UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
Curso de Mestrado em Direitos Humanos
VANDERLISE WENTZ BAÚ
A DIMENSÃO COLETIVA DO ACESSO À JUSTIÇA E SUA (IN)EFETIVIDADE NA PROTEÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL
Ijuí (RS) 2014
VANDERLISE WENTZ BAÚ
A DIMENSÃO COLETIVA DO ACESSO À JUSTIÇA E SUA (IN)EFETIVIDADE NA PROTEÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL
Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado em Direitos Humanos da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUÍ, como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientador: Professor Doutor Doglas Cesar Lucas
Ijuí (RS) 2014
B111d Baú, Vanderlise Wentz.
A dimensão coletiva do acesso à justiça e a (in)efetividade na proteção dos direitos sociais no Brasil / Vanderlise Wentz Baú. – Ijuí, 2014. – 136 f. ; 29 cm.
Dissertação (mestrado) – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (Campus Ijuí). Direitos Humanos.
“Orientador: Dr. Doglas Cesar Lucas”.
1. Direitos humanos. 2. Direitos sociais. 3. Acesso coletivo à justiça. 4. Judicialização. 5. Políticas públicas. 6. Efetividade. I. Lucas, Doglas Cesar. II. Título.
CDU: 342.72/.73 Catalogação na Publicação Frederico Teixeira CRB10/2098
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul Programa de Pós-Graduação em Direito
Curso de Mestrado em Direitos Humanos
A Banca Examinadora, abaixo assinada, aprova a Dissertação
A DIMENSÃO COLETIVA DO ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS NO BRASIL
elaborada por
VANDERLISE WENTZ BAÚ
como requisito parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito
Banca Examinadora:
Prof. Dr. Doglas Cesar Lucas (UNIJUÍ): __________________________________________ Prof. Dr. Adalberto Narciso Hommerding (URI): ___________________________________ Prof. Dr. Gilmar Antonio Bedin (UNIJUÍ): ________________________________________
Dedico à minha mãe, que com amor e com simplicidade ensinou-me a nunca desistir, independentemente de onde ela esteja... E, também, ao Fabiano, meu marido e companheiro, que incondicionalmente esteve ao meu lado; sem o seu apoio e incentivo essa caminhada não teria sido a mesma. Obrigada por estar ao meu lado e, afinal, acreditar que seria possível.
AGRADECIMENTOS
Ao Professor Dr. Doglas Cesar Lucas, pela paciência e pela tolerância; pelo zelo e pela dedicação com que me orientou nesta caminhada.
Às gurias do meu Mestrado, Luciana, Tatiane e Eliete, pela amizade que construímos e experiências que compartilhamos.
Ao professor Dr. Gilmar Antônio Bedin, pelo exemplo de humanidade e pelo o modo especial e compreensivo, mas firme, com que trata de cada questão.
À Janete, diligente secretária do Curso de Mestrado, pela amizade, carinho e presteza com que sempre me atendeu.
RESUMO
Os problemas da tutela jurisdicional e do acesso à justiça não são novos. É recorrente a preocupação dos processualistas com a efetividade da tutela jurisdicional. Com o advento dos direitos coletivos os mecanismos processuais tradicionais anteriormente oferecidos pelo sistema para os conflitos intersubjetivos se mostraram insuficientes para a nova realidade social conflitiva. No Brasil existe um microssistema comum para a tutela de direitos coletivos, composto pela integração da Constituição Federal, Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor. Os direitos sociais, amplamente consagrados pela Constituição Federal de 1988, inserem-se na categoria de direitos coletivos. A ausência de implementação de políticas públicas para efetivar os direitos sociais pelo Poder Político desloca a solução dessas questões ao Judiciário. A judicialização coletiva dos direitos sociais intensificou a participação do Poder Judiciário na política, pois referido Poder é chamado a decidir crises políticas para as quais não basta a lei posta, mas há que se fazer uma aproximação do direito com a realidade social subjacente. A coletivização dos direitos sociais exige do Judiciário uma forma diversa daquela tradicional de interpretar a Constituição, na medida em que suas decisões são capazes de realizar direitos sociais fundamentais. Nesse contexto, questiona-se: o Judiciário tem legitimação para compelir os Poderes políticos a realizar políticas públicas para a concretização de direitos fundamentais em busca da justiça social? A resposta desse questionamento depende do modo de se interpretar a Constituição e foi objeto de análise no desenvolvimento do trabalho, que se insere na linha de pesquisa “fundamentos e concretização dos direitos humanos” e orientou-se pele método indutivo. Indicou, por fim, que apesar das divergências sobre o tema, no Brasil tem sido admitida a intervenção do Poder Judiciário na política, diante da elevada judicialização das crises políticas, aproximando-se, portanto, da teoria da substancialização de interpretação constitucional, importante para a consolidação do Estado Democrático de Direito.
Palavras-chave: Acesso coletivo à justiça. Direitos humanos. Direitos sociais. Efetividade. Judicialização. Políticas públicas.
ABSTRACT
The problems of judicial protection and access to justice are not new. It is a recurrent concern of Processualists with the effectiveness of judicial protection. With the advent of collective rights to traditional procedural mechanisms previously offered by the system to the intersubjective conflicts are insufficient for the new conflictive social reality. In Brazil, there is a common microsystem for the protection of collective rights, composed by the integration of the Federal Constitution, Civil Action Law and the Civil Code of Consumer Protection. Social rights, widely enshrined in the Federal Constitution of 1988 fall into the category of collective rights. The absence of the implementation of public policies to effect the social rights by political power shifts to solve these issues to the judiciary. Collective legalization of the social rights intensified the participation of the judiciary in politics, because that power is called upon to decide not political crises for which the law simply put, but we must make an approximation of the right to the underlying social reality. The collectivization of social rights requires a diverse judiciary that traditional way of interpreting the Constitution, to the extent that their decisions are able to perform basic social rights. In this context, the question is: Has the judiciary legitimation to compel the political branches to conduct public policies for the realization of fundamental rights in pursuit of social justice? The answer of this question depends on the mode of interpreting the Constitution and was object of analysis in the development of the work, which falls on the search for "fundamentals and realization of the human rights" line and was guided by the inductive method. Indicated, finally, despite the differences on the subject, in Brazil has been the intervention of the judiciary in politics admitted before the high legalization of political crises, approaching the theory of substantiation of constitutional interpretation, important for the consolidation of the democratic State.
Keywords: Access to collective justice. The human rights. The social rights. Effectiveness. Judicialization. Public policy.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 7
1 OS PERCURSOS DO ESTADO E OS DIREITOS HUMANOS ... 11
1.1 O Estado moderno: condições do surgimento e constituição ... 12
1.2 Do Estado absolutista ao Estado social: a formação dos direitos humanos ... ...19
1.3 A internacionalização dos direitos humanos e seus reflexos na soberania clássica .... 34
2 O ACESSO À JUSTIÇA E OS NOVOS CONTORNOS DA JURISDIÇÃO ... 48
2.1 O direito fundamental de acesso à justiça: evolução do conceito teórico ... 50
2.2. A intrumentalidade do direito processual: ondas renovatórias do acesso à justiça .... 62
2.3 O acesso coletivo à justiça: precedentes históricos ... 77
3 A DIMENSÃO COLETIVA DO ACESSO À JUSTIÇA E SUA (IN)EFETIVIDADE NA PROTEÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL ... 83
3.1 A codificação do direito processual civil e a mudança de paradigma com a tutela coletiva ... 84
3.2 O microssistema de tutela jurisdicional coletivo e o movimento pela codificação .... 92
3.3 A tutela coletiva de acesso à justiça e a (in)efetividade na proteção dos direitos sociais ... 107
CONCLUSÃO ... 128
INTRODUÇÃO
Os problemas da tutela jurisdicional e do acesso efetivo à justiça não são novos. É recorrente a preocupação dos processualistas com a efetividade da prestação jurisdicional, diante dos sinais de incapacidade que, ao longo dos anos, tem sido revelada pelo Poder Judiciário. Tanto assim, que é constante a proposição/introdução de técnicas, mecanismos processuais e alternativos na tentativa de tornar efetivo o direito fundamental de acesso a uma ordem jurídica justa.
