CENTRO DE CIENCIAS JURIDICAS DEPARTAMENTO DE DIREITO
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PROGRAMA DE MESTRADO
ÉRICA LOURENÇO DE LIMA FERREIRA
Crimes contra a propriedade intelectual: a função do direito penal na violação de direitos de autor de programa de computador
Florianópolis Dezembro, 2009
Érica Lourenço de Lima Ferreira
Crimes contra a propriedade intelectual: a função do direito penal na violação de direitos de autor de programa de computador
Trabalho de Conclusão apresentado ao Curso de mestrado em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito à obtenção do título de mestre.
Orientador: Prof.Dr.Luiz Otávio Pimentel
Florianópolis Dezembro, 2009
Autor: Érica Lourenço de Lima Ferreira
Título: Crimes contra a propriedade intelectual: a função do direito penal na violação de direitos de autor de programa de computador
Trabalho de Conclusão apresentado ao Curso de mestrado em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito à obtenção do título mestre, aprovado com conceito ______.
Florianópolis (SC), 14 de dezembro de 2009.
___________________________________________ Professor Orientador Dr. Luiz Otávio Pimentel - UFSC
___________________________________________ Coordenador do Curso Prof. Dr. Antonio Carlos Wolkmer - UFSC
Autor: Érica Lourenço de Lima Ferreira
Título: Crimes contra a propriedade intelectual: a função do direito penal na violação de direitos de autor de programa de computador
Trabalho de Conclusão apresentado ao Curso de mestrado em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito à obtenção do título mestre, aprovado com conceito ______.
Florianópolis (SC), 14 de dezembro de 2009.
___________________________________________ Professor Orientador Dr. Luiz Otávio Pimentel - UFSC
___________________________________________ Professor Dr. Araken Alves de Lima - INPI
___________________________________________ Professor Dr.Arno Dal Ri Junior - UFSC
AGRADECIMENTOS
Se não fosse a colaboração de algumas pessoas, certamente este trabalho não seria concluído, quiçá iniciado. Portanto, é imprescindível reiterar os agradecimentos e registrá-los para a posteridade o incentivo e a competência dos funcionários do CPGD, na pessoa da secretária Telma, que mostrou o caminho das pedras e apagou muitos incêndios, inclusive não permitindo as minhas tentativas de desânimo e desistência. Aos professores que souberam compreender carinhosamente o momento pessoal pelo qual passava, permitindo um final de gestação e o início de mais uma maternidade. Dentre todos não posso deixar de destacar os que particularmente e diretamente acompanharam o desenvolver da pesquisa: meu orientador Prof.Dr.Pimentel que apostou em mim e me suportou todo este tempo, Prof.Dr.Marcos e Prof.Dr.Aires com os meandros da propriedade intelectual e a tecnologia da informação e o Prof.Dr.Arno que me trilhou na parte penal. Além deles, preciso registrar o Prof.Dr.Salvador Bergel, da Universidade de Buenos Aires, que foi o responsável por conseguir interligar as três matérias, direito internacional, penal e propriedade intelectual. A maior carga de stress foi suportada pelos meus colegas que além das minhas necessidades maternais, foram explorados, cada um à exaustão em suas potencialidades: Guilherme e Renata no inglês e com as relações internacionais junto a OMC, auxiliados ainda pela Bárbara; Diana e seu software livre (que não significa gratuito), Francisco com os medicamentos falsificados; Fabíola e Michele com as marcas, patentes e desenho industrial; Adriana com as cultivares; Klenize as indicações geográficas. Nas horas de relax o Thalis com a música, o Daniel com a dança das “Velhas Virgens”, a Eby, a Maria Cristina e a Myrtha com os papos no café. Para reflexões profundas e introspectivas, o filósofo Fernando, a justiça da Daniela, da Verônica, do Eduardo (Bonavides/Boaventura), do Lucas e do Cafrune e o silêncio do Pery, muitas vezes acompanhado pelos políticos Hugo, Renato e Ernesto. E a mais corajosa e paciente de todos, praticamente co-autora, Patrícia de Oliveira Areas, que além do direito autoral, software e topografia de circuitos integrados, sofreu nas discussões, correções e ensinamentos de toda a propriedade intelectual. A todos eles os meus mais sinceros agradecimentos, porque, repito, foi graças a este mutirão que esta pesquisa hoje está sendo apresentada.
RESUMO
Nesta dissertação tratamos da função do direito penal frente a violação de direitos de autor do programa de computador, questionando a necessidade da proteção penal e a eficácia dos demais mecanismos legais. Inicia-se com o resgate da estrutura teórica do direito penal, destacando a teoria do delito de Hans Welzel e a finalidade da pena com base nas teorias mais modernas, tendo como referencial do bem jurídico. As regras da propriedade intelectual são analisadas em três bases: sob a ótica social, no que diz respeito ao domínio público, no plano econômico, para assegurar a permanência da exclusividade comercial de certos agentes e, no aspecto político, a ingerência direta da OMC, por meio do Acordo TRIPS. O direito penal entra no aspecto da natureza jurídica dos crimes contra a propriedade intelectual, que ao contrário do direito de propriedade latu sensu, tem-se um direito de exclusiva, com regras próprias do mercado. Também, algumas figuras típicas merecem destaque, seja pela previsão legal (plágio), seja pelo direito consuetudinário (pirataria). Se transpôs o termo “pirataria” às condutas hoje praticadas em violação à propriedade intelectual. No meio jurídico ainda não há preocupação em estudar as origens, determinar conceito, bem jurídico, referentes as condutas socialmente reconhecidas como pirataria, somente existem condutas tipificadas, que muitas vezes se confundem com outras similares, exatamente pela ausência de doutrinas jurídicas especificas sobre o termo. O programa de computador foi escolhido como referencial no estudo do tema, que resgatou a teoria do crime, as normas internacionais de propriedade intelectual e a globalização da criminalidade. As regras processuais penais e as excludentes penais são analisadas sob todas estas óticas, para finalmente se verificar a possibilidade de descriminalização, desregularização e criminalização de condutas. Condutas estas comumente praticadas por qualquer um, a qualquer hora e em qualquer ponto do globo terrestre, decorrente das facilidades providas pelo avanço tecnológico e que afetam a propriedade intelectual.
