UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
JOICE ADRIANE SORNBERGER
DESAPOSENTAÇÃO: O DIREITO DO SEGURADO EM OPTAR POR UMA APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA
Ijuí (RS)
2016
JOICE ADRIANE SORNBERGER
DESAPOSENTAÇÃO: O DIREITO DO SEGURADO EM OPTAR POR UMA APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ- Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Maristela Gheller Heidemann
Ijuí (RS) 2016
Dedico esta obra a meus pais pelo apoio e compreensão durante a minha caminhada acadêmica, onde por muitas vezes seus sonhos foram substituídos pelos meus.
AGRADECIMENTOS
Agradeço especialmente a Deus, por me dar coragem e sabedoria para prosseguir nesta jornada acadêmica, e pela força nos momentos que me encontrei no limite dos meus esforços.
Muito obrigada aos meus pais, Ilardes e Vilson, pela educação que me concederam e pela dedicação em me ensinar os verdadeiros valores da vida.
À minha orientadora, professora Maristela Gheller Heidemann, pelos ensinamentos, dedicação e pelo conhecimento que me proporcionou.
Aos professores do Curso de Direito da UNIJUÍ- Universidade Regional do Noroeste do Rio Grande do Sul, pelos valiosos ensinamentos durante a caminhada acadêmica.
Muito obrigada a todos os amigos, colegas e demais familiares, que me ajudaram nessa trajetória.
“A Seguridade Social é apenas uma parte da luta contra os cinco gigantes do mal: a miséria física, que o interessa diretamente; a doença, que é, muitas vezes, causadora da miséria e que produz ainda muitos males; a ignorância, que nenhuma democracia pode tolerar nos seus cidadãos; a imundice, que decorre principalmente da distribuição irracional das indústrias e da população; e contra o desemprego involuntário, que destrói a riqueza e corrompe os homens, estejam eles bem ou mal nutridos [...] Mostrando que a seguridade, pode combinar-se com a liberdade, a iniciativa e a responsabilidade do indivíduo pela sua própria vida”.
William Henry Beveridge, Relatório Beveridge.
RESUMO
O presente trabalho aborda o instituto da desaposentação, tema muito comentado e atual no Direito Previdenciário Brasileiro. A desaposentação é um direito do segurado do Regime Geral de Previdência Social, que esteja aposentado, em renunciar a aposentadoria que vem recebendo para optar por uma nova aposentadoria, calculando nesta o tempo de contribuição do primeiro benefício e o período que contribuiu posterior a este. Para que o segurado possa usufruir desse direito, precisa continuar trabalhando e fazendo contribuições para a previdência social após a aposentadoria. São essas contribuições que, se somadas ao tempo utilizado na aposentadoria, darão direito a uma nova aposentadoria muito mais vantajosa.
Palavras-Chave: Regime Geral de Previdência Social. Desaposentação. Nova aposentadoria. Renúncia à aposentadoria.
ABSTRACT
This paper addresses the desaposentação Institute, commented and very present in Brazilian Social Security Law. The desaposentação is a right of the insured's General Social Welfare, who is retired, to waive retirement, received and opt for a new retirement, calculating this contribution time of the first benefit and the period which contributed further to this. So that the insured can take advantage of this right must continue to work after retired and continue to contribute to social security. These are contributions that are added to the time spent in retirement will be entitled to a new more advantageous one.
Keywords: General Administration of Social Security. Desaposentação. New retirement. Forego retirement.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO... 9
1 A SEGURIDADE SOCIAL... 10
1.1 O Sistema de Seguridade Social e o seu financiamento... 10
1.2 Alguns princípios constitucionais da Seguridade Social... 11
1.2.1 Universalidade da cobertura... 11
1.2.2 Irredutibilidade do valor dos benefícios... 12
1.2.3 Diversidade da base de financiamento... 13
1.2.4 Regra da contra partida... 14
1.3 Regimes da Previdência Social... 14
1.3.1 RGPS... 14
1.3.1.1 Espécies de aposentadoria pelos RGPS... 17
1.3.1.1.1 Aposentadoria por tempo de contribuição... 17
1.3.1.1.2 Aposentadoria especial... 19
1.3.1.1.3 Aposentadoria por idade... 20
1.4 O cálculo da renda mensal inicial nas aposentadorias... 21
2 O INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO... 25
2.1 O conceito de desaposentação... 25
2.2 Diferença entre revisão de benefício e desaposentação... 26
2.3 O Ato Administrativo, a renúncia e seus efeitos... 28
2.4 Do impacto financeiro... 31
2.5 Fundamentos legais para a desaposentação e a jurisprudência... 32
CONCLUSÃO... 35
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por objetivo analisar a desaposentação, tema atualmente muito relevante no Direito Previdenciário.
A desaposentação surge para atender o direito que tem o segurado que continuou trabalhando e obrigatoriamente contribuindo para a previdência social, de renunciar o benefício que vem recebendo e optar por uma aposentadoria mais vantajosa, incluindo o período de contribuição utilizado na primeira aposentadoria, as contribuições realizadas após a concessão da mesma e a idade atual do beneficiário.
Por não existir previsão legal para a desaposentação, referido instituto é regido pela doutrina e jurisprudência, que direcionam a sua compreensão para as disposições legais do sistema previdenciário, o que aumenta as divergências e controvérsias.
Estima-se que cerca de 480.000 aposentados por tempo de contribuição, e que voltaram ao trabalho, poderiam pedir a desaposentação e requerer a concessão de um novo benefício, o que representaria um prejuízo de R$ 49,1 bilhões para os cofres públicos.
Para a elaboração da presente monografia utilizou-se a literatura jurídica através de pesquisa bibliográfica, bem como pesquisas jurisprudenciais, para a busca de diferentes entendimentos dos nossos tribunais.
Desenvolvida em dois capítulos, cada um foi desenvolvido em uma ordem conexa, demonstrando do que se trata o instituto da desaposentação, qual sua finalidade, e a falta de posicionamento de forma definitiva e conclusiva para a matéria.
1 A SEGURIDADE SOCIAL
A Seguridade Social pode ser entendida como um conjunto de ações que parte dos Poderes Públicos e da sociedade, e destinam-se a assegurar os direitos à saúde, à previdência e à assistência social. Segundo Sergio Pinto Martins (2015, p.21):
Direito da Seguridade Social é o conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra contingências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrado por ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Pode-se afirmar que o objetivo da Seguridade Social é a universalidade da cobertura e do atendimento, a uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços à população urbana e rural, bem como a seletividade e a distributividade na prestação dos benefícios e serviços, a irredutibilidade dos valores, a equidade na forma de participação do custeio e ainda a diversidade da base de financiamento e o caráter democrático e descentralizado da administração, visando garantir o mínimo necessário para que o cidadão possa sobreviver, atuando quando este não tiver condições de suprir com o seu sustento e de sua família, por questões de desemprego, doença, invalidez ou outra causa, sendo esta proteção tanto de caráter contributivo como não contributivo.