O acesso à justiça é direito humano processual básico do qual são corolários todos os demais direitos processuais fundamentais. Está consagrado nos textos internacionais e regionais de proteção aos direitos humanos e nas constituições dos Estados, como ocorre na Constituição Federal Brasileira, que o consagra no art. 5º, XXXV.
No modelo de Estado liberal o direito de acesso à justiça era assegurado apenas formalmente aos indivíduos, a partir de uma proclamada igualdade formal e para a proteção dos direitos individuais. Não havia preocupação com as reais condições dos indivíduos de usufruírem desse direito. Com o advento do Estado social, muitos direitos coletivos foram consagrados, a exemplo dos direitos sociais, com o escopo de promover uma igualdade material, quando a atenção volta-se ao acesso efetivo à justiça.
O acesso formal e individual à justiça tem por escopo tutelar os direitos de primeira geração/dimensão, valendo-se da codificação do direito processual civil marcado por normas fechadas e neutralizantes, produto da ideologia liberal e individualista. Já a natureza substancial que se agregou ao direito de acesso à justiça a partir do Estado social no Brasil, com a consagração de diversos direitos sociais pela Constituição Federal de 1988, passou a levar em consideração as reais condições dos indivíduos para a reivindicação dos seus direitos em juízo.
No Brasil, o extenso rol de direitos coletivos lato sensu consagrados como fundamentais na Constituição Federal de 1988 estão revestidos de natureza transindividual, pois dizem respeito a toda coletividade ou parte dela, diversa, portanto, daquela natureza dos direitos individuais que consideram o indivíduo isoladamente e de mecanismos processuais de acesso à justiça implicou revisão da jurisdição clássica liberal.
O acesso à justiça dos direitos coletivos atualmente no Brasil é viabilizado por um microssistema comum integrado pela Constituição Federal, pela Lei da Ação Civil Pública e Código de Defesa do Consumidor, além de outras leis que tratam de temas específicos, como
o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto do Idoso, dentre outras e o mecanismo adequado é a ação coletiva.
Dentre os direitos coletivos consagrados em nossa Constituição Federal constam os direitos sociais, que têm por finalidade promover a justiça social a partir de uma melhor distribuição da riqueza, a exemplo do direito à saúde, à previdência social, à habitação, à educação, dentre outros. Enquanto os direitos individuais exigem uma abstenção do Estado, no sentido de proteção e não intervenção na vida privada, os direitos sociais são marcadamente prestacionais e reclamam uma atuação positiva do Estado no sentido de torná-los concretos na vida das pessoas.
Muitos desses direitos sociais, contudo, não saíram do papel, na medida em que não são consagrados efetivamente, como prometido pelo Estado. A insatisfação dos indivíduos com essa situação de ineficiência estatal na implantação de políticas pública para a concretização dos direitos sociais, aliada a um maior conhecimento dos seus direitos pelos indivíduos, acaba deslocando essas questões, que são de cunho político, para o Judiciário resolver, evidenciando, assim, o fenômeno conhecido como judicialização da política.
O acesso à justiça por meio das ações coletivas, nesse passo, adquiriu dimensão relevante por servir como mecanismo próprio para a transferência do debate da efetivação dos direitos fundamentais sociais da seara política para a judicial. Os direitos sociais não realizados ou realizados de modo insuficiente pelos Poderes políticos passaram a ser tema de decisão judicial.
O Judiciário que, na sua função clássica, decidia crises jurídicas está sendo chamado a decidir crises políticas, elevando o número de demandas e evidenciando o contemporâneo protagonismo dos tribunais. É nesse aspecto que emerge a discussão acerca da legitimidade e dos limites da intervenção judicial na efetivação de políticas públicas. Investiga-se na presente pesquisa, portanto, a importância do acesso coletivo à justiça e sua contribuição para a (in)efetividade dos direitos sociais fundamentais no Brasil.
Ao ser instado a decidir sobre implementação de políticas públicas para atender aos direitos sociais, na maior parte das vezes diante da ineficiência dos poderes políticos é exigida do Judiciário uma nova postura ativista, cuja legitimidade tem sido objeto de acirradas controvérsias na doutrina e jurisprudências pátrias.
De um lado, a concepção procedimentalista sustenta que falta ao Poder Judiciário legitimação democrática para intervir nas questões políticas e, de outro lado, a concepção substancialista que considera não só legítima a intervenção, mas também necessária para a
realização e concretização dos direitos fundamentais sociais não atendidos pelas instâncias políticas. Conforme a concepção que se adote, as ações coletivas contribuem em maior ou menor grau para a efetividade dos direitos sociais.
Trata-se de um tema contemporâneo, em especial no Brasil, diante da vasta promessa constitucional em termos de direitos sociais e do fosso com a realidade social subjacente. Prometeu-se muito com a Constituição Federal de 1988 e não se tem obtido êxito no cumprimento dessas promessas. Isso leva ao Judiciário um número elevado de demandas, na esperança dos jurisdicionados de que esse Poder, afinal, apresente uma solução para a crise, diante da falta de decisão política.
A questão é delicada porque essas situações colocam o Poder Judiciário como um Poder acima dos demais, já que lhe cabe a última palavra nessas demandas que judicializam questões políticas. Além do que, muitas vezes são desconsideradas as decisões políticas legitimadas, em tese, pelo povo, e as evidentes restrições orçamentárias para a implantação de políticas públicas pelo poder político. Mas, não fosse isso possível, será que os direitos fundamentais alcançariam a efetividade prometida?
Assim, é nesse contexto que se pretende desenvolver o presente trabalho, apresentando as prováveis causas e fundamentos que justificam a atuação judicial mais ou menos ativa nos processos coletivos que judicializam questões políticas na busca da consolidação de um Estado Democrático de Direito. Utilizar-se-á para tanto o método de abordagem indutivo e o de procedimento bibliográfico, a partir da realização de pesquisas na doutrina, artigos científicos, leis, projetos de leis e jurisprudência.
No primeiro capítulo do trabalho abordar-se-á a formação do Estado moderno, passando antes pelas condições identificadas na Idade Média que o viabilizaram, os modelos que serviram à sua organização – liberal, social, democrático de direito – e as características fundamentais a partir da distribuição do poder estatal nas funções legislativa, executiva e judiciária e a correspondente consagração dos direitos humanos na maioria das constituições dos Estados e na ordem jurídica internacional de proteção aos direitos humanos, que acaba por relativizar o conceito de soberania.
No segundo capítulo tratar-se-á do direito fundamental de acesso à justiça e a formulação do seu conceito teórico, passando-se pela sua consagração na esfera do direito internacional e direito brasileiro. Também serão enfrentadas as ondas renovatórias de acesso à justiça, mormente em relação aos novos conflitos sociais massificados e complexos, envolvendo direitos/interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, apresentando-se a
tutela coletiva no direito comparado que tem sido adotada para responder adequadamente a essa nova conflituosidade.