Palavras-chave: PROPRIEDADE INTELECTUAL, DIREITO PENAL, CRIMES, PROGRAMA DE COMPUTADOR.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO
2 A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL ...12
2.1. Estrutura teórica: teoria do delito e finalidade da pena ... 15
2.1.1 Teoria finalista da ação de Hans Welzel ...16
2.2. Bem jurídico penal: critérios de eleição ...20
2.3 Teorias da pena: análises a partir de Wezel, Jakobs, Roxin, Baratta, Ferrajoli e Zaffaroni ...29
2.4. Autonomia do direito penal versus consideração do direito penal como complemento das sanções civis...33
3 O BEM JURÍDICO E A FUNÇÃO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL...37
3.1 Uma visão globalizada da propriedade intelectual: aspectos econômicos e políticos ...39
3.2 Natureza jurídica dos crimes contra a propriedade intelectual: direito de exclusiva versus direito da propriedade latu sensu...48
3.3 A estrutura da propriedade intelectual no Brasil...54
3.3.1 Figuras típicas previstas no ordenamento nacional ...60
3.3.2 Plágio, pirataria e condutas similares...66
3.3.2.1 Plágio ...67
3.3.2.2 Pirataria e condutas similares ...72
3.3.3 Causas excludentes que limitam o "direito de exclusiva" ...82
3.4 Regulamentação do programa de computador frente às regras do Acordo TRIPS...91
3.4.1 O domínio da internet nas relações comerciais e sua dependência com o programa de computador ...92
3.4.2.1 Aplicação brasileira do direito autoral na proteção do programa de
computador: definição legal de programa de computador ...99
3.4.2.2 Outros aspectos da lei de programa de computador...103
3.4.2.3 Tipo penal e aspectos processuais da lei de programa de computador...107
4 ASPECTOS DE PODER OU CONTROLE DA PROPRIEDADE INTELECTUAL E DIFICULDADE NA EFICÁCIA DA PROTEÇÃO PENAL...111
4.1 Eficácia da punição penal e argumentos para a descriminalização ...112
4.1.1 Direito administrativo sancionador: direito de intervenção...116
4.2 A disputa de mercado pode ser fundamento para a aplicação penal?...119
4.2.1. Direito penal econômico: concorrência desleal e responsabilidade penal da pessoa jurídica ...125
4.2.1.1 Concorrência desleal ...125
4.2.1.2 Responsabilidade penal da pessoa jurídica ...132
4.3 Combate à pirataria intelectual e à de programa de computador ...136
4.3.1 Outras formas de proteção à propriedade intelectual...163 5 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS LISTA DE SIGLAS
Nos últimos anos vem crescendo na comunidade jurídica, principalmente entre os criminalistas, com visão constitucional e sistêmica do ordenamento jurídico, um combate à constante inflação legislativa no âmbito penal. Cada vez que a sociedade passa por uma comoção social, sejam fatos isolados ou não, a solução que os legisladores apresentam é uma nova lei penal, como se fosse possível, com isto resolver os problemas de ordem estrutural da sociedade.
Da mesma forma de tempos em tempos se observa que algumas condutas típicas deixam de ter um peso valorativo de injusto penal, ou seja, deixam de ser contrárias aos valores éticos sociais e, por conseguinte, são descriminalizadas. Exemplo mais recente e pontual no Brasil foi o caso dos crimes de adultério, sedução e rapto.
Um conjunto de condutas típicas que merecem uma reflexão da necessidade de proteção penal são os denominados crimes contra a propriedade intelectual. Estas condutas estão previstas tanto no Código Penal/CP Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, como em leis esparsas específicas sobre o tema: Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996, Lei n. 9.456, de 25 de maio de 1997, Lei n. 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, Lei n. 10.695, de 1 de julho de 2003 e Lei n. 11.484, de 31 de maio de 2007.
Na legislação brasileira, no apogeu do Código Penal de 1940, os crimes contra a propriedade imaterial vinham logo na seqüência dos crimes patrimoniais. Com o advento das leis específicas de propriedade industrial, direito autoral, programa de computador e todas as outras que integram o ordenamento da propriedade intelectual, o título III ficou limitado a apenas um único capítulo com dois artigos referentes ao direitos de autor. O atual regime jurídico segue a nova divisão da propriedade intelectual em acordo com as normas internacionais, que serão identificadas adiante.
Não há dúvida de que os direitos da propriedade intelectual cumprem duas funções básicas: reconhecer e retribuir, economicamente e moralmente, o esforço criativo do autor, a fim de fomentar a continuidade da criação intelectual, por outro, aumentar a riqueza cultural e econômica de um país.
O presente estudo tem como objetivo realizar uma análise sob os aspectos, econômico e o dogmático penal, da necessidade da proteção penal aos bens jurídicos afeitos à propriedade intelectual. Será que tais bens jurídicos já não se encontram suficientemente protegidos nas outras áreas do direito? Porque historicamente foram tipificados? E hoje, com a existência dos tratados e organismos internacionais (Organização Mundial do Comércio/OMC e Organização Mundial da Propriedade Intelectual/OMPI), sua manutenção no ordenamento penal não estaria apenas sustentado numa pressão internacional decorrente do mercado globalizado? A maioria dos estudos acerca da descriminalização optam por uma análise sociológica do condenado e da eficácia da punição. Por esta razão, optou-se por uma linha basicamente dogmática, apoiando-se na teoria finalista da ação de Hans Welzel e das análises de Nelson Hungria. Investigar o conceito de bem jurídico, o perigo que exige uma proteção penal e o valor ético-social da conduta, para só então buscar a finalidade da pena, foi o caminho escolhido.
Trilhado o âmbito penal, buscar-se-á a análise no campo da propriedade intelectual e a relação econômica mercadológica entre os temas. Os autores mais utilizados foram Denis Borges Barbosa, Carlos Maria Correa e Bernard Remiche; os dois primeiros em virtude da origem e experiências latino-americanas, o que levou, por conseqüência, ao último autor. Os elementos estudados permanecem os mesmos, a fim de responder as indagações iniciais agora em relação à propriedade intelectual, ou seja, como é estruturada, qual seu bem jurídico, sua relação com o direito penal, direito econômico e internacional, seus problemas e deficiências e, principalmente, sua finalidade na evolução da sociedade globalizada.
Dito isto, passa-se a analisar qual é a regulamentação atual da propriedade intelectual no contexto globalizado das tecnologias de informação, frente ao crescimento do comércio eletrônico com o advento da internet. Seguindo por verificar o papel dos direitos autorais na proteção da criação, desenvolvimento e comercialização do programa de computador e finalizando por relatar os principais dispositivos legais que protegem a matéria, seja no âmbito da OMC, como da legislação brasileira. Dá-se principal enfoque a seara penal a fim de verificar a possibilidade de se encontrar ou não adequação às novas realidades tecnológicas e sociais, no intuito de proteger eficazmente os direitos intelectuais.
Cumpre esclarecer que apesar da diferenciação conceitual entre os termos “programa de computador” - o código fonte e o código-objeto - e “software” - conjunto formado pelo programa de computador (código-fonte e código-objeto), material de apoio, descrição detalhada do programa, além de outros documentos auxiliares -, para fins desta pesquisa, ambos foram considerados como sinônimos. Porém adotou-se a primeira nomenclatura em virtude da análise dogmática preponderante, muito embora a utilização pela maioria das doutrinas e tribunais do segundo termo (Software). Assim, considerando que a lei específica, bem como a conduta típica refere-se a programa de computador, na medida do possível este foi o termo utilizado.