1.1 O Sistema de Seguridade Social e o seu financiamento
É importante mencionar que o financiamento da seguridade social ocorre conforme a forma prevista no art. 195 da Constituição Federal (BRASIL, 1988):
A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios [...], e pelas contribuições sociais previstas nos incisos I a IV.
Além disso, Castro e Lazzari (2015, p. 229) cita que o modelo de financiamento da Seguridade Social, está baseado em um sistema contributivo, que visa cobrir possíveis necessidades.
O modelo de financiamento da Seguridade Social previsto na Carta Magna se baseia no sistema contributivo, em que pese ter o Poder Público participação no orçamento da Seguridade, mediante a entrega de recursos provenientes do orçamento da União e dos demais entes da Federação, para a cobertura de eventuais insuficiências do modelo, bem como para fazer frente a despesas com seus próprios encargos previdenciários, recursos humanos e materiais empregados.
A forma direta de financiamento da seguridade social, ocorre com o pagamento das contribuições sociais que estão previstas nos incisos I a IV do art. 195 da Constituição Federal de 1988, bem como da contribuição para o Programa de Integração Social- PIS e o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público- Pasep. Já a forma indireta de financiamento, ocorre com a contribuição dos recursos orçamentários da União, Estados, Municípios e do Distrito Federal.
1.2 Alguns princípios constitucionais da seguridade social
Na Constituição Federal do Brasil de 1988, encontramos a exposição dos princípios constitucionais da seguridade social em seu art. 194, Parágrafo único, que confere ao Poder Público competência para organizar a seguridade social, conforme os termos da lei e nos objetivos que relaciona. Os incisos do referido parágrafo único, nos expõe que não são apenas objetivos a alcançar, mas sim princípios que devem ser cumpridos. Neste sentido, escreve Marisa Ferreira dos Santos (2009, p. 5):
São princípios constitucionais porque se caracterizam pela generalidade de suas disposições e seu conteúdo diz com os valores que o sistema visa proteger. Fundamentam a ordem jurídica, orientam o trabalho de interpretação das normas e, quando caracterizada a omissão da lei, são fontes do direito. Tais princípios são setoriais porque aplicáveis apenas à seguridade social.
A Constituição Federal designou os princípios e os objetivos, que orientam a Seguridade Social, para que existissem normas que disciplinem os campos de atuação que ela abrange.
1.2.1 Universalidade da cobertura
O princípio da Universalidade da cobertura e do atendimento é próprio dos seguros sociais. Nos ensinamentos de Ivan Kertzman (2010, p. 48):
O princípio da universalidade do atendimento prega que todos devem estar cobertos pela proteção social. A saúde e a assistência social estão disponíveis a todos que necessitem dos seus serviços. A previdência e regime contributivo de filiação obrigatória para os que exercem atividade remunerada licita.
[...]
Por outro lado, universalidade da cobertura significa que a proteção da seguridade deve abranger todos os riscos sociais. Os benefícios, então, devem ser instituídos com este objetivo. Esta universalidade é objetiva, pois se refere ao objeto da relação jurídica previdenciária, que é a prestação de benefícios e serviços.
A universalidade da cobertura refere-se aos imprevistos que o sistema irá cobrir, como por exemplo, a impossibilidade de retornar ao trabalho, idade avançada, morte etc. Ela está ligada ao objeto e as situações de necessidade que estão previstas em lei. Já a proteção social se estabelece nas etapas de prevenção, proteção e de recuperação.
Castro e Lazzari (2015, p. 91) conceituam o princípio da Universalidade da seguinte maneira “Por universalidade da cobertura entende-se que a proteção social deve alcançar todos os eventos cuja reparação seja premente, a fim de manter a subsistência de quem dela necessite [...]”
Dessa forma pode-se dizer que a universalidade deve cobrir as necessidades das pessoas, quando estas precisarem de algum tipo de auxílio.
1.2.2 Irredutibilidade do valor dos benefícios
O princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios encontra sua base no princípio da segurança jurídica, prevista na Constituição Federal em favor do segurado diante da inflação. O valor da prestação deve suprir os mínimos necessários para sobreviver com dignidade, não podendo a renda mensal do benefício ser reduzida.
Referido princípio encontra a sua previsão constitucional no art. 194, Parágrafo único, IV, CF/88 e no art. 201, §4º, CF/88, onde se encontra assegurado o reajustamento dos benefícios para que sejam preservados os valores reais.
Assim, diferentemente do Direito do Trabalho, a previdência social protege o valor real dos benefícios concedidos. Aqui, além de não ser permitida a redução do valor nominal recebido, e, também, garantido o reajustamento periódico das perdas inflacionarias por índice definido na forma da lei. Já a proteção trabalhista relativa ao salário e exclusivamente do valor nominal, não sendo garantida qualquer forma de revisão periódica.
Atualmente, o índice que é utilizado como parâmetro para os reajustes dos benefícios do RGPS e o INPC calculado pelo IBGE, levando-se em conta o rendimento das famílias que possuem renda entre um e oito salários mínimos, sendo o chefe assalariado.
Este princípio está relacionado aos altos índices de inflação que por décadas afetaram a economia nacional, tendo forte influência sobre os salários e os benefícios previdenciários. Em 1988 o constituinte, com a intenção de mudar esta situação, pediu que todos os benefícios em manutenção, passassem por uma revisão, conforme previsto pelo constituinte no art. 58, do ADCT.
1.2.3 Diversidade da base de financiamento
O princípio da diversidade da base de financiamento refere-se à seguridade social brasileira que se encontrava dividida entre o sistema contributivo e não contributivo, desta forma quis o constituinte estabelecer a possibilidade da receita da seguridade social ser arrecadada através de várias fontes pagadoras, não se restringindo apenas a trabalhadores, empregadores e Poder Público.
Nos ensinamentos de Ibrahim (2010, p. 77):
De acordo com a sabedoria popular, nunca se deve colocar todos os ovos na mesma cesta. Lógica semelhante e aplicável ao financiamento da seguridade social. Diversas fontes propiciam maior segurança ao sistema, o qual não estaria sujeito a grandes flutuações de arrecadação, em virtude de algum problema em contribuição especifica. Por este motivo, qualquer proposta de unificação das contribuições sociais em uma única, como se tem falado, é evidentemente inconstitucional, além de extremamente perigosa para a seguridade social.
Aplicando-se este princípio, a possibilidade de ser estabelecido o sistema não contributivo, em decorrência da cobrança de tributos não vinculados, fica prejudicada, pois o financiamento deve ser feito através de várias fontes e não de uma única.
1.2.4 Regra da contra partida
A Regra da Contra Partida mesmo não estando prevista de forma expressa, é um princípio que rege a seguridade social. Segundo o art. 195, §5° da Constituição Federal do Brasil de 1988 “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”. Desta forma, a Constituição busca o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, e a criação, instituição, majoração e a extensão dos benefícios e serviços devem estar de acordo com as verbas previstas no orçamento.
1.3 Regimes da previdência social
Existem atualmente dois tipos de regimes no Sistema Previdenciário: os regimes públicos e o regime privado. O Regime Geral de Previdência Social- RGPS, o regime previdenciário próprio dos servidores públicos civis e o regime previdenciário próprio dos militares, são regimes públicos. Já a previdência complementar, que está prevista no art. 202 da CF/88, é do regime privado.