Por fim, o derradeiro capítulo concentrar-se-á no acesso coletivo à justiça no Brasil, com ênfase no estudo do microssistema brasileiro vigente sobre o tema, que é composto por várias leis esparsas, adentrando de forma mais específica nas leis que tratam do procedimento comum concentradas na Lei da Ação Civil Pública e no Código de Defesa do Consumidor, sem descuidar do tratamento constitucional dado ao tema. Abordar-se-á a classificação dos direitos coletivos introduzida pelo Código de Defesa do Consumidor: coletivos lato sensu (gênero), difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos (espécies), para, afinal, abordar-se-á a questão da in(efetividade) da proteção dos direitos sociais no Brasil a partir da dimensão coletiva de acesso à justiça.
Pretende-se neste trabalho demonstrar que o direito fundamental de acesso à justiça surgiu na sua feição individual e, acompanhando as transformações sociais, assumiu, também, a feição coletiva, para atender de modo mais adequado e efetivo os novos conflitos envolvendo direitos coletivos e massivos. Os direitos sociais, por sua natureza coletiva prestacional, são adequadamente judicializados por meio da ação coletiva, e que a atuação do Poder Judiciário na decisão das questões políticas mais ou menos ativa reflete diretamente na (in)efeciência da proteção desses direitos no Brasil.
1 OS PERCURSOS DO ESTADO E OS DIREITOS HUMANOS
O Estado como poder político institucionalizado e centralizado surgiu na Idade Moderna, a partir da crise do sistema feudal, da emergência do sistema de produção capitalista, da ascensão da burguesia, concentração urbana e da necessidade de um poder unificado para atender aos interesses do modo de produção emergente e se constituiu com base em três elementos: soberania, território e povo.
A monarquia absolutista foi a primeira forma de Estado moderno e se estruturou no poder absoluto do Rei. Em oposição a essa forma de Estado, surgiu o Estado de Direito, cuja finalidade inicial foi a de limitar o poder da autoridade estatal, com base em uma Constituição. Na sua versão liberal atendeu aos interesses da burguesia, classe social que desabrochava com o desenvolvimento do capitalismo, nos séculos XVIII e XIX. Essa forma de Estado se amparou na igualdade formal de todos perante a lei, no princípio da liberdade e mínima na intervenção na vida privada.
O Estado de direito social/providência - o welfare state -, que sucedeu o liberal, se voltou à proteção de direitos de grupos sociais que reivindicavam direitos para a melhora de suas condições de vida. Foi fruto dos movimentos da classe proletária diante da crise social e econômica que se instaurou na Europa depois da Revolução Industrial, no final do século XIX.
Com o advento do Estado de direito ou constitucional, os direitos e garantias fundamentais do homem foram sendo consagrados nas Constituições da maioria dos Estados, alcançando todos os cidadãos do respectivo Estado, e representaram compromissos aos próprios Estados de respeito e implementação desses direitos, no âmbito dos seus territórios.
No contexto de cada um desses modelos de Estado foram reconhecidos direitos fundamentais bem definidos, segundo os interesses sócio-econômico-políticos vigentes. No primeiro modelo adotou-se o legalismo, com prevalência do Legislativo e a positivação dos direitos individuais, compreendidos como direitos contra o Estado, com o escopo de conter a atividade da autoridade estatal. No segundo modelo estatal, surgiram os direitos sociais, como direitos exigíveis do Estado, de implementação de políticas públicas pelos poderes políticos, tendentes à promoção da justiça social.
O cenário de desrespeito ao ser humano que se verificou durante a Segunda Guerra Mundial, a partir das práticas nazistas, marca definitivamente a preocupação da comunidade internacional com a instituição de um sistema internacional de proteção aos direitos humanos,
que se sobrepusesse aos Estados, já que as violações aos direitos fundamentais do homem eram praticadas no âmbito interno dos Estados. Esse sistema extrapolou o âmbito interno dos Estados, dirigindo-se a uma estrutura jurídica de proteção universal em matéria de Direitos Humanos, momento em que foram assumidos compromissos pós-estatais de proteção a esses direitos e a soberania estatal significativamente relativizada.
No presente capítulo tratar-se-á das condições de surgimento e constituição do Estado e as versões que apresentou ao longo do seu processo dinâmico de formação, sua relação com o surgimento dos direitos humanos e a formação de um sistema supranacional de direitos humanos e seus reflexos no conceito da soberania clássica.
1.1 O Estado moderno: condições de surgimento e constituição
O Estado moderno centralizado e como poder político institucionalizado tem sua origem nas condições econômicas, políticas, culturais e sociais desenvolvidas durante a Idade Média, especialmente, na Baixa Idade Média, a partir do século XIV, quando a sociedade feudal esgotou seus pressupostos e fundamentos e inaugurou seu período de crise que, posteriormente, levou ao seu colapso.
A crise da sociedade feudal foi marcada por uma grande depressão decorrente de uma série de fatores, dentre os quais se elenca a decadência da nobreza e da aristocracia rural, a ascensão da burguesia e o desenvolvimento do modo de produção capitalista, o renascimento do comércio, a revolução industrial, o ressurgimento das cidades, o surgimento da classe operária e do declínio do Papado. (MIRANDA, 2011).
Essa crise marcou o início de novas formas de sociabilidade e configurações sociais. A partir do desenvolvimento do comércio e da indústria formaram-se os centros urbanos que deram origem à economia capitalista. Estabeleceu-se uma nova dinâmica social, na qual de um lado estava a burguesia capitalista, detentora do poder econômico e, de outro, as classes operárias fornecedoras da mão-de-obra para as indústrias. Nesse contexto, produziu-se aos poucos
um homem novo, com um sistema de valores diferente daquele do senhor, do servo e do clérigo, que passa a ser chamado de citadino ou de cidadão. Esse homem novo constituiu nova classe social, que não estava mais ligada à terra, definindo-se pela profissão que seus membros desenvolviam: a classe comerciante. Essa nova classe possuía dinheiro e liberdade e seu mundo era marcado, não mais pela Igreja, o castelo ou o feudo. [...] (BEDIN, 2012, p. 58-59).
Também, contribuíram significativamente para a alteração da dinâmica da sociedade feudal e sua crise a fome decorrente da crise agrícola de 1315 e 1317, a peste, em especial da Peste Negra, que dizimou grande parte da população europeia, e as guerras, destacadamente a Guerra dos Cem Anos, que levaram à população às mínimas condições de vida. (BEDIN, 2012).
O quadro de crise social, econômica e política da sociedade feudal, igualmente, sofreu influência das ideias trazidas com os movimentos da Reforma e a Contrarreforma da Igreja, o Renascimento, o Humanismo e o Racionalismo, que se agregaram às demais debilidades sociais e, em conjunto, prepararam o surgimento do Estado moderno.
O Grande Cisma na Igreja do Ocidente que levou ao declínio do Papado serviu de marco para a emergência da Sociedade moderna. A Igreja perdeu importância e ascensão sobre diversos setores da sociedade diante de questionamentos internos de suas práticas e possibilitou, posteriormente, a Reforma protestante do século XVI, que dividiu a cristandade em católicos e protestantes (BEDIN, 2012).
A Reforma Protestante produziu o enfraquecimento do poder da Igreja e do Papado e igualmente contribuiu para o fortalecimento do mundo secular centralizado. As guerras religiosas consequentes da Reforma também tiveram influência na consolidação dos Estados modernos e do absolutismo monárquico, precondição para as revoluções burguesas do século XVIII e elaboração da doutrina individualista do liberalismo burguês (SARLET, 2011).
O Renascimento foi um movimento que marcou a derrocada do mundo medieval e o substrato que melhor o define é o chamado Humanismo, transformado depois em individualismo. Concentrou-se na possibilidade do culto ao indivíduo e às suas potencialidades, a partir do reconhecimento dos seus talentos, melhorando, assim, a existência terrena de toda Humanidade. O homem era livre para traçar seu próprio destino e estava afastado do dogma teológico e da autoridade eclesiástica. Assim, “o homem, ser individual, autônomo, é uma invenção moderna.” (SILVA, 2006).
