamento jurídico, pois atuam como uma espécie de alicerce para o legislador, seja para importar diretrizes, aplicar e interpretar as normas. Servem ainda como meio para inspirarem a criação de regras que orientam a aplicação da lei a todos.
No Processo Penal, assim como os demais ramos do Direito, surge em torno de princípios, sendo que grande parte é encontrada na Constituição Federal de 1988, seja de maneira implícita ou explícita. É importante salientar a existência de alguns princípios
fundamentais para a proteção e tutela dos direitos individuais, os quais devem ser analisados na produção e validação das provas.
2.3.1 Princípio da proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade originou-se no direito americano (common law), onde é exposto sob a denominação de “princípio da razoabilidade”. No entanto, obteve seu ápice no direito alemão, que emprega a denominação “princípio da proporcionalidade”. (TOURINHO FILHO, 2010). O princípio da proporcionalidade estabelece uma atenuação à moderna doutrina constitucional de vedação das provas ilícitas, pressupondo sua utilização sempre que o interesse tutelado se sobrepuser à tutela da intimidade. Também, a prova ilícita só poderá ser aceita em caráter excepcional ou em casos de extrema gravidade, garantindo sempre a integridade física e moral dos que lhe estão sub-rogados.
Desse modo, o juiz deve analisar se a medida é indispensável, examinando se a transgressão se justifica por necessidade legítima, que torne o comportamento da parte escusável, ou se, ao contrário, a alegação poderia ser provada por meios regulares, tendo a infração gerado dano maior ao benefício levado ao processo. No caso da prova ilícita, é possível se aplicar o princípio da proporcionalidade, mas deve ser medida excepcional, em casos de repercussão (TOURINHO FILHO, 2010). O princípio da proporcionalidade, assim, deve levar em contra uma avaliação de interesses.
Quem decide pela aplicação do princípio da proporcionalidade será o juiz e o tribunal. Para que o juiz possa adotar essa medida quando no caso concreto, deve-se fazer análise criteriosa, identificando três elementos, os quais: a adequação, esta medida visa possibilitar a obtenção do resultado almejado; a necessidade, a prova somente se alcança por aquele meio; e a proporcionalidade, em sentido estrito deve haver equilíbrio entre a prova ilícita e o resultado para alcança-la. (ÁVILA apud TÁVORA; ALENCAR, 2011, p. 369).
2.3.2 Princípio da verdade real
No processo penal, a verdade real procura a exposição de fatos que mais se aproximam com algum ocorrido, neste caso, uma infração penal. Sendo assim, para que se forme a verdade real, é indispensável que se empregue de todos os meios de provas possíveis
para formação dos fatos ocorridos. O juiz tem a obrigação de averiguar a verdade real, procurar saber como os fatos se sucederam, quem realmente cometeu a infração e em que condições a praticou, para dar base certa à justiça.
A verdade real é de suma importância no processo, pois é ela que se aproximará mais do que ocorreu no dia dos fatos, sendo assim, é através dela que haverá uma certeza quanto quem é o réu, podendo o Estado exercer o seu direito de punir tão-somente esse infrator. Isso ocorre, em muitos casos, porque, há muitos casos em que indivíduos sofrem sanções por fato que não tenham perpetrado devido a falhas de construção da verdade real.
Com o princípio da verdade real se procura que o jus puniendi somente seja exercido contra aqueles que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das partes. (MIRABETE, 2006, p. 25).
O princípio ora tratado é muito usado e sua ideologia teoricamente também é utilizada, como sendo um dos maiores princípios norteadores do Processo Penal. Segundo o que diz Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 55), a análise desse princípio inicia pelo conceito de verdade, que nesse ponto de vista, é relativo, pois há impossibilidade real de se extrair dos autos, o fiel retrato da realidade do crime. Assim, a certeza e a verdade nem sempre coincidem, pois a verdade poderá ser certa para um e para outro não.
Diante disso, jamais, no processo, pode assegurar o juiz ter alcançado a verdade objetiva, aquela que corresponde perfeitamente com o acontecido no plano real. Tem, isto sim, o magistrado uma crença segura na verdade que transparece através das provas colhidas e, por tal motivo, condena ou absolve. Logo, tratando do mesmo tema, já tivemos a oportunidade de escrever o seguinte: “Material ou real é a verdade que mais se aproxima da realidade. Aparentemente, trata-se de um paradoxo dizer que pode haver uma verdade mais próxima da realidade e outra menor. Entretanto, como vimos, o próprio conceito de verdade é relativo de forma que é impossível falarem verdade absoluta ou ontológica, mormente no processo, julgado e conduzido por homens, perfeitamente falíveis em suas analises e cujos instrumentos de busca do que realmente aconteceu podem ser insuficientes (NUCCI, 2014, p.55/56).