No entendimento de Castro e Lazzari (2015, p. 103) o regime previdenciário engloba normas que regulamentam a relação previdenciária existente entre determinados indivíduos, que possuem uma relação de trabalho.
Entende-se por regime previdenciário aquele que abarca, mediante normas disciplinadoras da relação jurídica previdenciária, uma coletividade de indivíduos que têm vinculação entre si em virtude da relação de trabalho ou categoria profissional a que está submetida, garantindo a esta coletividade, no mínimo, os benefícios essencialmente observados em todo sistema de seguro social – aposentadoria e pensão por falecimento do segurado.
No próximo tópico será abordado de forma mais abrangente o Regime Geral de Previdência Social – RGPS.
1.3.1 RGPS
Sobre o Regime Geral de Previdência Social- RGPS, podemos conceituá-lo segundo o art. 201 da Constituição Federal, o qual consta que “A previdência social será organizada sob
a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.”
O pagamento das contribuições para o custeio do sistema tem um caráter contributivo, onde só terá direito aos benefícios previdenciários quem contribuiu, adquirindo a condição de segurado da Previdência Social, e que tenha cumprido com as respectivas carências.
A filiação refere-se à relação jurídica que se estabelece entre o segurado e o INSS, gerando, desta forma, obrigações e direitos. Com os segurados obrigatórios, o fato de existir o exercício da atividade remunerada, a filiação independerá de sua vontade, por tratar-se de vinculação compulsória. O trabalhador que esteja desempenhando função que se adapte a regra principal é filiado, independente de existir ou não contribuição ou inscrição.
O tributo pode ser então entendido como uma obrigação de pagar em pecúnia para o Estado, por fato gerador não correlacionado com uma contraprestação direta e específica do Poder Público.
Segundo Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, (2015, p. 215), a inscrição no Regime Geral de Previdência Social pode ser definida da seguinte maneira: “É o ato pelo qual o segurado e o dependente são cadastrados no Regime Geral de Previdência Social, mediante comprovação dos dados pessoais e de outros elementos necessários e úteis a sua caracterização” (art. 18 do Decreto n. 3.048/99).
A inscrição do segurado empregado e do trabalhador avulso será através do preenchimento dos documentos que provem aptidão para o exercício da atividade, por meio do contrato de trabalho, para o empregado e pelo cadastramento e registro no sindicato ou órgão gestor de mão de obra, com inclusão automática no CNIS, por meio da declaração prestada em GFIP, para o trabalhador avulso. (CASTRO; LAZZARI, 2015, p. 216).
A inscrição para o empregado doméstico, que ainda não tiver cadastro no CNIS em NIT, será feita pelas informações que serão prestadas pelo segurado, declarando condição e exercício de atividade. Para o empregado doméstico, que já tiver cadastro no CNIS em NIT PIS/PASEP ou SUS, será feita com a inclusão de atividade/ocupação em seu cadastro, tendo como base as informações que o segurado lhe prestar, para identificação e classificação nessa
categoria. Já para inscrição do empregado doméstico, decorrente de ação trabalhista e que não exista a inscrição, a mesma deverá ser feita levando em consideração como o início da atividade a data da inscrição, que será gerada pelo sistema de cadastramento de pessoa física, quando não for possível a comprovação para fins da retroação da Data de Início das Contribuições- DIC. (CASTRO; LAZZARI, 2015, p. 217).
A inscrição para o contribuinte individual, que ainda não tiver cadastro no CNIS em NIT, será feita pelas informações que serão prestadas pelo filiado ou pela pessoa jurídica tomadora dos serviços, declarando o seu exercício e sua condição para exercer tal atividade, conforme os termos do parágrafo 2º do art. 4º da Lei nº 10.666, de 2003. Para o contribuinte individual, que já tiver cadastro no CNIS em NIT PIS/PASEP ou SUS, será feita a com a inclusão de atividade/ocupação em seu cadastro e se existirem contribuições já recolhidas, deve-se observar o primeiro pagamento sem atraso. (CASTRO; LAZZARI, 2015, p. 217).
A inscrição para o segurado especial será feita de forma que lhe vincule ao seu respectivo grupo familiar, incluindo o cônjuge, companheiro e os filhos, se forem maiores de 16 anos e que trabalhem na atividade. Na inscrição conterá, além das informações pessoais, a identificação da propriedade em que exerce a atividade e qual o cargo exercido, se reside na propriedade ou o município em que reside e quando pertinente, a identificação e a inscrição da pessoa responsável pela família. (CASTRO; LAZZARI, 2015, p. 217).
A inscrição para o trabalhador rural que for contratado por produtor rural, pessoa física por um prazo de até dois meses e dentro do período de um ano, para exercer atividades de natureza temporária, ocorre automaticamente a sua inclusão na GFIP, mediante identificação específica. (TAVARES, 2012, p.99).
A inscrição para o facultativo será feita mediante cadastramento através do NIT ou pela inclusão dessa condição em NIT PIS/PASEP/SUS e se existirem contribuições já recolhidas, deve-se observar o primeiro pagamento em dia. (CASTRO; LAZZARI, 2015, p.219).
Os direitos e as obrigações previdenciárias são decorrentes da filiação e não da inscrição. Segundo Marcelo Leonardo Tavares (2012, p. 99):
[...] o segurado obrigatório deve ter sua filiação reconhecida se conseguir comprovar, mesmo posteriormente, que no período considerado exerceu atividade prevista em lei à época dos fatos. Neste caso, poderá ter considerado o tempo retroativamente, mediante o pagamento das contribuições em atraso. Contudo, se não havia, na época dos fatos, previsão legal de consideração do trabalho como de filiação obrigatória, nada haverá a reconhecer.
Assim definido o Regime Geral da Previdência Social, passamos a verificar as espécies de aposentadoria.
1.3.1.1 Espécies de aposentadoria pelo RGPS
A aposentadoria substitui, em caráter permanente, os recebimentos do segurado, e garante o seu sustento, e de todos que dele dependem. O modelo de aposentadoria que predomina está ligado ao conceito de seguro social, onde o benefício só será concedido mediante contribuição.
Embora o segurado perca a sua qualidade de segurado, mas já tenha implementado os requisitos para a concessão da aposentadoria no tempo em que ainda tinha a qualidade, este terá direito ao benefício, conforme o art. 102, § 1°, da Lei nº 8.213/91.
Para a constatação do direito à aposentadoria de qualquer espécie deve ser observado o art. 122 da Lei nº 8.213/91, que garante à aposentadoria, desde que cumpridos os requisitos necessários para obter o benefício.
A seguir será abordado de forma mais aprofundada as espécies de aposentadoria pelo RGPS.
1.3.1.1.1 Aposentadoria por tempo de contribuição
A aposentadoria por tempo de contribuição é uma das espécies de aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social. Esta forma de aposentadoria passou a valer após a extinção da aposentadoria por tempo de serviço, que deixou de ser considerada por meio da Reforma da Previdência, efetivada pela Emenda Constitucional nº 20/98. A aposentadoria proporcional, após a publicação da Emenda, também não é mais concedida e foi eliminada a
exigência de combinação do tempo de contribuição e uma idade mínima, devendo apenas ser cumpridas as regras de transição.