O movimento renascentista fortaleceu as tendências da sociedade moderna e decorreu do enfraquecimento do poder da Igreja, compreendendo-se o mundo a partir de pressupostos laicos. O Renascimento surgiu da sociedade dos mercadores baseada nos princípios de liberdade de iniciativa e riqueza. Além da questão econômica, também foi marcado por uma atitude intelectual própria: humanista, racionalista, voltada à Antiguidade Clássica (MIRANDA, 2011).
O racionalismo que emergiu nesse momento histórico introduziu a noção de que o indivíduo, como sujeito da história e nova categoria política da modernidade, desligado dos seus laços culturais e livre da tradição e das doutrinas filosóficas tradicionais, estava habilitado para atingir verdades absolutas (SILVA, 2006).
A volta à Antiguidade Clássica de culto ao indivíduo levou a crescente preocupação com a vida terrena e afastou o pensamento medieval da crença na regência transcendental da vida. O homem se afastou da teologia para se aproximar da ciência e uma vez valorizado está pronto para inaugurar a sociedade moderna, “que fará dele a referência fundamental de toda a sua articulação política, econômica, social e jurídica.” (BEDIN, 2012, p. 71).
No final da Idade Média os senhores feudais, que detinham o poder em cada uma de suas sedes territoriais (feudos), aos poucos o perdem para o monarca, que passa a exercê-lo em um centro unificado politicamente no reino, consolidando-se a noção unitária do poder. (BEDIN, 2012).
A unificação do poder político em um centro que vinculasse um grupo de pessoas a um determinado território resultou das condições econômicas, políticas, culturais e sociais experimentadas pelo homem no final da Idade Média e o habilitavam para inaugurar o Estado moderno, que do ponto de vista institucional, passou a ser a nova referência de todas as relações políticas internas ou externas.
O Estado moderno inaugurado a partir das condições econômicas, políticas, culturais e sociais do final da Idade Média, apareceu como instituição centralizada que se estruturou em três elementos fundamentais: o governo (poder político soberano), o povo e o território.
Essas novas unidades políticas autônomas concentraram o poder e assumiram uma estrutura política, administrativa, jurídica, tributária e militar própria (soberania) em determinado espaço físico (território) ocupado por um grupo específico de indivíduos (povo). O Estado definido pelos três elementos antes referidos – “é apenas um dos tipos de Estado: o Estado nacional soberano que, nascido na Europa, se espalhou sucessivamente por todo mundo.” (MIRANDA, 2011, p. 3).
A moderna ideia de Estado encontrou seu expoente na soberania, como poder autônomo e soberano, que inicialmente se concentrou na figura do rei, que o recebeu por designação divina e de quem emanava toda autoridade pública num limite territorial definido. “No final do século XIX, a soberania emerge como expressão do poder político nos interesses das conquistas territoriais das grandes potências, tendo ao final deste período, como titular o Estado.” (STRECK; MORAIS, 2006, p. 168).
O desenvolvimento do conceito de soberania guarda relação direta com a formação do Estado moderno e como um de seus elementos caracterizadores representa a ligação direta entre o Estado e o indivíduo, e o poder de coesão da comunidade política. “Doravante, tanto o nobre como o plebeu são igualmente súbditos do Rei, porque igual e imediatamente sujeitos ao mesmo poder.” (MIRANDA, 2011, p. 24).
Foi criado um sistema jurídico que pretendeu dirigir as condutas dos indivíduos que compõem a comunidade política de determinado território, ou seja, ao povo que é seu destinatário. Cidadãos são membros dessa comunidade e, portanto, em regra, os obrigados ao direito vigente na respectiva comunidade. Cada unidade política que se formava era soberana em relação a outras com as quais estabelece relações e tem de conviver.
Com o fim da Guerra dos Trinta Anos pelo tratado da Paz de Westfália,1 (1648), a soberania tornou-se um fato incontestável na Europa, como atributo das unidades políticas que detêm o poder sobre seus territórios. Essas comunidades se organizaram em Estados que exercem internamente o poder absoluto e não reconhecem outro poder maior que o seu próprio. Assim, pode-se afirmar que “os arranjos de Westfália pavimentam o caminho para a disseminação da idéia de soberania pela Europa.” (ARGUELHES, 2009, p. 763 grifo no original).
A partir de então, a soberania nos Estados modernos articulou o poder e a autoridade, dando-lhes suporte e justificação, bem como estabelecendo as condições e limites do seu exercício. Na sua concepção inaugural caracterizou-se pela unidade, indivisibilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade.
Ao lado da soberania nacional como elemento do Estado moderno, estava o território caracterizado pela delimitação geográfica em que o poder político (soberano) era exercício, revelando-se como outro elemento “indispensável para o Estado como referência da comunidade, como sede material do poder, como domínio de ação indiscutida, como área de segurança dos indivíduos e das sociedades menores e como instrumento de serviço dos fins do poder”. (MIRANDA, 2011, p. 7).
Por fim, o povo era o elemento humano do Estado. Tratava-se de uma comunidade de pessoas que permaneciam unidas na obediência ao mesmo sistema político-normativo. Ao se
1 A Paz de Westfália ou Tratado de Westfália, como fato histórico, põe fim à chamada Guerra dos Trinta Anos
(1618), que foi uma das mais longas e cruéis guerras europeias, travada por exércitos com poderes devastadores. No processo de elaboração desse tratado participaram quase todos os Estados europeus. É, pois, o momento de afirmação e consolidação do Estado moderno, que se apresenta, desde então, na sociedade internacional, como um dos poderes soberanos, uma potência, idêntica a todos os demais países, estando livre para qualquer vínculo de dependência ou subordinação a outros poderes inferiores ou superiores (Bedin, 2011)
referir a esse elemento, contemporaneamente, fala-se em Nação. “O povo nasce com o Estado, não subsiste senão em face da organização e do poder do Estado, de tal sorte que a eliminação de uma ou de outro acarretaria automaticamente o desaparecimento do povo como tal” (MIRANDA, 2011, p. 73).
Identificados os elementos formadores do Estado moderno, importa, ainda, registrar que o modelo estatal se organizou de modo a separar a sociedade política da sociedade civil. O Estado tornou-se uma organização distinta da sociedade civil; de um lado o Estado e o poder político e, de outro, o poder econômico, restando estabelecida a dicotomia entre público (poder político/sociedade política) e privado (poder econômico/sociedade civil), diversamente do que ocorria na sociedade feudal, na qual todos os poderes estavam concentrados nas mãos do senhor feudal, que os exercia ilimitadamente no espaço territorial de sua propriedade.
Enquanto na sociedade medieval “os monarcas, marqueses, condes e barões eram donos do território e de tudo o que nele se encontrava (homens e bens), no Estado Moderno passa a haver a identificação absoluta entre Estado (instituição) e monarca (indivíduo) em termos de soberania estatal.” (STRECK; MORAIS, 2006, p. 42).
A justificação e extensão da autoridade final do Estado moderno centralizado concentrou-se neste trabalho na teoria contratualista de formação do Estado, por interessar de modo mais específico ao objeto investigado, também denominada de teoria positiva do Estado. Essa teoria preocupou-se em justificar a existência do Estado moderno a partir de um contrato social formado entre os cidadãos. O contrato social, segundo essa teoria, é o primeiro passo para o abandono do Estado de Natureza e legitimação do Estado Civil. (CALDEIRA, 2005).