Necessário fazer uma última ressalva acerca de que não se estará advogando contra nenhum país, governo ou política em particular, muito menos se defendendo a ausência de proteção aos direitos da propriedade intelectual. Mas, diante da realidade, necessidade e normas brasileiras, analisando a possibilidade de exclusão ou diminuição da proteção penal por entender que existem outros mecanismos de proteção mais justos e eficazes aos interesses dos titulares; deixando para o direito penal apenas aquilo que é da sua essência.
2A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL
A Constituição Federal de cada país define os bens jurídicos que deverão receber a proteção do Estado. Para atender tais necessidades, a estrutura administrativa se cerca de vários mecanismos, dentre eles o direito penal, mas também, o direito civil, comercial, tributário e administrativo, para citar os que se aplicam ao presente estudo.
Em respeito ao rigor metodológico, antes de adentrar ao tema, imprescindível definir o sentido do termo “função”, já que será o referencial para a análise do direito penal e da propriedade intelectual.
Considerando o papel atribuído a uma determinada instituição no funcionamento da sociedade, esta função pode ser expressa ou implícita. Pimentel esclarece que a função expressa ou manifesta encontra-se delimitada nas “exposições de motivos dos textos normativos, pelos próprios textos legais, pelos operadores jurídicos - especialmente os juristas - e pelos meios de comunicação social.” Desta forma, limitada, conhecida e normalmente respeitada por um determinado setor social enquanto que a função implícita ou latente encontra-se oculta “nas entrelinhas, pode ser deduzida das conseqüências da proteção, mesmo que geralmente desconhecidas dos participantes, ou pelo menos não assumidas de modo expresso”.1
Assim é que, estando num Estado Republicano Democrático ao legislador não é concedido poder absoluto para tipificar a conduta que bem quiser, e para determinar limites ao Estado e garantir o conteúdo punitivo, criou-se o direito penal. Esta é sua principal função, equilibrar a força estatal e os interesses do particular, a fim de garantir uma convivência pacífica com segurança jurídica.
Numa rápida retrospectiva, foi através das correntes iluministas e humanitárias que a evolução das doutrinas penais teve formalmente seu início. Primeiro no direito penal liberal de Beccaria2 até o desenvolvimento da dogmática penal por Carrara3, ambos nomes representativos da Escola Clássica que também
1 PIMENTEL, Luiz Otávio. Direito industrial: as funções do direito de patentes. Porto Alegre: Síntese, 1999,
p.18.
2 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Fontes, 1991.
teve as contribuições do jusnaturalismo de Grocio e o contratualismo de Rousseau4. Importante, se não vital, o nascimento nessa época do que é tido como a moderna ciência do direito penal no trabalho desenvolvido por Feuerbach, seguindo pelo de Kant5, Hegel6 e Binding.7
Várias outras escolas surgiram: a positiva integrada por Lombroso8, Garofalo e Ferri9; a escola italiana, além da alemã, que teve e ainda tem importante referência na comunidade jurídica, já que oportunizou os trabalhos desenvolvido por Merkel10, Ihering11 e Liszt12. Finalmente, e não menos importantes, as escolas técnico-jurídica de Rocco13, correcionalista de Roder14 e da defesa social, que serão citadas no transcorrer do estudo.
A grande preocupação, principalmente decorrente do iluminismo de Feuerbach, foi desenvolver mecanismos para limitar o poder punitivo estatal e, para tal, alguns princípios merecem destaque porque servirão de referenciais na análise que se seguirão.
Começando pelo princípio da legalidade ou da reserva legal, que demonstra mais uma vez a importância de Feuerbach, consagrando no início do séc.XIX o princípio nullun crimen, nulla poena sine lege. Deste princípio transcorre também o princípio da taxatividade, assegurando que a lei não contenha termos obscuros, vagos, equívocos ou ambíguos, como forma de proteger o cidadão de eventual arbitrariedade, por isso, as normas devem escrever com precisão as condutas proibidas.15
4 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. São Paulo: Martins Fontes, 1989.
5 KANT, Immanuel, 1724-1804 . Critica da razão pura. 2. ed. Lisboa: Fundação C. Gulbenkian, 2001.
6 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich . Sobre as maneiras científicas de tratar o direito natural: seu lugar na
filosofia prática e sua relação com as ciências positivas do direito. São Paulo (SP): Loyola, 2007.
7 DAL RI JÚNIOR, Arno. O Estado e seus inimigos: a repressão política na história do direito penal. Rio de
Janeiro: Revan, 2006, p.210-224.
8 LOMBROSO, Cesare. O homem criminoso. Rio de Janeiro: Ed.Rio, 1983.
9 FERRI, Henrique. Principios de direito criminal: o criminoso e o crime. 2.ed. Campinas: Bookseller, 1998. 10 MERKEL, Adolf. Derecho Penal, parte general. Tradução Pedro Dorado Montero. Buenos Aires: Editorial
Indef., 2003.
11 IHERING, Rudolf Von. El fin en el Derecho. Buenos Aires: Atalaya,1946. 12 LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. t.2.Madrid: Reus, 1927 e 1929.
13 ROCCO, Arturo. . El problema y el metodo de la ciencia del derecho penal.. Bogotá, CO: TEMIS, 1982. 14 RODER, Carlos David Augusto. Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores contradicciones. Tradução Francisco Giner. Madrid, 1876.
15 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume 1: parte geral. 13.ed.atual. São Paulo:
Saraiva, 2008, p.11. Cumpre esclarecer que a opção por referido autor deveu-se a três motivos: o primeiro capítulo tem como objetivo apenas uma revisão do marco teórico e não uma discussão, o que obrigaria uma leitura às fontes originais; o conteúdo é praticamente idêntico em todas as doutrinas específicas; a obra de Bitencourt além de ser a mais atualizada foi a que melhor, em termos didáticos, tratou do tema.
O princípio da intervenção mínima enuncia que o direito penal é considerado o mecanismo de ultima ratio, ou seja, a medida final para controlar uma desordem social.
Ocorre que muitas vezes ele é aplicado em situações que ainda não sofreram a ação de outros instrumentos de proteção mais adequados ao caso concreto, sendo necessário o esgotamento de todos os meios extrapenais de controle social. Hassemer16 aponta que o direito penal atualmente é utilizado como sola ratio ou prima ratio na solução de conflitos.17
Por isso, tem-se o princípio da fragmentariedade, considerando que o direito penal , dentro de sua intervenção mínima, não pode tutelar todos os bens jurídicos, deve se ocupar apenas de uma pequena parte. Esta pequena parte deve ainda ser relevante, a fim de consagrar o princípio da adequação social, orientando no sentido de que as condutas tipificadas pelo direito penal devem ter certa relevância social.