A aposentadoria por tempo de contribuição beneficiará todos os segurados, exceto o segurado especial, que não contribua também de forma facultativa, o contribuinte individual (inclusive o MEI) e o segurado facultativo que contribuam com as alíquotas de 11% ou 5% sobre um salário mínimo. A carência para concessão da aposentadoria por tempo de contribuição é de cento e oitenta meses, conforme o art. 142 da Lei n° 8.213/91.
O início do benefício para o empregado e para o empregado doméstico será a partir da data do desligamento do emprego ou a partir da data do requerimento, quando não houver desligamento ou quando o requerimento for feito após 90 dias da data do desligamento. Conforme Castro e Lazzari (2015, p.722 e 723):
Os segurados inscritos no RGPS até 16 de dezembro de 1998, data da publicação da Emenda Constitucional (EC) n. 20, inclusive os oriundos de outro regime de Previdência Social, desde que cumprida a carência exigida, terão direito à aposentadoria por tempo de contribuição nas seguintes situações:
I. Aposentadoria por tempo de contribuição ou de serviço, conforme o
caso, com renda mensal no valor de cem por cento do salário de benefício,
desde que cumpridos: a) 35 anos decontribuição, se homem; b) 30 anos de
contribuição, se mulher;
II. Aposentadoria por tempo de contribuição com renda mensal
proporcional, desde que cumpridos os seguintes requisitos,
cumulativamente: a) Idade: 53 anos para o homem; 48 anos para a mulher;
b) Tempo decontribuição: 30 anos, se homem, e 25 anos de contribuição, se
mulher; c) Um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, em 16 de dezembro de 1998, faltava para atingir o tempo de contribuição estabelecido na alínea b;
Os segurados inscritos no RGPS a partir de 17 de dezembro de 1998, inclusive os oriundos de outro regime de Previdência Social, desde que
cumprida a carência exigida, terão direito à aposentadoria por tempo
de contribuição desde que comprovem: a) 35 anos de contribuição, se
homem; b) 30 anos de contribuição, se mulher.
Os professores que comprovarem tempo de exercício em função do magistério, na educação infantil, ensino fundamental ou ensino médio, terão que cumprir 30 anos de contribuição, se for homem, e 25 anos de contribuição, se for mulher. Desta forma, os professores universitários precisam cumprir o mesmo requisito que os demais trabalhadores,
35 anos de contribuição, se for homem, e 30 anos de contribuição, se for mulher. Segundo Tavares (2012, p. 153):
Considera-se tempo de contribuição o tempo, contado de data a data, desde o início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela previdência social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade.
Não encontramos ainda definição legal do que é considerado como tempo de contribuição, desta forma, são aplicáveis os conceitos do tempo de serviço.
1.3.1.1.2 Aposentadoria especial
Outra espécie de aposentadoria por tempo de contribuição é a aposentadoria especial, onde o tempo necessário para a sua concessão é reduzido, verificando-se o labor em atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física. Nada mais é, do que um benefício previdenciário, com a finalidade de reparar financeiramente o trabalhador que esteve exposto a condições de trabalho inadequadas.
Uma vez cumprida a carência, de cento e oitenta meses, exigida para a aposentadoria especial, ela será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, quando este for cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, tendo trabalhado em condições especiais por no mínimo, quinze, vinte ou vinte e cinco anos.
Para a concessão da aposentadoria especial, deverá ser comprovado o trabalho permanente em condições especiais exposto a agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, em jornada integral.
Para a aposentadoria especial será considerado tempo de trabalho, os períodos que correspondam ao exercício de atividade permanente e habitual, e não os períodos de atividade não ocasional e não intermitente, em cada vínculo empregatício, que deverá ser durante toda a jornada de trabalho, e em cada um dos vínculos deverá estar exposto a condições especiais, que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, também as férias, licença médica e auxílio-doença resultante do exercício dessas atividades.
Como trabalho permanente, será considerado aquele exercido de forma não ocasional e não intermitente, onde para que o bem seja produzido ou o serviço prestado, a exposição a agentes nocivos é inevitável.
Além das situações em que houve prestação de serviço na época que existia previsão legal, e que o direito já está adquirido, as atividades perigosas não são consideradas especiais, e sim apenas as insalubres.
Para comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos, o segurado deverá apresentar um formulário denominado de PPP- Perfil Profissiográfico Previdenciário, conforme a forma exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, e que será emitido pela empresa ou preposto, onde o segurado laborou. Baseado em laudo técnico de condições ambientais, que será expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Deverá mencionar se existe tecnologia de proteção coletiva, medidas administrativas ou de organização do trabalho ou tecnologia de proteção individual, que visa eliminar, minimizar ou controlar a exposição a agentes nocivos nos limites de tolerância, que estão estabelecidas na legislação trabalhista. Caso acredite ser pertinente, o INSS poderá inspecionar o local de trabalho para se certificar de que as informações são verídicas.
O início do benefício para o empregado e para o empregado doméstico será a partir da data do desligamento do emprego ou a partir da data do requerimento, quando não houver desligamento ou quando o requerimento for feito após 90 dias da data do desligamento.
A renda mensal do benefício será de cem por cento (100%) do salário de benefício.
1.3.1.1.3 Aposentadoria por idade
Já a aposentadoria por idade será concedida ao segurado que tiver cumprido a carência exigida e completar 65 anos de idade, se homem, ou 60 anos de idade, se for mulher. No caso de trabalhadores rurais, e para os que exercem atividades em regime de economia familiar, esta idade será reduzida em cinco anos, de ambos os sexos.
Esta forma de aposentadoria pode ser requerida compulsoriamente, pela empresa, se o empregado tiver cumprido o período de carência, que é de cento e oitenta meses e tenha
completado 70 anos, se homem e 65 anos, se for mulher. Sendo garantida ao empregado indenização, conforme está prevista na legislação trabalhista, e a data da rescisão do contrato de trabalho será o dia anterior a do início da aposentadoria.
O início do benefício para o empregado e para o empregado doméstico será a partir da data do desligamento do emprego ou a partir da data do requerimento, quando não houver desligamento ou quando o requerimento for feito após 90 dias da data do desligamento.
A renda mensal do benefício será de setenta por cento do salário de benefício, mais um por cento deste para cada grupo de doze contribuições mensais, que não podem ultrapassar cem por cento.
1.4 O cálculo da renda mensal inicial nas aposentadorias do RGPS
Com a Constituição Federal de 1988 vieram garantias muito importantes, para todos os segurados do Regime Geral da Previdência Social, tais como: a proibição do pagamento de valor inferior a um salário mínimo aos benefícios; a fixação de correção monetária de todos os salários de contribuição que são considerados no cálculo dos benefícios e também os reajustes periódicos que assegurem o poder aquisitivo.