O Estado, para os contratualistas, é uma criação artificial da razão humana, a partir do consenso entre a maioria ou a unanimidade dos indivíduos, com o objetivo de transformar o Estado de Natureza (pré-político) em Estado Civil (político). Surgiu no intercurso dos séculos XVI a XVIII, tendo como principais autores Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jaques Rousseau, para os quais
o estado civil surge como um artifício da razão humana para dar conta das deficiências inerentes ao estado de natureza, construído como hipótese lógica negativa ou, para alguns, como a possibilidade histórica ocorrente na origem do homem civilizado. O contrato clássico aparece como um instrumento de legitimação do Estado – já existente – e a base sistemática de construção do sistema jurídico (MORAIS, 2009, p. 163).
Para a teoria contratualista, os indivíduos de determinada sociedade, voluntariamente, uniam-se por meio de um pacto que lhes fornecia a condição de cidadãos, para por fim ao Estado de Natureza e inaugurar o Estado Civil. Esse contrato aparecia como instrumento de legitimação do Estado, cujo conteúdo era interpretado diversamente até mesmo entre os contratualistas. “O Estado manifesta-se, pois, como criação deliberada e consciente da vontade dos indivíduos que o compõem, consoante as doutrinas do contrato social.” (BONAVIDES, 2013, p. 41).
Em termos de conteúdo do contrato social, para Hobbes, o Estado era criação artificial por meio do consenso dos indivíduos, para pôr fim ao estado de natureza, pelo qual eles se despojavam das suas possibilidades, exceto da vida, em troca da segurança do Estado, denominado por ele de Leviatã. A organização política da sociedade com ilimitados poderes concedidos ao governo “serviria para frear a agressividade e o egoísmo inatos do homem, bem como para garantir a segurança e bem-estar de todos.” (PINHEIRO FILHO; CHUT, 2009, p. 287).
A teoria política de Hobbes, portanto, encontra seu fundamento na ideia de que os homens se submetiam voluntariamente, por meio de um contrato, a um poder soberano, detentor de poderes ilimitados sobre seus súditos, sem qualquer referencial no Estado da natureza, com base no qual o monarca tudo podia. Os homens transferiam a um homem o direito de administrar a vida de todos os demais, e o portador desse direito “chama-se soberano e dele se diz que possui poder soberano. Todos os demais são súditos.” (MORAIS, 2009, p. 165).
Já para John Locke o conteúdo do pacto social para a formação do Estado moderno altera-se substancialmente, pois para ele o pacto servia para preservar os direitos já existentes no Estado de natureza. O contrato social que se estabelecia servia à preservação e consolidação dos direitos pré-existentes no Estado de natureza e “por meio dele os indivíduos dão seu consentimento unânime para a entrada no estado civil e, posteriormente, para a formação do governo quando, então, se assume o princípio da maioria.” (MORAIS, 2009, p. 165).
Na versão de John Locke a natureza humana era identificada pelo espírito de liberdade, igualdade e solidariedade, razão pela qual a manutenção da ordem social é concedida pela maioria dos indivíduos ao Estado para a preservação da paz social, com limite no direito existente no estado de natureza, pré-político. O limite do poder estatal encontrava-se nas leis naturais e não na sua edição pelo poder soberano.
As teorias de Hobbes e Locke diferem no que tange à limitação do poder. Para Hobbes, pelo contrato social o indivíduo transferia em favor de terceiro o poder ilimitado de ditar as normas, enquanto para Locke o contrato social era construído pelo conjunto de direitos pré-sociais presentes no Estado de natureza, limitadores do próprio poder soberano. Para Locke o erro do soberano não residia na fraqueza, como para Hobbes, mas no excesso, admitindo, por consequência, o direito natural de resistência à opressão.
Rousseau, por sua vez, deslocou a noção de soberania para a vontade geral, que incorporou um conteúdo de moralidade ao contrato social. A vontade dos indivíduos para a formação do pacto social deixou de advir da submissão a um terceiro, mas se originava da união entre iguais, deslocando-se a soberania das mãos do monarca para se consubstanciar no povo.
O pacto entre os homens, expresso na vontade geral, para Rousseau fazia prevalecer os direitos civis sobre os naturais e, por isso, se mostrava imprescindível à constituição de uma entidade moral e política para realizar esses direitos, que se apresentavam como Estado, portador da vontade geral. A soberania e sua titularidade eram do povo e seu limite estava no próprio contrato originário do Estado. Para o autor o contrato social originava o Estado democrático, “na medida em que o poder já não pertence mais ao príncipe ou a uma oligarquia, e sim à comunidade. Essa é a grande contribuição de Rousseau para a Filosofia Política.” (MORAIS, 2009, p. 168).
O Estado moderno, como poder político centralizado não se apresenta estático, não nasceu pronto e acabado, mas, sim dinâmico e, por consequência, em constante transformação. Ao longo da história o Estado vem sofrendo o influxo de condições socioeconômicas nacionais e internacionais e de ideologias que revelam suas diferentes versões. Assim, fala-se em Estado absolutista, Estado liberal e Democrático de Direito e, também, em Estado social/providência, cujos contornos essenciais serão a seguir abordados.
1.2 Do Estado absolutista ao Estado Social: a formação dos direitos humanos
Inaugurado o Estado Moderno formaram-se as unidades políticas da nova etapa da trajetória da humanidade, que concentraram em determinado território o poder sobre os indivíduos que nele habitavam. Por ter o Estado moderno a função histórica de reconstruir ou construir a unidade da sociedade, marcadamente fragmentada durante da Idade média, na sua
primeira versão organizou-se na forma de Estado Absoluto, com a máxima concentração do poder.
Os monarcas fragilizaram os poderes locais e universais da Igreja como fonte de legitimidade e identidade, e inauguraram a unidades políticas autônomas de referência do Estado moderno, apropriando-se dos Estados, assim como fizeram os senhores feudais do medievo, com a diferença de que a dominação carismática foi substituída pela dominação legal-racional. Em breve síntese, “o homem do medievo passa de servo da gleba, praticamente propriedade do senhor feudal, para súdito do rei.” (STRECK; MORAIS, 2006, p. 45).
O Estado absoluto se propôs a reconstruir a unidade do Estado e da sociedade, transmudando uma situação de privilégios da sociedade feudal (estamentos) para uma condição de coesão nacional, com fundamento na relativa igualdade de vínculos ao poder concentrado de maneira absoluta nas mãos do monarca. Foi marcado pela presença de um poder ilimitado, absoluto e perpétuo, concentrado nas mãos do monarca, justificado ideologicamente na teoria do direito divino, que o exercia no âmbito territorial determinado.
A concentração do poder na pessoa do rei teve por finalidade assegurar a unidade territorial dos reinos e por encontrar sua legitimação em Deus, era perpétuo, sem qualquer subordinação a outro poder superior ou inferior, restando adstrito apenas às leis divinas e naturais. Personificava-se o Estado na figura do rei, ficando na história a frase de Luiz XIV, o Rei Sol, que evidencia bem essa característica: “O Estado sou eu” (GOMES; MAZZUOLI, 2010, p. 22).
Decorrência da máxima concentração do poder no rei estava o fato de que sua vontade era a lei. Eram poucas e vagas as regras jurídicas definidoras do poder, o que explica os exageros do absolutismo da monarquia que até o início do século XVIII afirmava-se como direito divino. “O rei pretende-se escolhido por Deus, governa pela graça de Deus, exerce uma autoridade que se reveste de fundamento ou de sentido religioso.” (MIRANDA, 2011, p. 29).
A monarquia absolutista favoreceu consideravelmente os interesses da burguesia, na emergência do capitalismo, pois estimulava as políticas mercantilistas em troca de benefícios econômicos necessários para manter seus exércitos permanentes, necessários para assegurar a unidade territorial dos reinos. Os interesses políticos e econômicos eram bem definidos e estavam em polos distintos: os primeiros com a monarquia absolutista e os segundos, com a burguesia capitalista.