Exatamente na linha de raciocínio da relevância social é que se enuncia o princípio da insignificância, desenvolvida por Roxin18 em 1964, também denominado de princípio de bagatela por Tiedemann19. Em síntese, a lógica está centrada na “irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade, ou seja, pela extensão da lesão produzida”.20
Por lógica, o bem jurídico tutelado pelo direito penal deve sofrer um mínimo de perigo concreto, real e efetivo, a fim de justificar sua intervenção, assim, é possível concluir que violam o princípio da ofensividade os crimes de perigo abstrato. Da mesma forma que o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos impede a tutela de valores puramente morais, éticos ou religiosos.21
16 KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried,. Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002 e HASSEMER, Winfried. Fundamentos Del Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1984.
17 BITENCOURT, 2008, p.13-14.
18 ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000 e ROXIN, Claus. Teoria del tipo penal: tipos abiertos y elementos del deber juridico. Buenos Aires: Depalma, 1979.
19 TIEDEMANN, Klaus. Lecciones de Derecho Penal Econômico. Barcelon: PPU, 1993. 20 BITENCOURT, 2008, p.21.
Por fim, considerando o marco teórico utilizado na pesquisa, tem-se o princípio da proporcionalidade, conjugado em três fatores: adequação teleológica aos valores éticos e sociais previstos na Constituição Federal de 1988, necessidade a fim de não exceder os limites e utilizar os meios menos lesivos à conservação do bem. É a proporcionalidade stricto sensu, exercendo a razoabilidade uma função controladora na aplicação desse princípio.22
2.1 Estrutura teórica: teoria do delito e finalidade da pena
O desenvolvimento epistemológico da ciência penal, apesar de ser fruto das várias escolas citadas ao longo dos séculos, teve como marco principal as teorias trazidas pela Escola Clássica, no intuito de apresentar requisitos legais para justificar a punição de determinada conduta.
Resumidamente, quatro foram os períodos a serem destacados, que permearam a Escola Clássica, começando pelo positivismo jurídico no final do séc.XIX, que limitado ao “ser” do Direito, e fruto da construção feita por Binding e Liszt, trouxe a concepção clássica do delito. Em posição contrária, valorizando o “dever ser”, surge o modelo neokantista, decorrente da concepção neoclássica. Com grande importância e, em contraposição das duas linhas de pensamento que vinham se desenvolvendo até então, Welzel apresenta a passagem do subjetivismo ao objetivismo, através do finalismo. Como conseqüência natural da evolução do pensamento e para combater o finalismo, surgiram as concepções funcionalistas, dualista de Roxin em 1962 (sistema normativo aberto às realidades empíricas) e monista de Jakobs em 1983 (sistema normativo fechado), ambas fundamentadas numa dogmática do direito penal focado em princípios políticos-criminais.23
Como se irá observar, no decorrer de todo o trabalho, desde o nascimento formal das escolas penais, quando a ciência do direito penal ganha corpo teórico, até as discussões teóricas contemporâneas, a linha do tempo irá fatalmente transpassar pelos mesmos doutrinadores, expoentes em suas épocas e que participaram da construção das bases do sistema penal.
22 Basicamente a diferença entre os dois princípios são as origens: a proporcionalidade tem origem germânica e
a razoabilidade norte-americana. BITENCOURT, 2008, p.27.
Estamos tratando especificamente da teoria do delito e da teoria da pena. A primeira apresenta o pensamento e a estrutura para determinar a punibilidade através das teorias da ação e do bem jurídico, enquanto que a segunda define as finalidades e necessidades da punição.
2.1.1 Teoria finalista da ação de Hans Welzel
A primeira base de estudo está em delimitar, na síntese permitida pela pesquisa, o caminho trilhado pela doutrina a fim de conceituar o que seria considerado crime, como ele seria composto, seu objeto e função. As respostas compõem o que se denomina Teoria Geral do Delito.
A doutrina especializada apresenta principalmente quatro teorias para demonstrar a evolução dos sistemas da Teoria do Delito, representadas pelos conceitos clássico, neoclássico, social e finalista de delito.
Inicialmente a teoria naturalista ou causalista, também conhecida como conceito natural de ação ou de causalismo valorativo. O sistema Liszt-Beling24, utilizando o método analítico do positivismo, concebeu os três elementos que integram o conceito de crime: a ação, a antijuridicidade e a culpabilidade (incluído aqui o dolo e a culpa). Foi Beling25 que inseriu no conceito a noção de tipicidade, adequando a conduta (ação positiva ou negativa, porém sem adentrar no conteúdo da vontade) ao preceito legal (tipo penal). Manteve-se a divisão clássica dos dois primeiros elementos como requisitos objetivos e apenas no último haveria a análise de circunstâncias subjetivas. É neste ponto, a principal discussão teórica que ainda permanece viva.
No mesmo período, em 1915, surge o Tratado de Mayer que entendeu o fato típico como indício da antijuridicidade e, junto com as idéias de Mezger26 e Hegler, termina por superar com a teoria de Beling. Esta já é uma segunda etapa ainda dentro do modelo causalista, que vem representada pela teoria neoclássica ou neokantista de Mezger. O crime é um reflexo da cultura e dos valores de uma sociedade, sendo que a conduta ganha uma interpretação mais ampla, deixa de ser
24 BELING, Ernst Von. Esquema de Derecho Penal. La doctrina del delito penal. Tradução Sebastian Soler.
Buenos Aires: Depalma, 1944.
25 Sofreu duras críticas de Binding, o que o fez reformular sua teoria vinte e quatro anos depois. BITENCOURT,
2008, p.255.
mero reflexo (cuja definição não se adequava por exemplo as ações omissivas) e passa a ser entendida como manifestação exteriorizada da vontade.27
A teoria social da ação foi considerada um importante momento do causalismo neokantiano28 na figura de Schmidt, que permitiu uma melhor compreensão do conceito de fato típico. Incluiu neste elemento um caráter misto (normativo e valorativo, que até então era exclusivo da culpabilidade), pois as ações humanas que não produzirem um dano socialmente relevante e que se mostrarem ajustadas à vida social, num determinado momento histórico, não podem ser consideradas crimes.29 Com isso, a antijuridicidade passou a ficar mais próxima do fato típico, com a introdução da expressão “tipo de injusto”, ou seja, permitiu a possibilidade de graduar o injusto e analisar quais condutas efetivamente devem ou não ser consideradas antijurídicas (contrárias à lei). Por conseqüência, observou-se que a culpabilidade, da forma como estava concebida, não reunia todas as hipóteses possíveis a um juízo de reprovação, recebendo também uma amplitude conceitual.30
Finalmente, a teoria finalista da ação desenvolvida por Welzel, que se baseou na teoria da ação de Puffendorf, adotada pelo Brasil e por diversos países vizinhos, rompeu com o modelo e concepções causalistas. Sua principal diferença com a concepção até então vigente, é em torno da consciência do fim, da possibilidade do agente prever as conseqüências de sua conduta.31 Desta forma, incorporou no injusto típico um elemento subjetivo, uma relação de causalidade entre o pensamento e o resultado, ou seja, transferiu o dolo e a culpa da culpabilidade para o fato típico.32
Assim, se antes a subjetivação estava apenas na culpabilidade, agora ela está no fato típico e não mais naquela, que se limita a um juízo de reprovação sobre a pessoa do agente, no que se refere à exigibilidade de outra conduta, sua imputabilidade e possibilidade de conhecimento da ilicitude.