A renda mensal inicial é o resultado da aplicação de determinada alíquota sobre o salário de benefício, que varia de acordo com o benefício previdenciário. A renda mensal inicial equivale a primeira parcela do benefício, cuja prestação seja continuada e paga pela Previdência Social. Para que se obtenha o valor, que servirá de base para posteriores reajustes, terá que se verificar a espécie do benefício e o valor do salário de benefício.
Já o salário-de-benefício é o valor utilizado para realização do cálculo da renda mensal inicial dos benefícios de prestação continuada. O salário-de-benefício é alcançado por meio da média de uma determinada quantidade de contribuições e dentro de um certo período básico de cálculo (PBC).
A fórmula utilizada para o Cálculo da Renda Mensal Inicial é a RMI (Renda mensal inicial) = SB (Salário de benefício) x Cf (Coeficiente de cálculo- percentual a ser aplicado
sobre o salário de benefício). Este percentual está previsto na Lei nº 8.213/91, e cada benefício possui um percentual próprio.
A renda mensal do benefício de aposentadoria por idade será calculada aplicando 70% do salário de benefício, mais 1% deste por grupo de doze contribuições mensais, até no máximo 30%. No benefício de aposentadoria especial, a renda mensal será calculada aplicando 100% do salário de benefício. Já a renda mensal do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para a mulher, será calculada aplicando 100% do salário de benefício aos trinta anos de contribuição. Para o homem, será aplicado 100% do salário de benefício aos trinta e cinco anos de contribuição. Sendo professor, será aplicado 100% do salário de benefício aos trinta anos, e para a professora aos vinte e cinco anos de contribuição e de efetivo exercício do magistério na educação infantil, ensino fundamental e ensino médio.
O fator previdenciário é outro elemento essencial no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição e da aposentadoria por idade. Criado pela Lei nº 9.876/99, com o intuito de que não haja um desiquilíbrio financeiro e atuarial no sistema de previdência social. Ele atua como redutor, e de forma bem remota aumenta o valor do benefício.
Antes o cálculo do valor do benefício era feito levando em conta a média das últimas 36 contribuições, agora ocorre considerando a média dos maiores salários de contribuição de todo o período contributivo, que equivalem a 80% do total de salários de contribuição do segurado, que é multiplicado pelo fator previdenciário. Com esta nova forma de cálculo, busca-se incentivar as pessoas para se aposentarem mais tarde. Segundo Castro e Lazzari (2015, p. 567):
O fator previdenciário leva em conta o tempo de contribuição, a idade na data da aposentadoria e o prazo médio durante o qual o benefício deverá ser pago, ou seja, a expectativa de sobrevida do segurado. Essa expectativa é definida a partir de tábua completa de mortalidade para o total da população brasileira, elaborada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, considerando a média nacional única para ambos os sexos [...]
Desta maneira o fator previdenciário será calculado levando em consideração, a idade do segurado, a expectativa de sobrevida, o tempo de contribuição ao se aposentar, utilizando a fórmula:
f = Tc X a X [1 + (Id + Tc x a) ]
Es 100
f = fator previdenciário
Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria Tc = tempo de contribuição até o momento da aposentadoria Id = idade no momento da aposentadoria
a = alíquota de contribuição que corresponda a 0,31
A alíquota de 31% (0,31) quer dizer que para cada ano de trabalho, o segurado teria economizado 31% do seu salário de contribuição para um tipo de conta virtual na Previdência.
Recentemente houve sanção presidencial do projeto de lei que cria um novo cálculo para a aposentadoria, a chamada fórmula 95/85. Com esta fórmula criou-se a opção de não aplicar o fator previdenciário no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição, se o total da soma da idade e do tempo de contribuição do segurado for de 85 pontos para a mulher, e de 95 pontos para o homem, na data do requerimento da aposentadoria.
Esta fórmula será majorada progressivamente até o ano de 2022, e o primeiro aumento está previsto para a data de 01 de janeiro de 2017, o segundo em 01 de janeiro de 2019 e os seguintes 01 de janeiro de 2020, 01 de janeiro de 2021 e 01 de janeiro de 2022. O cálculo do benefício da aposentadoria pela nova regra, somente será válida para os segurados que preencherem os requisitos até dia 31 de dezembro de 2016.
Desta forma, afirma Castro e Lazzari (2015, p. 573):
Em termos práticos, significa que o valor a ser alcançado, na soma de idade com o tempo de contribuição, na data do requerimento da aposentadoria por tempo de contribuição, será alterado nos seguintes interregnos, considerando-se os pontos mínimos para o homem e para a mulher, respectivamente:
- em 2017 para 96/86; - em 2019 para 97/87;
- em 2020 para 98/88; - em 2021 para 99/89; - em 2022 para 100/90.
Com a minirreforma previdenciária de 2015 criou-se a fórmula 95/85 com o objetivo de não aplicar o fator previdenciário. Importante mencionar que esta fórmula não irá revogar o fator previdenciário, que continuará sendo aplicado para todos os segurados que queiram se aposentar por tempo de contribuição, antes de alcançar 95 pontos, se for homem ou 85 pontos, se for mulher. O fator previdenciário somente não será aplicado quando a idade, acrescida do tempo de contribuição, for superior ao estabelecido, quando da data do requerimento.
2 O INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO
De acordo com Fábio Zambitte Ibrahim (2005, p. 35), a desaposentação vem a ser:
Possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no RGPS ou em RPPS, mediante a utilização de seu tempo de contribuição, com objetivo de melhorias do status financeiro do aposentado.
O capítulo atual tem como finalidade apresentar uma análise, tanto na ótica legal quanto no entendimento jurisprudencial, a respeito da possibilidade, ou não, de reversão do ato jurídico que concedeu a aposentadoria, bem como trazer a discussão acerca da obrigatoriedade de devolução dos valores recebidos pelo segurado, desde a data da concessão da aposentadoria.
2.1 O conceito de desaposentação
A desaposentação, também conhecida como reaposentação, troca de aposentadoria ou desaposentadoria, trata-se do ato de renunciar o benefício de aposentadoria ao qual vem usufruindo, para fazer jus a um benefício mais vantajoso, acrescido a este as contribuições realizadas com a atividade remunerada, exercida depois de aposentado.
Segundo Castro e Lazzari (2015, p. 691):
Em contraposição à aposentadoria, que é o direito do segurado à inatividade remunerada, a desaposentação é o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário, em regra por ter permanecido em atividade laborativa (e contribuindo obrigatoriamente, portanto) após a concessão daquela primeira aposentadoria.
Há quem diga que o termo “Desaposentação” não é o mais adequado, em razão de que o segurado, ao pedir a sua desaposentação, busca uma nova aposentadoria. Neste sentido, salienta Adriane Bramante de Castro Ladenthin e Viviane Masotti (2014, p. 61 e 62):
A tese não finaliza com o ato de renúncia, mas a renúncia seguida da concessão de nova aposentadoria. Nesse caso, o termo que mais se adequaria ao conjunto de atos administrativos envolvidos seria Reaposentação, uma
vez que o segurado renuncia ao benefício e ato contínuo se aposenta novamente com um período básico de cálculo e um novo tempo de contribuição.