A burguesia nesse modelo de Estado, inicialmente, não se interessou pelo poder político, preocupando-se apenas em consolidar o seu poder econômico, a partir do desenvolvimento do modo de produção capitalista, então emergente, razão pela qual ela acabou “abrindo mão” do poder político para a monarquia e permitindo que se estruturasse na forma absolutista.
Aos poucos, contudo, as monarquias absolutistas tornaram-se uma ameaça aos interesses da burguesia em ascensão e aos ideais dos grupos protestantes, diante das interferências na economia e, nesse contexto, o poder absoluto dos monarcas tornou-se empecilho ao livre desenvolvimento do capitalismo, que precisava de autonomia política e do respeito às liberdades individuais e religiosas. É exatamente esse contraste crescente entre o poder econômico da burguesia e a sua falta de poder político que levará esta a apoiar futuramente a revolução. (MIRANDA, 2011).
No final do século XVIII, ao compreender o valor jurídico do direito e a força de coesão que é capaz de proporcionar, a burguesia apoiou os ideais da Revolução Francesa e se opôs ao absolutismo monárquico, consolidando seu poder político como classe. Para a segurança e produção da sua riqueza, necessária ao desenvolvimento do capitalismo, a burguesia limitou o poder político à lei positivada pelo Estado, porquanto para atender aos interesses era fundamental a existência de
um conjunto de normas impessoais/gerais que desse segurança e garantias aos súditos (burguesia em ascensão), para que estes pudessem comercializar e produzir riquezas (e delas desfrutar) com segurança e com regras determinadas. Assim, enquanto no medievo (de feição patrimonialista) o senhor feudal era proprietário dos meios administrativos, desfrutando isoladamente do produto da cobrança de tributos, aplicando sua própria justiça e tendo seu próprio exército, no Estado centralizado/institucionalizado, esses meios administrativos não são mais patrimônio de ninguém. É esta, pois, a grande novidade que se estabelece na passagem do medievo para o Estado Moderno. (STRECK; MORAIS, 2006, p. 44-45).
Nesse processo de submeter o poder político à lei, a burguesia defendeu a concentração da ordem jurídica em um único documento escrito, consubstanciado em uma constituição, para viabilizar a construção da sociedade política, que se fará mediante a representação social. A partir dessa premissa inaugurou-se o Estado Constitucional de Direito, no qual o fundamento do poder passa da origem divina para o povo, e sua limitação não mais na vontade do monarca, mas na lei. A Constituição trouxe consigo uma nova fundação e legitimação do poder e nela “se plasma um determinado sistema de valores da vida pública,
dos quais é depois indissociável. Um conjunto de princípios jurídicos e filosófico-políticos (embora de aspirações algo diversas) vem-na justificar e vem-na criar.” (MIRANDA, 2011, p. 32).
Nesse cenário a doutrina do contrato social adquiriu relevância. A Constituição reclamada pelos revolucionários franceses, apoiados pela classe burguesa, devia resultar de um contrato social, já que o consentimento do indivíduo era fundamental para a legitimação do poder político. O poder soberano antes concentrado nas mãos do monarca passou ao povo (indivíduos) e as concepções teocráticas do poder deram lugar às teorias democráticas. Inaugurou-se a soberania popular, fundada na igualdade política dos cidadãos e no sufrágio universal.
Nesse novo momento político, o poder soberano passou ao povo, que pela representação participava na formação da lei. A lei então era compreendida como expressão da vontade do povo, que a ela devia obediência. Daí resultou que as Constituições escritas que surgiram nesse período revolucionário2 reforçaram a institucionalização jurídica do poder político, a soberania nacional, una e indivisível e o povo como conjunto de cidadãos iguais em direitos e obrigações. Além da Constituição, o princípio da legalidade, as declarações de direitos, a separação do poder estatal e a representação política tornaram-se os instrumentos técnico-jurídicos mais relevantes.
O Estado inaugurou, nesse contexto, o modelo político liberal e assentou-se na ideia de positivação do direito – Constituição -, na liberdade, e em nome dela, se empenhou na limitação do poder político tanto internamente, pela sua divisão, como externamente, pela redução das suas funções. A submissão à lei e à divisão do poder substituíram a submissão ao poder monárquico absoluto; os indivíduos deixaram de ser subordinados à vontade do rei para se submeter à lei. Portanto, “se estabelece a divisão do poder em que o respeito pela legalidade (seja a mera legalidade formal, seja – mais tarde – a conformidade com valores materiais) se eleva a critério de ação dos governantes.” (MIRANDA, 2011, p. 33).
2A Revolução Francesa (1789-1799) foi um período de intensa agitação política e social na França de oposição
às monarquias absolutistas, aos privilégios feudais e religiosos protagonizada por grupos políticos radicais de esquerda e das massas nas ruas e de camponeses. Como conquistas revolucionárias são consagrados os princípios da liberdade, igualdade e fraternidade. O principal documento proclamado no primeiro ano da revolução foi a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. A Revolução Americana (1776) teve suas raízes na assinatura do Tratado de Paris, que, em 1763, finalizou a Guerra dos Sete Anos, com a incorporação do território do Canadá pela Inglaterra. Nesse contexto, as treze colônias norte-americanas iniciaram conflitos com a metrópole inglesa, em razão do aumento da exploração de suas áreas, que levou à proclamação da independência dessas colônias, sendo os Estados Unidos o primeiro país dotado de uma Constituição.
A submissão à lei, na verdade, correspondia à vontade da classe burguesa, pois os membros do Parlamento eram integrantes dessa classe. Assim, a ideia que se passava era a de que o povo elaborava a lei por meio da representação, mas que, na verdade, se tratava da representação dos burgueses. O processo da elaboração legislativa estava comprometido com os interesses do capitalismo burguês.
Nada mais seguro para a burguesia do que manter o controle da produção legislativa para atender aos seus interesses de classe. Por isso, valia-se do direito positivo como mecanismo para se assegurar diante do Estado. A lei produzida pelo Parlamento, composto por burgueses, certamente atendia aos seus interesses de classe. Nesse contexto, a doutrina da classe burguesa passou a ser a de todas as classes, pois a liberdade proclamada demagogicamente como sendo de todos, em verdade, servia aos seus interesses, na maior parte dos direitos proclamados. (BONAVIDES, 2013).
A adoção do positivismo jurídico exegético pela doutrina liberal traduzia a crença de que seria possível estudar e aplicar o direito produzido pelo Legislativo, independentemente de valorações éticas e de suas implicações sociais, convertendo-se a intenção do legislador em critério hermenêutico único e representando uma opção pela neutralidade do intérprete. Era suficiente que a lei fosse editada pela autoridade competente e observasse o procedimento legal para que obrigasse os destinatários, ainda que em desacordo com os reais valores sociais. Por isso, Marinoni afirma que o
princípio da legalidade, assim, acabou por constituir um critério de identificação do direito; o direito estaria apenas na norma jurídica, cuja validade não dependeria de sua correspondência com a justiça, mas somente de ter sido produzida por uma autoridade dotada de competência normativa (2008a, p. 27).
O Estado liberal surgiu na forma de Estado Legislativo, afirmando-se no princípio da legalidade como fonte exclusiva do direito válido e existente, e em razão desse princípio e das codificações que constituíram a sua atuação, “todas as normas jurídicas existem e simultaneamente são válidas desde que sejam ‘postas’ por autoridade dotada de competência normativa.” (FERRAJOLI, 2006, p. 422-423).