27 BITENCOURT, 2008, p.256.
28 KANT, Immanuel, 1724-1804 . Critica da razão pura. 2. ed. Lisboa: Fundação C. Gulbenkian, 1989.
29WELZEL, Hans, 1904-1977. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista.
Tradução, prefácio e notas de Luiz Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.39-46.
30 BITENCOURT, 2008, p.222-223.
31 WELZEL, Hans. Direito penal. Tradução de Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2003, p.111-114. 32 BITENCOURT, 2008, p.219.
Eventualmente, há a inclusão de mais três teorias além destas quatro citadas, a teoria iluminista de Feuerbach desenvolvida no século XVIII, portanto antes da causal, e as duas teorias modernas: funcionalista e constitucionalista.
Não foram incluídas, a priori, porque a primeira ainda tinha uma primária concepção de crime vinculada à violação dos direitos subjetivos do indivíduo ou do Estado, já com a preocupação na legitimação e limitação do direito penal, mas sem a construção de uma teoria do delito nos moldes da causal. As teorias modernas, por sua vez, partem de uma análise mais profunda do bem jurídico e do dano social, evoluindo do modelo tripartido das teorias até então apresentadas, por isso serão objeto de análise mais à frente.
De forma resumida, e elegendo a teoria finalista33 como marco teórico desta pesquisa, pode-se dizer que a teoria do delito possui três garantias amparadas nos conceitos de legalidade, lesividade e culpabilidade. Conhecida como o sistema tripartido da teoria finalista da ação de Welzel, o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade, tendo a punibilidade como conseqüência jurídica, foram conceitos desenvolvidos pela doutrina alemã representada, como se viu, principalmente por Liszt e Beling (tipicidade), mas com a inclusão da antijuridicidade de Ihering e da culpabilidade de Merkel.34
O ponto básico da teoria finalista da ação é a transferência da vontade para o âmbito da ação, na ótica de que todo o querer humano sempre possui uma finalidade, por isso o dolo deixou de fazer parte da culpabilidade e passou a integrar a parte subjetiva da ação.35
Isto demonstra que nos elementos que integram o conceito jurídico de crime não há a análise da periculosidade do agente. Ou seja, não é critério considerado para a definição e reconhecimento de um fato como crime.36 Por isso, um dos objetivos fundamentais do finalismo era determinar a compreensão da ação como fenômeno social.37 Esta é a pergunta que se pretende responder ao final: qual
33 WELZEL, 2001, p.30.
34 Além de significativas contribuições teóricas de Max Ernst Mayer e Edmund Mezger. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. volume I, tomo II: arts.11 ao 27, 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p.09 e
494.
35 WELZEL, 2001, p.30. 36 HUNGRIA, 1978, p.501. 37 WELZEL, 2001, p.36.
critério é utilizado para definir se uma determinada conduta deve ou não ser criminalizada?
Retornando à teoria finalista, uma explicação simples dos elementos que caracterizam o crime: a legalidade e a tipicidade se referem à exigência de constar previamente na lei a descrição clara de uma conduta proibida, que se cometida está sujeita ao jus puniendi. É o caso do homicídio, presente em quase todas as legislações mundiais, por ser a vida considerada o maior bem jurídico individual.
Por seu turno, a lesividade e a antijuridicidade significam um risco mínimo de colocar em perigo ou danificar algum bem jurídico protegido, cuja conduta não está amparada na lei através das excludentes autorizadoras da lesão, como seria o caso da causa justificante da legítima defesa.
Finalmente, num bem jurídico compreende-se um conjunto dos valores do injusto social, valor de ação e de resultado, que levam à culpabilidade. Esta seria, dentre as hipóteses previstas, por exemplo, a capacidade do agente de sofrer a punição respectiva: a idade do agente é um limite para eventual punição, sendo que no Brasil a idade mínima para a punição penal é de 18 anos (art.27 do CP).
A teoria jurídica do delito necessita ir além dos sistemas causalista e finalista; este último também apresenta imperfeições, como é o caso dos crimes culposos. O principal ponto de evolução se deve a necessidade de redefinição do conceito do bem jurídico, em virtude dos fenômenos decorrentes do desenvolvimento da sociedade contemporânea, como é o caso dos crimes de perigo abstrato, bens jurídicos coletivos e supraindividuais. Por isso é importante o surgimento de outros posicionamentos teóricos, que ainda estão em pleno desenvolvimento e serão citadas no decorrer do trabalho.
Resumindo, a evolução da teoria do delito começou com o causalismo seguiu pelo neokantismo e no Brasil ainda se encontra no finalismo, porém já com aberturas para o funcionalismo e as teorias constitucionalistas do delito.
Uma explicação leiga da teoria finalista é que uma pessoa somente vai cumprir uma pena se cometer uma conduta típica (prevista em lei - tipicidade), cuja ação não é permitida pela lei (ilícita - antijurídica) e que o agente seja culpável (juízo de reprovação - culpabilidade). Em alguns casos, mesmo sendo culpada a pessoa pode não ser culpável e, nesse caso, será absolvida penalmente; como é o caso já
citado do crime cometido por menor de 18 anos, que responderá na Vara da Infância e da Juventude, atendendo as regras previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).
Ultrapassada a etapa do jus puniendi, cumpre ainda analisar as teorias da pena. Isto porque o direito penal somente será respeitado quando estiver pleno em todos os seus aspectos. Portanto, exige-se uma tipificação justa, respeito ao devido processo penal e a aplicação de uma pena eficaz e proporcional ao injusto cometido. Qualquer desrespeito a um destes aspectos viola as garantias de um Estado democrático.
2.2 Bem jurídico penal: critérios de eleição
Para se chegar à identificação do bem jurídico a doutrina precisou trilhar um longo caminho, aparentemente inverso à ordem natural, pois começou com a classificação dos crimes para só então analisar o conceito do que é bem passível de proteção, quais as situações de risco que poderiam colocar este bem em perigo, e a conceituação do que é considerado perigoso.