Embora o termo desaposentação seja utilizado pela doutrina e jurisprudência, entende-se que esta não é a palavra mais adequada para o ato, em que o segurado renuncia à aposentadoria para buscar um benefício mais vantajoso.
2.2 Diferença entre revisão de benefício e desaposentação
É importante ressaltar a diferença entre revisão de benefício e a desaposentação, por se tratarem de dois institutos completamente diferentes. Neste sentido, sustenta Adriane Bramante de Castro Ladenthin e Viviane Masotti (2014, p. 81 e 82):
A revisão de aposentadoria busca reformar, consertar, alterar, uma situação jurídica existente. Não se desfaz o ato administrativo que ensejou a concessão do benefício, mas tão somente o modifica. A desaposentação, pelo contrário, busca desconstruir essa situação jurídica acabada, para construir uma nova, diferente, autônoma, desfazendo-a completamente.
Trata-se de uma revisão de aposentadoria, quando se tem a intenção, por exemplo, de aumentar o valor do benefício recebido, por meio de uma correção de erro material, de fato ou de direito, realizado no ato da concessão ou da manutenção.
O objetivo da revisão de benefício é reparar qualquer irregularidade existente no benefício já concedido, modificando o ato administrativo de concessão e até mesmo os índices de atualização, mas sem que ele seja desfeito. Já na desaposentação, o ato administrativo deve ser desfeito, através da renúncia do benefício que está sendo recebido, para que haja a concessão de outro, com diferentes critérios, em razão de mudança na forma e no seu financiamento.
Ainda, ao ser realizada a revisão de um benefício, só poderão ser levados em consideração os dados pertinentes a sua concessão até a Data de Início do Benefício- DIB. Assim, o segurado deverá estar atento para o prazo decadencial previsto no art. 103, caput da Lei nº 8.213/91, que é de 10 (dez) anos para que se possa revisar o benefício previdenciário, diferentemente do que ocorre com a desaposentação, que, por não se tratar de revisão, não está sujeita o prazo decadencial mencionado.
De acordo com o julgamento do Supremo Tribunal Federal, a decadência não pode ser aplicada nos casos de desaposentação, como vinha ocorrendo nas revisões dos benefícios que foram concedidos antes de 1997, pois desaposentar-se não se trata de uma revisão do ato de concessão, e sim, a desconstituição do mesmo com a finalidade de obter outro benefício com base nas novas contribuições e no novo tempo, o que resultará em um cálculo novo.
O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que não é possível a aplicação do prazo decadencial de (10) dez anos, que está previsto no art. 103 da Lei nº 8.213/1991, nos casos de desaposentação:
PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DECADÊNCIA PREVISTA NO ART. 103 DA LEI N. 8.213/1991. INAPLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, por meio de recurso especial julgado sob o rito previsto no art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que a norma extraída do caput do art. 103 da Lei n. 8.213/1991 não se aplica às causas que buscam o reconhecimento do direito de renúncia à aposentadoria, mas estabelece prazo decadencial para o segurado ou seu beneficiário postular a revisão do ato de concessão de benefício, o qual, se modificado, importará em pagamento retroativo, diferente do que se dá na desaposentação. 2. No mesmo julgado, restou consignado que a desaposentação é o exercício do direito de renúncia ao benefício em manutenção, a fim de desconstituir o ato original e, por conseguinte, obter uma nova aposentadoria, incrementada com as contribuições vertidas pelo segurado após o primeiro jubilamento, sendo certo que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, por isso, suscetíveis de desistência por seus titulares. Ainda, tendo em vista que o segurado pode dispor de seu benefício, e, ao fazê-lo, encerra a aposentadoria que percebia, foi estabelecido que não há que se falar em afronta ao art. 18, § 2º, da Lei n. 8.213/1991. 3. Agravo interno desprovido. (BRASIL, 2015).
Conforme o agravo supracitado, o Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que o caput do artigo 103, da Lei nº 8213/91 não se aplica ao direito da renúncia à aposentadoria, porém estabelece prazo decadencial para o beneficiário requerer a revisão da concessão de benefício, que se for modificado resultará em direito à pagamento retroativo, diferente do que ocorre na desaposentação.
Neste mesmo julgado foi mencionado que a desaposentação é o ato de renunciar a um benefício, com a finalidade de desconstituí-lo e em seguida auferir uma nova aposentadoria, acrescentando as contribuições realizadas pelo segurado depois do primeiro benefício, tendo
em vista que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis, propensos de desistência por seus titulares.
Esse entendimento favorável do Supremo Tribunal de Justiça pode ser evidenciado na decisão:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
PREVIDENCIÁRIO. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA
CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. TEMA OBJETO DE
REPERCUSSÃO GERAL AGUARDANDO JULGAMENTO NO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. PRESCINDIBILIDADE. DESAPOSENTAÇÃO. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência do STJ, é inviável a apreciação de suposta ofensa a dispositivos da Constituição Federal, uma vez que o prequestionamento de matéria essencialmente constitucional, por esta Corte Superior, ensejaria a usurpação da competência do STF. 2. O fato de a desaposentação estar sendo julgada, pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, não autoriza o sobrestamento automático dos processos nesta Corte de Justiça. 3. A ausência de trânsito em julgado do REsp nº 1.334.488/SC, no regime representativo da controvérsia, não afeta o resultado deste julgamento, tendo em vista que foi aplicada, ao caso concreto, a jurisprudência pacífica e firme do STJ quanto à desaposentação. 4. A Primeira e a Terceira Seção deste Tribunal Superior já se pronunciaram sobre o tema, no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria, possibilitando a concessão de uma outra mais benéfica, com o aproveitamento do tempo de contribuição, sem a necessidade de devolução de parcelas pretéritas percebidas sob o mesmo título. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (BRASIL, 2013).
A decisão deste Tribunal é pacífica, compreendendo que os valores já recebidos pelo segurado não precisam ser devolvidos.
2.3 O ato administrativo, a renúncia e seus efeitos
O ato administrativo no direito previdenciário trata-se do objetivo final de um processo administrativo, que foi instaurado por vontade do administrado, com a intenção de obter um benefício previdenciário. Quando o beneficiário elabora um requerimento administrativo junto ao INSS, é instaurado o processo administrativo e uma sequência de operações procedimentais. Se o processo administrativo for formalizado, o seu objeto final será a concessão ou o seu indeferimento, produzindo efeitos jurídicos e administrativos.
A renúncia é um mecanismo apto para que o ato administrativo eficaz seja desfeito. Os efeitos produzidos não se desfazem em razão do ato administrativo ter sido legítimo, válido, perfeito.
Com a renúncia de uma aposentadoria, é desfeita a relação jurídica prestacional que havia sido implantada com a sua concessão, por se tratar de um benefício de prestação continuada. O aposentado passa a ser desaposentado, e as prestações que vinham sendo pagas pela autarquia são bloqueadas imediatamente.