Na lógica de divisão do poder estatal a supremacia da lei efetivamente teve o mérito de conter as arbitrariedades que marcaram o antigo regime, mas a adoção do princípio da legalidade como fundamento e a consagração da igualdade formal de todos os indivíduos perante a lei estabeleceu uma espécie de tirania do Legislativo. A vinculação ao legalismo
impediu a preocupação com as diferentes necessidades da sociedade, proclamando-se, tão-somente, a liberdade individual, que interessava à burguesia. Assim,
o ideal da supremacia do legislativo era o de que a lei e os códigos deveriam ser tão claros e completos que apenas poderiam gerar uma única interpretação, inquestionavelmente correta. A lei era bastante e suficiente para que o juiz pudesse solucionar os conflitos, sem que precisasse recorrer às normas constitucionais (MARINONI, 2008a, p. 31).
O poder político no Estado de Direito liberal assentou-se, portanto, na positivação do direito, - Constituição -, na liberdade individual e na intervenção mínima na sociedade e na economia, o que permite afirmar que: “o liberalismo é uma doutrina do Estado limitado tanto com respeito aos seus poderes quanto às suas funções; A noção corrente que serviu para representar o primeiro é o Estado de Direito; a noção corrente para sentar o segundo é Estado mínimo.” (BOBBIO, 2008, p. 17).
O poder público era percebido como inimigo da liberdade individual, razão pela qual quanto menos interviesse na esfera privada, em especial, na economia, tanto melhor aos interesses capitalistas. Por isso o poder político no Estado liberal foi organizado do modo mais fraco possível, sendo também chamado de Estado mínimo.
Para a concepção política liberal o mercado era que deveria se auto-organizar constantemente, permitindo a entrada de novos atores e a saída daqueles sem sucesso, dispensando a intervenção Estatal. A concorrência regulava o mercado e a liberdade individual era substituída pela econômica. Antes de tudo, protegia-se o direito de propriedade, da liberdade de comércio e de indústria, e da liberdade de contratar (FARIA, 2010a).
É sob o modelo político do Estado liberal que o tema direitos humanos adquiriu maior relevância. O indivíduo passou a ser o centro da preocupação e os direitos antes compreendidos como concessões do soberano na monarquia absolutista tornaram-se inerentes ao ser humano, e, por isso, oponíveis ao próprio Estado. Os direitos reconhecidos nas primeiras declarações do século XVIII guardavam relação com uma progressiva recepção de direitos, liberdades e deveres individuais, e dentre essas declarações destaca-se a Magna Charta Libertatum, a Declaração da Virgínia e a Declaração de Independência dos Estados Unidos.
O primeiro documento consagrador de direitos humanos do qual se tem notícia é firmado na Idade Média, na Inglaterra, mais precisamente no século XIII. Trata-se da Magna
Charta Libertatum (A carta magna das liberdades), pacto de 1215, firmada pelo Rei João Sem-Terra e pelos bispos e barões ingleses. Ainda que nesse documento tenham sido reconhecidos aos nobres ingleses alguns privilégios feudais, alijando do seu gozo a população, ele serviu de ponto de partida para alguns direitos civis clássicos, tais como o direito de propriedade, o habeas corpus que visava assegurar a proteção do indivíduo contra a captura arbitrária, e o devido processo legal (SARLET, 2011).
A Declaração da Virgínia (carta de direitos da Virgínia), de 12 de junho de 1776, e a redação da primeira Constituição em solo americano são apontados por alguns autores como documentos que marcaram a transição dos direitos de liberdade legais ingleses para os direitos fundamentais constitucionais. Conforme Comparato, o “artigo I da Declaração que “o bom povo da Virgínia” tornou pública em 16 de junho de 1976, constitui o registro de nascimento dos direitos humanos na História.” (2010, p. 62).
Para Kaufmann, a Carta de Direitos do povo da Virgínia chegou muito tarde, já que para o autor o marco de transição para o reconhecimento dos direitos humanos foi a petição de direitos inglesa de 1628, que adota como referência do artigo 39 da Carta Magna das Liberdades, de 1.215 - Magna Charta Libertatum - . Entretanto, adverte que:
em relação ao significado histórico desses documentos, é preciso ter sempre claro que nenhum deles tratou efetivamente dos direitos de todos os homens. Em muitos estados norte-americanos, apesar de todas as declarações, permaneceu lícita a posse de escravos até depois da Guerra Civil norte-americana. Em Massachusetts, entretanto, já em 1783, ela foi abolida após a sentença de um tribunal (2013, p. 37).
A Declaração de Independência dos Estados Unidos não inovou, pois incorporou os direitos e liberdades já reconhecidos pelas suas antecessoras inglesas do século XVII. Treze anos depois, com a Revolução Francesa de 1789, a partir dos ideais de liberdade de igualdade dos seres humanos foi reforçada, firmando-se na França, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, documento que marca a transição entre o antigo regime e a instauração da ordem burguesa na França e, por essa razão, influenciou significativamente o processo de consagração dos direitos fundamentais constitucionais (SARLET, 2011).
Independentemente do documento que se tome como marco inaugural dos direitos humanos, o certo é que nesse contexto histórico foram consagrados os direitos fundamentais denominados pela doutrina de primeira geração/dimensão de direitos. Surgiram e afirmaram-se como direitos do indivíduo frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defesa, delimitando um espaço de não-intervenção do Estado e de autonomia individual em face do
poder. Referem-se aos direitos individuais e políticos, calcados na resistência contra a vontade estatal. Eram, por esse motivo,
apresentados como direitos de cunho ‘negativo’, uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido, direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. Assumem particular relevo no rol desses direitos, especialmente pela notória inspiração jusnaturalista, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei. São posteriormente complementados por um leque de liberdades, incluindo as assim denominadas liberdades de expressão coletiva (liberdades de expressão, imprensa, manifestação, reunião, associação etc.) e pelos direitos de participação política, tais como direito de voto e a capacidade eleitoral passiva, revelando, de tal sorte a íntima correlação entre os direitos fundamentais e a democracia (SARLET, 2011, p. 47).
Dentre o rol dos direitos dessa geração estão aqueles que protegem as liberdades físicas, a vida, a igualdade, as liberdades de expressão, de consciência, direito à propriedade privada, da pessoa do acusado, dos mecanismos de garantia dos direitos (civis), bem como aqueles garantidores da participação da sociedade no exercício do poder político. Esses direitos visavam separar a sociedade e o Estado, especialmente com o intuito de limitar a intervenção estatal na liberdade dos indivíduos.
Os direitos dessa geração/dimensão têm cunho marcadamente individualista, próprio do pensamento liberal-burguês do século XVIII, e continuam a integrar o rol de direitos da maioria das Constituições contemporâneas, ao lado de direitos de outras gerações e/ou dimensões que se desenvolveram posteriormente. Essa característica individualista decorre da preocupação com a defesa da liberdade do cidadão em face do Estado e, por consequência, o direito de defesa é também pensado apenas em relação ao Estado.
O papel do Estado liberal era negativo, circunscrevendo-se suas tarefas à manutenção da ordem e da segurança ou à garantia dos direitos negativos ou de abstenção que garantiam aos indivíduos a proteção em face da própria atuação estatal. Defendia-se a ideia de que “toda intervenção do Estado que extrapole estas tarefas é má, pois enfraquece a independência e a iniciativa individuais. Há uma dependência entre o crescimento do Estado e o espaço da(s) liberdade(s) individual(is).” (STRECK; MORAIS, 2006, p. 61).