Isto nos leva a concluir de que a segurança do bem jurídico é critério relativamente recente, que não necessariamente caminhou junto à teoria do delito, mesmo sendo imprescindível para sua concepção.
Desta forma, resgatando as doutrinas, observou-se que inicialmente a classificação dos crimes tinha um critério empírico, meramente formal, e apenas com Grotius e Puffendorf é que se teve a primeira tentativa de criar uma classificação sistemática tendo como critério a gravidade da conduta, por isso, de plano apresentou-se seis categorias: crimes contra Deus, contra a sociedade e o Estado, contra o indivíduo, contra a família, contra o patrimônio, e por fim, contra a honra e boa fama.38 Através destas classificações os autores, já em 1625 e 1672, respectivamente, amadureciam a idéia da redução do punitivo, na mesma linha de Feuerbach, que também trouxe a noção de direito subjetivo como objeto de proteção.
38 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, volume V, arts.121 a 136, 5. ed. Rio de Janeiro: Forense,
Na seqüência, várias foram as contribuições, vindas de Hummel e Beccaria, com a noção de dano social, Carrara e Pessina39, todos já apresentando uma divisão entre direitos individuais e sociais, porém o termo “bem jurídico” oficialmente surgiu com Birnbaum40, em 1834, em decorrência da influência do positivismo e do historicismo. Liszt aprimorou a noção e por fim, Rocco a completou colocando a existência humana no “centro de irradiação de todos os bens ou interesses juridicamente protegidos, conceituando “bens e interesses” como: bem sendo tudo aquilo que pode satisfazer a uma necessidade humana e por interesse a avaliação subjetiva do bem como tal”.41
Pode-se entender que a concepção material de delito como lesão de um direito subjetivo decorre da teoria contratualista aplicada no âmbito penal. Na atualidade o “princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos” possui o rígido objetivo de limitar o legislador penal.42
Com o positivismo, surgem no âmbito penal direções metodológicas diversas: primeiro com Binding, passando por Liszt e finalizando com Jakobs43.
Basicamente Binding aumentou a intervenção estatal ao defender que o bem jurídico era “tudo aquilo que, aos olhos do legislador, tem valor como condição para uma vida saudável dos cidadãos”, ou seja, a norma é a única fonte do bem jurídico que passa a ser objeto do crime. Contrariamente ao proposto por Binding, a norma não cria o bem jurídico, mas sim o encontra; daí o seu aspecto restritivo. Nesta linha surge o positivismo naturalista de Liszt, quando então o bem jurídico vem a ser uma criação da experiência e como tal é um interesse vital do indivíduo ou da comunidade: “A ordem jurídica não cria o interesse, cria-o a vida; mas a proteção jurídica eleva o interesse vital a bem jurídico”. A diferença entre os dois autores é a base do conceito de bem jurídico: norma para o primeiro e realidade para o segundo.44
39 PESSINA, Henrique. Elementos de Derecho Penal. Madrid: Réus, 1936.
40 O autor já aparece como precursor do utilitarismo social, cujo principal representante viria a ser Ihering.
FIGUEIREDO, Guilherme Gouvêa de. Crimes ambientais à luz do conceito de bem jurídico-penal: (des)criminalização, redação típica e (in)ofensividade. 1.ed. São Paulo: IBCCRIM, 2008, p.40-48.
41 HUNGRIA, 1979, p.10.
42 PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e constituição. 2.ed.rev.e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1997, p.28-33.
43 JAKOBS, Guntther. Derecho Penal. Parte General – fundamentos y teoria de la imputación. Madrid: Marcial
Pons, 1995.
Há, por oportuno, mesmo dentro da doutrina alemã, afirmações de que existe direito sem bem jurídico, defendendo que a essência do injusto penal se situa numa pura desobediência, desta forma a ”ilicitude consiste na infração de um dever imposto pela lei.”45
Não obstante as várias correntes teóricas, com o passar dos tempos a objetividade jurídica foi o critério racional mais aceito, pois leva em consideração “o bem ou interesse jurídico tutelado pela lei penal e que o crime ofende ou põe em perigo”.46 A oposição veio de Lombardi, que pretendia utilizar como critérios de classificação os motivos (p.ex. sexuais, oriundos da vaidade, ambição, etc.), mas em virtude da clara imperfeição e dificuldade de identificação do móvel do crime, tal critério não mereceu maior acolhida.
Importante observar que mesmo quando se referia à direitos individuais, tal proteção é considerada sob a ótica do interesse social, ou seja, não é qualquer direito individual que merece a proteção penal, eventualmente até pode vir a acontecer, mas a regra é apenas para aquele direito que tenha ligação com os interesses socialmente relevantes: “é penalmente indiferente a lesão de um interesse individual que não gravite na órbita do interesse social”.47
Como já foi mencionado, quando apresentadas as principais teorias do delito, o desenvolvimento das concepções modernas de bem jurídico, vieram representadas principalmente nas teorias sociológicas (funcionalistas sistêmicas e interacionistas simbólicas) e as constitucionais.
Dentre as primeiras podem ser mencionadas as de Amelung, Jakobs, Otto, Habermas, Hassemer, Calliess, Mir Puig48, Benitez, entre outros, que em síntese, entendem que a lei não cria o crime, mas apenas o reconhece, traduzindo um anseio social. Em verdade, nenhuma teoria sociológica conseguiu formular um conceito material de bem jurídico capaz de expressar não só o que é que lesiona uma conduta delitiva, como também responder, de modo convincente, por que uma
45 PIERANGELI, José Henrique. Crimes contra a propriedade industrial e crimes de concorrência desleal.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.272-273.