Leciona-se que um dos maiores problemas encontrado ao se analisar o instituto em estudo refere-se ao aspecto econômico. Muito se discute se deve haver, ou não, a necessidade de serem devolvidos os valores já recebidos pelo segurado ao pedir a desaposentação. Existem muitas decisões divergentes sobre este aspecto, não existindo, na doutrina e jurisprudência, um entendimento pacífico, em que pese o entendimento do STJ ser no sentido de que devem ser mantidas, tendo em vista que a extinção do ato administrativo através da renúncia não retroage para produzir efeitos anteriores. Renunciar a aposentadoria é juridicamente possível, sem que o segurado tenha que devolver o dinheiro recebido pela previdência.
O Superior Tribunal de Justiça garante o direito a desaposentação sem que seja necessária a devolução dos valores recebidos até o pedido de desistência do benefício atual, de acordo com o julgamento realizado em 08 de maio de 2013:
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou na tarde desta quarta-feira (8), em julgamento de recurso repetitivo, que o aposentado tem o direito de renunciar ao benefício para requerer nova aposentadoria em condição mais vantajosa, e que para isso ele não precisa devolver o dinheiro que recebeu da Previdência.
Para a Seção, a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica o ressarcimento dos valores percebidos. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, dispensando-se a devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja renunciar para a concessão de novo e posterior jubilamento, assinalou o relator do caso, ministro Herman Benjamin. Posição unificada. Em vários recursos julgados nos últimos anos, contrariando a posição do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), o STJ já vinha reconhecendo o direito à desaposentadoria. Em alguns julgamentos, houve divergência sobre a restituição dos valores, mas a jurisprudência se firmou no sentido de que essa devolução não é necessária [...]
Já o Tribunal Regional Federal da 5ª Região possui tanto entendimento favorável, como desfavorável quanto à devolução ou não dos valores já recebidos. A decisão que segue diz respeito a não necessidade de devolver os valores:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COMPLEMENTAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA FINS DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. STJ. RECURSO REPETITIVO. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Apelação interposta pela Autora, em face da sentença que julgou improcedente pedido de concessão de uma nova aposentadoria, com proventos integrais, mediante a renúncia ao benefício anterior. 2. O eg. STJ, quando do julgamento do REsp nº 1.334.488-SC (artigo 543-C, do CPC) firmou o entendimento de que o segurado tem direito a renunciar a aposentadoria que já percebe a fim de obter outra, mais vantajosa, sem a devolução dos valores recebidos como condição para fins de concessão de novo benefício (REsp nº 1334488/SC, Primeira Seção, julg. em 8-5-2013, DJe de 14-5-2013, Rel. Rel. Min. Herman Benjamin). 3. Apelante que faz jus, após a renúncia do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição que percebe, à complementação do tempo de serviço, com o cômputo do tempo trabalhado após a sua aposentação para fins de obtenção de aposentadoria mais vantajosa, e ao pagamento das diferenças, observada a prescrição quinquenal. 4. Juros de mora à base de 0,5%. Correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Entendimento pacificado. Julgamento dos EEIAC22880/02/PB, na sessão do Pleno de 17/06/2015. Atualização nas condenações impostas à Fazenda Pública deve ser feita mediante a aplicação dos índices recomendados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal acrescidos de 6% ao ano de juros de mora. (EEIAC22880/02/PB, Des. Fed. Paulo Roberto De Oliveira Lima, Pleno, 15/07/2015). 5. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, respeitados os limites da Súmula nº 111, do STJ. Apelação provida. (BRASIL, 2016).
Salienta-se outra decisão do mesmo Tribunal com entendimento distinto:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR À
APOSENTADORIA. UTILIZAÇÃO PARA REVISÃO DO BENEFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE. DESAPOSENTAÇÃO. NECESSIDADE DE
DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE
PROVENTOS. I. Para utilização do tempo de serviço e respectivas contribuições levadas a efeito após a aposentadoria originária, impõe-se a desaposentação do segurado, em relação a esta, e a devolução de todos os valores percebidos, sob pena de manifesto prejuízo ao sistema previdenciário para, só então, ser concedido novo benefício com a totalidade do tempo de
contribuição. PRECEDENTE: AC 361709/PE; Primeira Turma;
Desembargador Federal Emiliano Zapata Leitão (Substituto); Data Julgamento 12/03/2009. II. Levando em consideração que o pedido exordial foi realizado no sentido da desnecessidade da devolução das quantias recebidas, a título da aposentadoria já concedida, não há como ser acolhida a
pretensão inicial da revisão de sua aposentadoria com o acréscimo do tempo de contribuição a ela posterior. III. Apelação improvida. (BRASIL, 2011).
Nota-se que existe discordância até mesmo entre as Turmas do mesmo Tribunal, que julgam se existe necessidade de que os valores já recebidos sejam devolvidos ou não, conforme o caso a ser julgado.
2.4 Do impacto financeiro
Já a doutrina, aqui representada por Ladenthin e Masotti (2014, p. 111) assim se manifesta:
Entendemos que não há que se falar em desequilíbrio financeiro e atuarial com a desaposentação visando um melhor benefício. Muito pelo contrário! Os segurados realizaram suas contribuições e obtiveram a concessão da tão sonhada aposentadoria. Com a continuação da atividade laboral e, consequentemente, com o pagamento compulsório das contribuições, eles verteram ao sistema valores que não estavam previstos.
Ainda, o aposentado que voltar a trabalhar como empregado terá que continuar contribuindo, obrigatoriamente, conforme expresso no art. 12, § 4°, da Lei 8.212/91.
Importante lembrar que, com a existência deste contrato de trabalho, além da contribuição do empregado, também deverá ser pago o SAT (Seguro de Acidente do Trabalho) por parte do empregador, que irá incidir sobre o total da remuneração que será paga ao empregado e trabalhador avulso, conforme previsto no art. 22, inc. II, da Lei nº 8.212/91.
Neste ponto, há que se observar que, mesmo existindo a contribuição do empregado, contribuição ao SAT e outras contribuições, caso o empregado aposentado venha a sofrer um acidente de trabalho, de forma típica ou atípica, ele não terá direito a nenhum benefício em razão de ter sofrido acidente. Se a sua incapacidade for superior a 15 dias, ele ficará em casa, sem receber salário. Sendo, de certa forma, castigado pela lei, que não lhe assegura qualquer outro benefício, além do salário-família, cujo valor é insignificante, e o serviço da reabilitação profissional, que nem sempre funciona como deveria.
Segundo entendimento de Ladenthin e Masotti (2014, p. 112):
A renda da aposentadoria nunca lhe substituiu o salário, sendo absurdamente, em muitos casos, muito inferior àquilo com que sempre
contribuiu. A desaposentação é a saída para que tenha um benefício digno que lhe garanta efetivamente meios de subsistência, sem que precise mais continuar trabalhando.
A consultoria e o assessoramento jurídicos das autarquias e das fundações públicas federais, a apuração da liquidez e a certeza dos créditos, de qualquer natureza são de competência da Procuradoria Geral Federal representar, judicial e extrajudicial, inscrevendo-os em dívida ativa com a finalidade de cobrar de forma amigável ou judicial. Sendo assim, incluem-se os benefícios previdenciários pagos pelo RGPS/INSS.