Destarte, o princípio da verdade real, ou a busca da verdade, é aquela que mais se aproxima da realidade dos fatos. Significa dizer que através desse princípio o magistrado deverá buscar provas, tanto quanto as partes, não contentando com o que lhe é apresentado simplesmente, a fim de alcançar a maior similitude possível com a verdade dos fatos.
2.3.3 Princípio da presunção da inocência
Este princípio previsto pelo art. 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988, onde também é denominado estado de inocência ou presunção de não culpabilidade, segundo NUCCI (2012, p. 81) “significa que todo acusado é presumido inocente, até que seja declarado culpado por sentença condenatória, com trânsito em julgado”.
Verifica-se que as principais consequências da presunção de inocência estão pautadas ao ônus probatório e à proteção do acusado durante o processo penal. Nesse sentido OLIVEIRA aduz
O princípio da inocência, ou estado ou situação jurídica de inocência, impõe ao Poder Público a observância de duas regras específicas em relação ao acusado: uma de tratamento, segunda a qual o réu, em nenhum momento do iter persecutório, pode sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação, e outra de fundo probatório, a estabelecer que todos os ônus da prova relativa à existência do fato e à sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acusação. À defesa restaria apenas demonstrar a eventual incidência de fato caracterizador de excludente de ilicitude e culpabilidade, cuja presença fosse por ela alegada. (2011, p. 47).
Pode-se assegurar que a presunção de inocência constitui uma sujeição da sentença condenatória à necessidade de certeza acerca do fato delituoso e sua autoria. Assim, não havendo certeza, mas dúvida sobre os fatos em discussão em Juízo, inegavelmente é preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em um juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo.
Por todo o exposto, a presunção de inocência
Enquanto princípio reitor do processo penal, deve ser maximizada em todas suas nuances, mas especialmente no que se refere à carga da prova (regla del juicio) e às regras de tratamento do imputado (limites à publicidade abusiva [estigmatização do imputado] e à limitação do ab(uso) das prisões cautelares) (LOPES JR., 2013, p. 229).
2.3.4 Princípio do nemo tenetur se detegere
A expressão nemo tenetur se detegere que, literalmente, segundo a doutrinadora Maria Elizabeth Queijo (2012, p. 28) significa “ninguém é obrigado a se descobrir”, são também usadas, para se referir ao mesmo princípio, as expressões nemo tenetur edere contra se
(ninguém é obrigado a comer a si mesmo), nemo tenetur se accusare (ninguém é obrigado a se acusar), nemo tenetur se ipsum prodere (ninguém é obrigado a trair a si mesmo em público), nemo tenetur detegere turpitudinem suam (ninguém é obrigado a revelar sua própria vergonha) e nemo testis contra se ipsum (ninguém testemunhará contra si mesmo).
A Constituição da República de 1988, em seu art. 5º, inciso LXIII, aduz que é direito do preso permanecer calado. Ainda, o Brasil ratificou o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 (por meio do Decreto nº 592/1992) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 (por meio do Decreto nº 678/1992), os quais garantem o direito da pessoa acusada não ser obrigada a depor contra si mesma, bem como confessar sua culpa.
Assim, o princípio do nemo tenetur se detegere:
[...] objetiva proteger o indivíduo contra excessos cometidos pelo Estado, na persecução penal, incluindo-se nele o resguardo contra violências físicas e morais, empregadas para compelir o indivíduo a cooperar na investigação e apuração de delitos, bem como contra métodos proibitivos de interrogatório, sugestões e dissimulações. (QUEIJO, 2012, p. 77).
Lopes Jr., acrescenta, estabelecendo que:
A defesa pessoal negativa, como o próprio nome diz, estrutura-se a partir de uma recusa, um não fazer. É o direito de o imputado não fazer prova contra si mesmo, podendo recusar-se a praticar todo e qualquer ato probatório que entenda prejudicial à sua defesa (direito de calar no interrogatório, recusar-se a participar de acareações, reconhecimentos, submeter-se a exames periciais, etc.). (2013, p. 560).