46 HUNGRIA, 1979, p.11. 47 HUNGRIA, 1979, p.09-10.
48 SANTIAGO, Mir Puig. Direito Penal: fundamentos e teoria do delito. Tradução Cláudia Viana Garcia e José
certa sociedade criminaliza exatamente determinados comportamentos e não outros.49
Já em relação às teorias constitucionais, tem-se como representante principal Rudolphi, que defendia ser o bem jurídico concebido como uma valiosa unidade de função social (unidade de função viva), indispensável para a sobrevivência da comunidade e que tem a norma constitucional como parâmetro basilar. De outro passo, as teorias constitucionais estritas, que foram representadas por Bricola, Musco, Angioni, Gonzalez Rus e Gregori.50
É Gomes, defensor das teorias constitucionalistas, que resume bem a evolução das teorias, criticando o finalismo por integrar a culpa como aspecto subjetivo do delito, já que ela “é normativa (porque depende de juízo de valor do juiz), não subjetiva (leia-se: ela não está na cabeça do agente)”. Desta feita, pelo finalismo o fato típico teria apenas duas dimensões: objetiva e subjetiva. Foi com o funcionalismo que se incluiu uma terceira dimensão “a normativa do tipo”, representada pela imputação objetiva, como já visto através de Roxin e Jakobs, que exige basicamente dois requisitos: um risco proibido ou juridicamente desaprovado e uma conduta criadora do risco proibido, “já que quem cria risco permitido não realiza nenhum fato típico”.51
Do ponto de vista sistemático, a ordem de todas as dimensões decorrentes da evolução teórica da tipicidade penal é a seguinte: conduta; resultado naturalístico (nos crimes materiais); nexo de causalidade; adequação típica formal (“tipicidade formal-objetiva” do finalismo); a imputação objetiva da conduta e do resultado (“tipicidade normativa” do funcionalismo); resultado jurídico relevante (“tipicidade material” do constitucionalismo); imputação subjetiva (nos crimes dolosos), também decorrente da teoria finalista (que por si inclui a culpa como elemento subjetivo). A ordem correta para a análise prática dos elementos integrantes da tipicidade penal apenas transferiria a imputação objetiva do resultado, em momento posterior à verificação de que o resultado seria juridicamente relevante;
49 PRADO, 1997, p.41. 50 PRADO, 1997, p.52.
51 GOMES, Luiz Flávio. Evolução da Teoria da Tipicidade Penal. Wiki-Iuspédia - Enciclopédia Colaborativa do Direito. Data de publicação: 06/06/2005. Disponível em:<http://www.wiki-iuspedia.com.br/article.php?story=20050606124155299>. Acesso em: 30 setembro 2008 e <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20050606124155299>, Acesso em: 02 outubro 2009.
sendo relevante, observa-se então se este resultado é decorrência direta da conduta do agente, criando um risco proibido e se o fez com dolo (ou culpa).
Desta forma, Gomes após apresentar a evolução e eventuais críticas às teorias passadas, filia-se a última por entender que ela dá ao bem jurídico a devida importância. Considera-se objeto de ofensa concreta, o lado material do delito presente na tipicidade, porque até então, o bem jurídico era analisado dentro da antijuridicidade. Esta evolução teórica trouxe uma quarta dimensão à tipicidade penal, a “tipicidade material”, que na realidade exige uma segunda análise a respeito do resultado, que pelo finalismo era apenas o naturalístico e agora passa a ser também um resultado jurídico relevante. Conclui o autor sua defesa ao constitucionalismo nestes termos:
Sublinhe-se, de outro lado, que por força do princípio da intervenção mínima, essa ofensa deve ser grave e intolerável e o bem jurídico sumamente relevante. Crime, portanto, nada mais é que uma ofensa grave e intolerável a um bem jurídico relevante protegido pela lei. Tanto o bem jurídico quanto a sua ofensa, que antes andavam perambulando pela teoria do delito como estrelas perdidas, passaram a ter relevância ímpar. (...) passaram a ocupar relevante espaço: princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos e princípio da ofensividade (que é chamado por Zaffaroni e Ferrajoli, dentre outros, de princípio da lesividade).52
Como contraponto à visão clássica do bem jurídico, interessante é a análise apresenta por Zaffaroni, ao considerar que os bens jurídicos estão tutelados por outros ramos do direito (constitucional, internacional, civil, etc.), entende que a lei penal se limita apenas a selecionar algumas condutas lesivas tipificando-as, porém, de modo algum isto garante a proteção; “até porque se a lei penal não existisse, ainda assim os bens jurídicos seguiriam sendo tutelados.”
A tutela penal do bem jurídico na realidade e no jurídico é um mito, porque se a lei penal não fundamenta os bens jurídicos, por conseqüência, não decide a tutela. Para o autor, bem jurídico lesionado e bem jurídico tutelado são
52 GOMES, Luiz Flávio. Evolução da Teoria da Tipicidade Penal. Wiki-Iuspédia - Enciclopédia Colaborativa do Direito. Data de publicação: 06/06/2005. Disponível em:<http://www.wiki-iuspedia.com.br/article.php?story=20050606124155299>. Acesso em: 30 setembro 2008, <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20050606124155299>, Acesso em: 02 outubro 2009 e http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/SA_140308_16.pdf.
pólos opostos na dialética entre estado de direito e estado de policia, entre direito penal liberal e autoritário.53
Definido o que seria o bem jurídico, é a vez da definição do que é “perigo”:
é a modificação do mundo exterior (resultado) voluntariamente causada ou não impedida (ação ou omissão), contendo a potencialidade (idoneidade, capacidade) de produzir a perda ou a diminuição de um bem, o sacrifício ou a restrição de um interesse (dano).54
Há quem sustente (teoria subjetiva de Janka, von Buri, Finger), “que o perigo não é senão uma idéia”, uma hipótese, uma abstração. Ao contrário, a teoria objetiva (von Liszt, Rocco, entre outros) entende que o perigo é um “trecho da realidade” e, uma terceira (Oppenheim), acredita num critério misto, defendendo que “o perigo é um conceito ao mesmo tempo objetivo e subjetivo,” tendo como única conclusão de que o perigo não é um elemento arbitrário.55
Diante das teorias apresentadas a dúvida reinante é apenas uma: “qual a quantidade ou grau de consistência que deve apresentar o perigo como conceito jurídico-penal?” 56
As respostas que a doutrina apresenta são basicamente três: I) basta a simples possibilidade (Rocco); II) necessária a probabilidade ou notável possibilidade (autores alemães); III) possibilidade próxima ou uma relevante possibilidade (Oppenheim, Liszt-Schmidt e Grispigni).
Foi a última corrente doutrinária que apresentou maior cuidado no trato do conceito de perigo: “é o estado no qual, dadas certas circunstâncias, geralmente reconhecíveis ou conhecidas apenas do agente, apresenta-se a possibilidade próxima (probabilidade) do advento do dano”. Exigindo para um reconhecimento jurídico-penal uma “relevante possibilidade”:
O Direito Penal deve desinteressar-se dos perigos mínimos ou de escassa possibilidade, pois, de outro modo, cessaria toda a liberdade de movimentos. Se estivéssemos obrigados a prevenir a infinita variedade dos possíveis
53 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal. 2.ed.reimp. Buenos Aires: Ediar, 2007, p.372-373. 54 HUNGRIA, 1979, p.13.