A tarefa do Estado liberal se circunscrevia a impedir que os conteúdos mínimos e essenciais dos direitos fundamentais fossem preservados, deixando de intervir nas relações privadas, que deveriam se desenvolver livremente. Para sustentar os interesses do capitalismo burguês o Estado deveria manter-se afastado da esfera privada, razão pela qual também não se
preocupou com a proteção dos menos favorecidos e eventual promoção de políticas públicas para uma organização social justa.
A concepção do Estado liberal, de vinculação ao legalismo jurídico, reconhecimento de direitos individuais e políticos e intervenção estatal mínima na sociedade e economia, despreocupado com a questão da justiça social, acabou produzindo graves problemas sociais e econômicos no final do século XIX, o que levou à sua contestação. O impacto da industrialização e os graves problemas sociais e econômicos dela decorrentes, e a constatação de que a consagração formal da liberdade e igualdade não correspondiam à realidade subjacente, fez eclodir movimentos reivindicatórios em busca do reconhecimento de direitos de justiça social. Segundo Caldeira, a
reação a esse estado de coisas foi a aparição de um sistema político de participação popular do Estado nos assuntos econômicos, sociais e trabalhistas, antecedido pela luta pelo Direito, pela Associação Sindical e pelo pensamento filosófico e político de Louis Blanc, Le Blanc, Sismondi, Owen, Proudhom, Marx, Engels, Fourrier, Lassale, que proporcionou um fundamento teórico ao processo de transformação da sociedade. O nascimento de um novo direito, o Direito do Trabalho e de um novo sistema político de participação do Estado, completaria a caracterização desse quadro geral que estamos descrevendo (2005, p. 46).
O século XX foi marcado por guerras, crises econômicas, mudanças sociais, culturais significativas e desenvolvimento de grandes correntes ideológicas e filosóficas, que aceleraram o ritmo dos eventos políticos, provocando contundentes embates ao liberalismo. A consciência dessa nova realidade fez com que aos poucos o Estado liberal fosse permeado pelo Estado social/providência/welfare State, forma política que transferiu o eixo de preocupação do Estado para o bem estar do indivíduo. Introduziu-se ao modelo político um componente de justiça social.
A partir do segundo pós-guerra e por influência da Revolução Russa (1917), da Constituição Mexicana (1917) e da Constituição Alemã de Weimar (1919), a ideologia do Estado liberal passa a ser questionada pela concreta vida em sociedade, formada por pessoas e classes diferentes com necessidades e aspirações particulares e a justiça social introduzida como ideário filosófico e político inevitável e necessário diante da incapacidade do Estado liberal de atender os problemas de ordem econômica das camadas proletárias crescentes na sociedade. Reduziu-se, nesse passo, o poder estatal e ampliou-se o poder da sociedade e a “a velha burguesia liberal reparte esse controle com as demais classes, notadamente a classe com a qual se achava envolvida num antagonismo de vida e morte.” (BONAVIDES, 2013, p. 189).
Para o processo de conscientização dos direitos das classes menos favorecidas economicamente, em especial a classe proletária, foi importante a contribuição da crítica socialista, que alertava para o grave dano provocado à saúde dos trabalhadores e que a utilização das mulheres e crianças nas fábricas estava esgotando as reservas nacionais, a tal ponto de os Estados se transformarem em um imenso asilo de classes e camadas sociais degeneradas (AZEVEDO, 2011).
A partir da Revolução Industrial, no início do século XX, as massas operárias adquiriram relevância no contexto social; surgiram os sindicatos como porta-vozes das reivindicações da classe operária, deixando a lei de ser produto de uma vontade hegemônica, diga-se da burguesia, para ser resultado da participação de vários grupos sociais e que deve ser aplicada sempre levando em conta os princípios constitucionais de justiça e os direitos fundamentais aos quais está subordinada a lei. (MARINONI, 2008b).
A situação de tensão social era de tal ordem que os próprios Estados europeus, percebendo o caráter insustentável das condições da classe proletária, passaram, por seus governos, a elaborar normas jurídicas de caráter assistencial, objetivando proteger os menores de idade, reduzir a jornada de trabalho e melhorar as condições de vida dos trabalhadores em geral. (AZEVEDO, 1999).
A burguesia, sentindo-se ameaçada pelas tensões existentes entre as classes sociais e a exploração da classe trabalhadora, acabou permitindo a redistribuição das forças do Estado e sua participação social para manter os desamparados, desenvolver políticas para resolver os problemas do desemprego, da criação de leis que regulassem a jornada de trabalho e garantissem a segurança do trabalho, dentre outros. Inseriu-se, nesse contexto, o componente da função social do Estado.
Todas as questões dessa nova realidade social impuseram uma mudança de rumo no projeto do Estado Mínimo, reclamando do Estado a intervenção em questões que antes eram consideradas próprias da iniciativa privada, com o que se reduziu fortemente a liberdade contratual, antes amplamente vigente. O intervencionismo estatal surgiu, portanto, como resposta às novas demandas sociais e às próprias fragilidades do projeto político-econômico liberal. Assim
é que a liberdade contratual e econômica, símbolos da doutrina econômica liberal – liberalismo -, é fortemente reduzida pela participação do Estado como ator do jogo econômico, atuando no e sobre o domínio econômico, e, em um sentido mais amplo, do jogo social como um todo, participando das mais variadas formas nas lutas, reivindicações e arrojos sociais como ator privilegiado (STRECK; MORAIS, 2006, p. 65).
Nesse contexto de crise econômica, com sérios desdobramentos políticos e sociais, o Estado liberal foi aos poucos se transformando na tentativa de conter o perigo que ameaçava sua existência, mediante a progressiva intervenção estatal na economia e a preocupação com as questões sociais, inaugurando-se o Estado social/providência ou o welfare state, no qual ocorreu um alargamento da liberdade e igualdade em sentido social, com integração política de todas as classes sociais.
A pressão de determinados setores sociais junto ao Parlamento fez com que a produção legislativa, antes obra da vontade homogênea do Parlamento, passasse a ser resultado de uma relação de forças sociais mais complexas, atentas às demandas da classe trabalhadora. A lei deixou de ser geral e abstrata para atender interesses de grupos sociais específicos. Na lição de Bobbio:
Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado – e, portanto, com o objetivo de limitar o poder -, os direitos sociais exigem, para sua realização prática, ou seja, para a passagem da declaração puramente verbal à sua proteção efetiva, precisamente o contrário, isto é, a ampliação dos poderes do Estado (2004, p. 67).
A produção legislativa no Estado social/providência deixou de decorrer da vontade hegemônica da classe burguesa para também ser determinada pelas forças de pressão, quando a maioria legislativa foi substituída por variáveis coalizões legislativas de interesses, não mais exclusivas dos interesses da burguesia (MARINONI, 2008b).
O efetivo direito ao voto foi estendido à massa proletária, que até então estava assegurado de modo formal, porque a participação no sufrágio exigia determinados critérios, teve reconhecido o direito efetivo ao voto, numa evidente busca de reconciliação entre o capital e o trabalho, pela via democrática. Apareceram as primeiras constituições escritas consolidadas no princípio democrático e, por isso, legitimadas por imperativo da justiça e da razão humana. Nesse passo, ensina Bonavides,
Ao empregar meios intervencionistas para estabelecer o equilíbrio na repartição dos bens sociais, instituiu ele, ao mesmo passo, um regime de garantias concretas e objetivas, que tendem a fazer vitoriosa uma concepção democrática de poder, vinculada primacialmente com a fruição dos direitos fundamentais, concebidos doravante em dimensão por inteiro distinta daquela peculiar ao feroz individualismo das teses liberais e subjetivistas do Estado. Teses em laços com a ordem objetiva dos valores que o Estado concretiza sob a égide de um objetivo maior: o da paz e da justiça na sociedade (2001, p. 157).