Não se deve delimitar a aplicabilidade do direito de não produzir provas contra si mesmo ao direito ao silêncio, pois é inadequado confiar que o direito de permanecer calado apenas atribui à pessoa a garantia de que ela não pode ser obrigada a falar. O princípio em questão garante a pessoa que ela não pode ser obrigada a se auto incriminar, tendo em vista que o direito ao silêncio é exercido apenas como uma das decorrências do princípio do nemo
tenetur se detegere, do qual surge outros desdobramentos igualmente importantes. Direito ao
silêncio, por exemplo, que “corresponde ao direito de não responder às perguntas formuladas pela autoridade, funcionando como espécie de manifestação passiva da defesa. O exercício de direito ao silêncio não é sinônimo de confissão ficta ou falta de defesa”. (LIMA, 2013, p. 42).
O direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo
Sempre que a produção da prova tiver como pressuposto uma ação por parte do acusado (v.g., acareação, reconstituição de crime, exame grafotécnico, bafômetro etc.), será indispensável seu consentimento. Cuidando-se do exercício de um direito, tem predominado o entendimento de que não se admitem medidas coercitivas contra o acusado para obrigá-lo a cooperar na produção de provas que dele demandem um comportamento ativo. Além disso, a recusa do acusado em se submeter a tais provas não configura o crime de desobediência nem o de desacato, e dela não pode ser extraída nenhuma presunção de culpabilidade, pelo menos no processo penal. São incompatíveis, assim, com a Constituição Federal e com a Convenção Americana sobre Direito Humanos quaisquer dispositivos legais que possam, direta ou indiretamente, forçar o suspeito, indiciado, ou até mesmo a testemunha, a produzir prova contra si mesmo (LIMA, 2013, p. 43).
O direito de não produzir nenhuma prova incriminadora invasiva, são as chamadas intervenções corporais, as quais
[...] são medidas de investigação que se realizam sobre o corpo das pessoas, sem necessidade do consentimento destas, e por meio da coação direta se for preciso, com a finalidade de descobrir circunstâncias fáticas que sejam importantes para o processo, em relação às condições físicas ou psíquicas do sujeito que sofre as intervenções, ou objetos escondidos com ele (LIMA, 2013, p. 45).
Essas intervenções, classificam-se em: provas invasivas, que são as intervenções corporais que pressupõem penetração no organismo humano, por instrumentos ou substâncias, em cavidades naturais ou não, implicando na utilização (ou extração) de alguma parte dele ou na invasão física do corpo humano, tais como os exames de sangue, o exame ginecológico, a identificação dentária, a endoscopia (usada para a localização de drogas no corpo humano) e o exame do reto. E provas não invasivas, que consistem numa inspeção ou verificação corporal. São aquelas em que não há penetração no corpo humano, nem implicam a extração de parte dele, como as perícias de exames de materiais fecais, os exames de DNA realizados a partir de fios de cabelo encontrados no chão, etc. (LIMA, 2013, p. 43).
Em relação ao exame de DNA, deve-se observar que:
As células bucais encontradas na saliva podem ser utilizadas para a realização de um exame de DNA. A forma de sua coleta é que vai determinar se a prova é invasiva ou não invasiva. Caso as células sejam colhidas na cavidade bucal, haverá intervenção corporal invasiva. Agora, a saliva também pode ser colhida sem qualquer intervenção corporal, possibilitando a realização do exame de DNA a partir de material encontrado no lixo, como chicletes,
pontas de cigarro, latas de cerveja e refrigerantes, que contêm resquícios da saliva que podem ser examinados. (LIMA, 2013, p. 45).
A grande questão que surge quanto às provas invasivas ou não invasivas, refere-se à colaboração do suspeito. Assim “havendo o consentimento do sujeito passivo da medida, após prévia advertência do direito de não produzir prova contra si mesmo, a intervenção corporal poderá ser realizada normalmente, seja a prova invasiva ou não invasiva” (LIMA, 2013, p. 46), mas não se pode afirmar o mesmo na hipótese de o suspeito se recusar a participar da produção probatória. Este tema será devidamente analisado posteriormente, em relação à extração de DNA, prevista pela Lei n° 12.654/12.
3 UTILIZAÇÃO DE MATERIAL GENÉTICO COMO PROVA E A LEI n.° 12.654/2012
O código de Processo Penal no seu art. 158 aborda que “quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”, Barros e Piscino (2008) determinam prova como “tudo aquilo que demostra ou estabelece a verdade de um fato”. Portanto, pode-se afirmar que o exame de DNA, ou seja, a utilização do material genético como meio de prova, se encaixa entre as modalidades de perícia que são empregadas em determinadas investigações criminais.