O pedido de desaposentação tem como natureza da ação o Direito Previdenciário. Se a desaposentação for aprovada, em média poderá ser necessário retificar os valores das aposentadorias e benefícios previdenciários de cerca de 480.000 pessoas. Atualmente encontra-se no Supremo Tribunal Federal para julgamento, e estima-se que o impacto seja de R$ 49,1 Bilhões, considerando-se o estoque de benefícios existente.
2.5 Fundamentos legais para a desaposentação e a jurisprudência
A aposentadoria é um benefício previdenciário, e a sua finalidade é substituir o salário recebido enquanto trabalhador. Desta forma, não há que se cogitar a devolução dos valores recebidos pelo segurado, por serem os mesmos utilizados para prover o seu sustento e de sua família. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico a respeito da não devolução dos valores que foram recebidos de boa-fé pelos segurados e que tenham como finalidade o caráter alimentar.
AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MONOCRÁTICA EM RECURSO
ESPECIAL. LASTREADA EM JURISPRUDÊNCIA CORRENTE.
DEVOLUÇÃO DE DIFERENÇAS RELATIVAS A PRESTAÇÃO ALIMENTAR. DESCABIDA. Descabida a revisão de decisão monocrática, quando refletido nesta o corrente entendimento desta Corte. O caráter eminentemente alimentar dos benefícios previdenciários faz com que tais benefícios, quando recebidos a maior em boa-fé, não sejam passíveis de devolução. Agravo regimental a que se nega provimento. (BRASIL, 2005).
O Princípio da Irrepetibilidade dos alimentos rege o benefício, impedindo que seja cobrada a devolução dos valores que foram recebidos de boa-fé pelo segurado. Também não podemos esquecer que a aposentadoria é um ato administrativo eficaz e os efeitos produzidos não serão desfeitos com a sua renúncia.
A preocupação é grande por não sabermos o que o Supremo Tribunal Federal irá decidir com relação à desaposentação. Foi distribuído no mês de abril de 2003 o Recurso Extraordinário de n° 381.367, tendo o mesmo sido incluído em pauta no mês de maio de 2008. A primeira sessão de julgamento no Pleno ocorreu em 16/09/2010, quando o Ministro Marco Aurélio deu seu voto favorável a desaposentação. O Ministro Luís Roberto Barroso, relator da ação que discute a desaposentação no Supremo Tribunal Federal, também votou a favor. Já o Ministro Dias Toffoli e o Ministro Teori Zavascki votaram contra. O processo está com vistas para a Ministra Rosa Weber, que pediu mais tempo para analisar o assunto.
Para Ladenthin e Masotti (2014, p. 162), “a única saída para solucionar estas questões pendentes sobre desaposentação seria a regulamentação da matéria, até para criar limites aos pedidos. Enquanto isso não acontece, quem está “legislando” é o Poder Judiciário.”
Atualmente existem muitos Projetos de Lei em tramitação, e ainda outros já vetados, que dizem respeito a possibilidade de renunciar a aposentadoria do RGPS, suas condições e consequências. Trata-se de projetos antigos, o que demonstra que vem se tentando melhorar as condições dos aposentados, que vêm enfrentando muitas dificuldades. Inclusive em 2008, o Senado aprovou um projeto de lei que permitiria a desaposentação, que foi vetada pelo então Presidente Luis Inácio Lula da Silva.
Um dos argumentos que impedem à desaposentação é o que está expresso no art. 181-B do Decreto 3.048/99 conforme segue:
Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999).
O ente público que recusar a aceitar os pedidos da desaposentação administrativamente, possui sustento somente no regulamento, o que não é permitido, tendo em vista que a Administração Pública restrita ao uso do Princípio da Legalidade. Como não existe lei expressa que proíba a renúncia, o Decreto não pode proibir, tornando um fundamento sem amparo legal.
Com base no art. 18, §2°, da Lei nº 8.213/91, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, julgou improcedente o pedido de desaposentação de um
segurado, que pleiteava a renúncia da aposentadoria proporcional para aposentar-se integralmente. Conforme art. 18, §2°, da Lei nº 8.213/91 a desaposentação estaria expressamente vedada:
O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social- RGPS, que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.
Em primeira instância, as decisões na maioria das vezes têm sido de forma improcedente. Os Juízes entendem ser inaceitável a desaposentação, e alegam que ao renunciar a aposentadoria, fere-se a isonomia dos segurados que decidiram por continuar trabalhando. Ou então, entendem que se devem devolver os valores recebidos ao optarem pela desaposentação. Já nos Tribunais Regionais Federais, as decisões são diversas em cada região, e até mesmo entre as Turmas de uma mesma região. A maioria dos julgados são favoráveis, rejeitando a preliminar de decadência, entendendo pela desnecessidade de devolução dos valores, assim como entendimento do STJ, e ainda cada vez mais frequente, estão concedendo a tutela antecipada.
CONCLUSÃO
O instituto da desaposentação surgiu em virtude da necessidade do aposentado retornar ao trabalho, muitas vezes pelo valor do benefício previdenciário ser muito insignificante.
Para a enorme quantidade de pedidos de desaposentação, nas diferentes regiões do país, não se encontram decisões judiciais unânimes. Nos tribunais, as decisões sobre o assunto constatam-se enorme divergência de posicionamento, mesmo entre turmas da mesma região. Essa divergência nos tribunais, que não pacificam os entendimentos acerca do referido instituto e a indiferença do legislador, que não o regulariza, não atendem o direito dos segurados, lhes causando prejuízos, e consequentemente ao Poder Judiciário, que está abarrotado de ações de renúncia da aposentadoria.
Verificou-se que a administração do Instituto Nacional de Previdência Social, afronta o problema financeiro e atuarial. Possivelmente seja esse o motivo para tanto empasse no reconhecimento do direito à desaposentação, já que existe entendimento de que não é necessária a devolução dos valores já recebidos.
Cabe ressaltar que a análise de eventual direito à desaposentação, deve ser analisada caso a caso, lembrando que nem todo aposentado que contribuiu após a concessão do benefício, terá direito a renúncia e posterior pedido de uma nova aposentadoria mais vantajosa.
Assim sendo, os interessados devem continuar aguardando o julgamento do Supremo Tribunal Federal, onde será votado o direito ou não à desaposentação e acredita-se, que enfim, existirá uma decisão que irá pacificar a matéria.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Agravo Regimental n° 722.775/RS (2005/0020069-5), Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro Paulo Medina, Julgado em 20/09/2005.
____. Agravo Regimental n° 1325162/RS (2011/0208942-9), Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro Campos Marques, Julgado em 13/09/2013.
____. Agravo Regimental nº 1273721/RS (2011/0202573-7), Quinta Turma do Superior
Tribunal de Justiça, Relator: Ministro Gurgel de Faria, Julgado em 09/06/2015.
____. Apelação Cível nº 0800103-78.2015.4.05.8307, Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Relator: Desembargador Federal Cid Marconi, Julgado em 22/01/2016.
____. Apelação Cível nº 2009840-00.050355, Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Relator: Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, Julgado em 18/01/2011. CASTRO, Carlos Alberto Pereira; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. Rio de Janeiro: Impetus, 2005.
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