A Lei nº 12.654/12 surge com a possibilidade de que o juiz durante a investigação criminal determine a identificação criminal do acusado, de ofício, ou ainda a pedido da autoridade policial, do promotor de justiça ou até mesmo da defesa do acusado, com o objetivo de comparar com os vestígios achados no local do crime.
O senador Ciro Nogueira, em 2011, justificou quando da iniciativa do Projeto de Lei nº 93/2011, elucidando acerca da relevância da coleta de evidências biológicas em cenas de crimes e de como essas evidências podem contribuir no processo de investigação criminal para provar a culpabilidade ou a inocência de uma pessoa.
A determinação de identidade genética pelo DNA constitui um dos produtos mais revolucionários da moderna genética molecular humana. Ela é hoje uma ferramenta indispensável para a investigação criminal. Evidências biológicas (manchas de sangue, sêmen, cabelos etc.) são frequentemente encontradas em cenas de crimes, principalmente aqueles cometidos com violência. O DNA pode ser extraído dessas evidências e estudado por técnicas moleculares no laboratório, permitindo a identificação do indivíduo de quem tais evidências se originaram. Obviamente que o DNA não pode por si só provar a culpabilidade criminal de uma pessoa ou inocentá-la, mas pode estabelecer uma conexão irrefutável entre a pessoa e a cena do crime. Atualmente os resultados da determinação de identificação genética pelo DNA já são rotineiramente aceitos em processos judiciais em todo o mundo (SENADO FEDERAL, 2011).
3.1 Considerações preliminares
O ácido desoxirribonucleico (ADN) ou DNA (sigla em inglês de deoxyribonucleic acid), como é popularmente conhecido no Brasil, segundo Godinho (2014) é o mecanismo bioquímico para diferenciar as características entre os indivíduos. Compõem-se no DNA, informações de todas as células vivas do corpo humano, além dele ser responsável por
verificar a herança de características transmitida de pais para filhos. Com a exceção de gêmeos univitelinos, o DNA de cada individuo é único, tornando sua apresentação muito útil para a solução de crimes, identificação de vítimas de desastres, bem como localização de pessoas desaparecidas.
De acordo com Godinho (2014), a estrutura molecular do DNA foi descoberta em 1953, mas somente em 1987, na Inglaterra, foi realizado o primeiro exame de DNA com a finalidade de contribuir em uma investigação de homicídio. Posteriormente, o estudo a respeito do DNA, suas peculiaridades e, principalmente sua utilização evoluíram consideravelmente.
Especificamente, no processo penal, tem se observado que, mais do que identificar os autores dos crimes, a comparação de material genético através de sua coleta, tem inocentado pessoas injustamente acusadas e condenadas, impedindo e corrigindo tal erro judiciário.
3.2 A coleta de material genético como meio de prova
A Constituição Federal de 1988, no art. 5º, LVIII, dispõe que o “civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”. A Lei n° 12.037/09 regulamenta em seu art. 3º as hipóteses de cabimento da identificação criminal:
Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:
I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;
II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;
III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;
IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;
V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;
VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais. (grifou-se).
Com a entrada em vigor da Lei n° 12.654/12 foi adicionado o parágrafo único do art. 5º da lei de identificação criminal, o qual dispõe:
Art. 5º A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso IV do art. 3°, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético.
A grande dificuldade na análise da Lei, diz respeito ao fato de entender-se ou não a entrega de material genético (DNA ou ADN) como uma maneira de identificação genética, uma vez que, ao que tudo indica, para Minahim (2012)
A identificação criminal do civilmente identificado só deve ocorrer em face das exceções abertas pela Lei 12.037, ou seja, para afastar incertezas diante dos documentos. Pode-se então, recorrer também ao processo datiloscópico e ao fotográfico, conforme a mesma lei e, atualmente, à coleta de ADN. Ocorre, todavia que o suspeito ou o indiciado já estariam, por ocasião do recurso à nova técnica, suficientemente identificados, como pessoas, com os dados colhidos uma vez que a impressão digital é única e mantém-se inalterada durante toda a vida. Sua capacidade de singularizar uma pessoa é tão precisa que, mesmo nos gêmeos, tem características diversas. A coleta de ADN tem, portanto, outra inequívoca finalidade, a de servir de meio de prova, que se dissimula, fazendo-se crer que se trata de mais uma informação para a identificação.
Minahim sintetiza a questão ao esclarecer que, “se as amostras retiradas constituírem meio de prova, como tudo indica que o seja, estar-se-á, então, diante de uma franca violação do princípio inscrito no inciso LXVIII, art. 5º da Constituição Federal que assegura o direito ao silêncio”. Na mesma linha, o doutrinador Lopes Jr. (2012), declara que através do princípio do nemo tenetur se detegere, “o preso não pode ser compelido a declarar ou mesmo participar de qualquer atividade que possa incriminá-lo ou prejudicar sua defesa”. Portanto, “não pode ser compelido a participar de acareações, reconstituições, ou fornecer material para realização de exames grafotécnicos”.
Dezem esclarece que:
A prova do DNA nada mais é do que exame pericial e, como tal, está sujeita às regras próprias das perícias. Contudo, com um detalhe: por se tratar de intervenção corporal, há necessidade de consentimento do acusado na produção dessa prova pericial, de forma que esteja presente o elemento volitivo da tipicidade processual. Ausente o consentimento, não poderá ser admitido este meio de prova; e, além disso, não poderá ser extraída qualquer consequência negativa para o acusado diante do exercício de faculdade (2008, p. 195).
A intervenção corporal necessária à coleta de material biológico trata-se de prova invasiva, portanto, demanda penetração no organismo humano acarretando na utilização ou extração de parte dele ou na invasão física contra ele. Dessa forma, em razão ao princípio do
nemo tenetur se detegere, a jurisprudência tem considerado que o suspeito, indiciado, preso
ou acusado, “não é obrigado a se auto incriminar, podendo validamente recusar-se a colaborar com a produção da prova, não podendo sofrer qualquer gravame em virtude dessa recusa”. (LIMA, 2013, p. 46).
Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, reconhece o direito do acusado a não colaborar para exame pericial que poderia ocasionar na sua autoincriminação, em consonância ao principio nemo tenetur se detegere:
Ementa: APELAÇÃO. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. 1. PRELIMINAR. INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 212 DO CPP. A Lei 11.690/2008, visando à celeridade processual, apenas permitiu que as partes realizem perguntas diretamente ao depoente, sem intermediação do magistrado, o que não significa que este está impedido de fazer os questionamentos que entende relevantes para o esclarecimento dos fatos. Seria um contrassenso impedir ao próprio julgador a busca da verdade real. Quanto à vítima, remanesce a prerrogativa do juiz na sua oitiva, consoante dispõe o artigo 201 do Código de Processo Penal. Preliminar rejeitada. 2. PRELIMINAR. NULIDADE DO EXAME DE DNA, POIS REALIZADO EM FLAGRANTE ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO NEMO TENETUR SE DETEGERE. O réu, em audiência, assistido por Defensor Público, por duas vezes, confirmou que poderia fazer o exame de DNA, inexistindo qualquer afronta aos princípios referidos. Inexistência de constrangimento. 3. MÉRITO. Réu que manteve relações sexuais com a vítima - sua filha - gerando, inclusive, uma filha. Materialidade e autoria plenamente comprovadas. Conjunto probatório que autoriza a condenação, amparada no laudo pericial que atesta, com 99,9997965784% de probabilidade de ser o apelante pai da criança. 4. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Reduzida em razão revaloração das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. 5. MAJORANTE DO ARTIDO 226, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. Inexistem dúvidas acerca de que o réu é pai da menor. 6. CONTINUIDADE DELITIVA. Evidenciada. Mantida a fração de ½ diante dos abusos sofridos ao longo de dois anos. 7. REGIME PARA CUMPRIMENTO DA PENA. Mantido o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal. 8. PENA DE MULTA. Falta de interesse recursal.
PRELIIMNARES REJEITADAS. APELAÇÃO PARCIALMENTE
PROVIDA. (RIO GRANDE DO SUL, 2016).
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. FALSO TESTEMUNHO. ART. 342 DO CP. FATO ATÍPICO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. O Ministério Público apela da decisão que absolveu, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, os acusados da prática de falso testemunho. 2. No feito em que ocorreram os supostos falsos, em razão de os réus terem sido apontados como injustos agressores no fato apurado (tentativa de homicídio), não poderiam eles ter prestado compromisso de falar a verdade. Com efeito, havendo prova de que os réus tentaram agredir injustamente o acusado da tentativa de