55 HUNGRIA, 1978, p.15-17. 56 HUNGRIA, 1978, p.18.
acontecimentos lesivos, teríamos de evitar as ações ou omissões mais comezinhas da vida cotidiana. No curso desta, há certa normalidade de riscos.57 Novamente oportuna, a posição apresentada por Zaffaroni quanto à armadilha existente na criação de perigos, e por conseqüência, de ofensas artificiais, não apenas pretender a presunção de ofensas inexistentes, como também inventar e clonar bens jurídicos: a) se inventam bens jurídicos cada vez que se menciona a segurança, a paz geral, o bem público, etc., que são o resultado da segurança de todos os bens jurídicos; b) se clonam bens jurídicos criando supostos bens jurídicos intermediários, como é o caso do crime de falsidade documental. Outro dos recursos inventados para considerar típicas condutas que não ofendem nenhum bem jurídico é o da pretendida lesão acumulativa ou por universalização hipotética da conduta: se comprova que uma conduta (fumar cigarro de maconha ou urinar num rio) não lesiona um bem jurídico alheio, porém se argumenta que lesionaria caso todos agissem de tal maneira. Tal argumento não prospera. O autor dá o exemplo que se todos passassem o dia todo fazendo ginástica, iria se paralisar a produção, portanto, a pratica de ginástica constituiria um perigo para a economia.58
Resumindo, uma conduta para ser classificada como crime precisa preencher três requisitos: colocar em perigo concreto, um bem ou interesse jurídico, socialmente relevante.
Considerando que ação é um fenômeno social, na visão finalista, o sentido social de uma ação pode ser compreendido como o bem jurídico do tipo e, portanto, deve atender não só ao conteúdo da vontade do autor, bem como ao critério da adequação social. Isto porque o tipo penal serve para destacar “a natureza social e ao mesmo tempo histórica do Direito Penal: indicam as formas de conduta que supõem uma infração grave da ordem histórica da vida social.”59
Este último item – conduta social relevante - provavelmente é o mais importante, porque representa a reprovação ética social, seja através da opinião pública, seja por meio da consciência coletiva. Isto porque, várias condutas humanas podem colocar em perigo um bem jurídico, mas apenas receberão a atenção do
57 HUNGRIA, 1978, p.19.
58 ZAFFARONI, 2007, p.375-376. 59 WELZEL, 2001, p.44 e 58.
direito penal aquela que for considerada uma conduta anti-social, não bastando apenas o seu enquadramento formal no direito positivo.60
É a partir deste ponto que se pretende um equilíbrio na graduação da responsabilidade penal. De um lado a idéia iluminista limitando a tutela apenas às liberdades e direitos subjetivos, de outro lado, a concepção utilitarista visando a defesa social; direito subjetivo individual versus direito coletivo/dano social.61
Necessário, pois, que a conduta culpada também o seja no sentido ético, e isto leva a um último problema: é a compreensão de qual conduta real corresponde com a descrição abstrata incriminada no tipo penal. Dizendo de outra forma, às vezes o indivíduo apesar de saber teoricamente que determinada conduta é crime, não tem consciência de que a conduta que realiza é a expressão literal daquela norma penal; figura que muitas doutrinas denominam como erro de tipo. Ou então, desconhece a proibição legal, caracterizada como erro de proibição.
Um exemplo atual da prática de “pirataria”, conhecida e não aceita, é a compra e venda de cópia de cd (música ou filme), porém desconhecem que também é considerado crime de “pirataria” instalar um programa de computador (não original) sem licença do fabricante ou “baixar” (download) música livremente pela internet; todas condutas de pirataria, porém não possuem a mesma reprovação ética social.
É o que se conclui da visão de Welzel ao trabalhar a concepção de adequação social como causa excludente de tipicidade. No sentido de que a partir do momento que uma determinada conduta não sofre mais o desvalor social, ela empiricamente deixa de ser considerada injusta e, tornando-se socialmente adequada, não pode mais o Estado mantê-la na tipicidade62 penal, mesmo que permaneça sendo considerada imoral:
As condutas socialmente adequadas não são necessariamente exemplares, mas apenas condutas que se mantêm dentro dos limites da liberdade de atuação social. A determinação desses limites não é tarefa fácil. A adequação social é de certo modo uma espécie de pauta para os tipos penais: representa o âmbito
60 HUNGRIA, 1978, p.153.
61 FIGUEIREDO, 2008, p.44.
62 O próprio autor adverte que não se deve confundir a adequação social com a figura jurídica das causas
excludentes de ilicitude/antijuridicidade, que ele denominada de causas de justificação: Como âmbito normal da liberdade de atuação social distingue-se a adequação social das causas de justificação, porque estas concedem também uma “liberdade” de ação, mas de natureza especial; trata-se de uma “permissão especial”, de uma autorização para realizar ações típicas, isto é, socialmente inadequadas. WELZEL, 2001, p.60.
“normal” da liberdade de atuação social, que lhes serve de base e é considerada (tacitamente) por eles.63
De Jakobs, passando por Roxin e Puig, entre outros autores, todos concordam que é necessária “importância social”.
A sociedade tem que temer a punição penal, por isso só o que realmente é grave pode receber a tutela penal, para que a punição seja rápida e eficaz.
Necessário acabar com as divergências entre concretizar o conceito, identificar os singulares bens jurídicos e imprimir sentido às respectivas lesões: “o conceito material do bem jurídico é derivado da indagação acerca da finalidade da pena criminal, mas o critério decisivo da intervenção do Direito Penal é a necessidade social”. 64
Ainda, dentre as dificuldades e incoerências das doutrinas da danosidade social, destaque para a ineficácia delimitadora e o alerta, apontado por Silva Sanchez: “em virtude da adoção de uma perspectiva exclusivamente funcionalista pode-se ter a proteção de valores morais ou estratégias políticas, que pode ser estimada ‘funcional’ em uma determinada sociedade”.65
Isto tudo tendo como norte as funções do bem jurídico, que podem ser classificadas em: função de garantir ou limitar o direito de punir do Estado; função teleológica ou interpretativa (assim o bem jurídico “é o conceito central do tipo, em torno do qual giram os elementos objetivos e subjetivos e, portanto, um importante instrumento de interpretação”); função individualizadora e, finalmente, função sistemática (“como elemento classificatório decisivo na formação dos grupos de tipos da parte especial do Código Penal”). Ainda, em relação a função político-criminal do bem jurídico, deve ser explicada em três direções: na exigência de eficiência do sistema penal, na adequação da parte especial à Constituição e na seriedade do sistema.66
Destarte, não há dúvida de que a dificuldade na criminalização ou não de uma conduta não se encontra tanto no perigo, nem no bem ou interesse jurídico, que
63 WELZEL, 2001, p.58-60.
64 FIGUEIREDO, 2008, p.65-66 e 77. 65 FIGUEIREDO, 2008, p.70. 66 PRADO, 1997, p.49 e 87.
são facilmente identificáveis, mas sim, está na ponderação da dimensão do dano social que ela representa, principalmente porque este efeito não é estático, vai se alterando à medida que a sociedade vai se desenvolvendo, como é o caso da evolução atingida pela propriedade intelectual.
É que antigamente a legitimação do direito penal clássico se limitava aos valores individuais defendidos pela Escola de Frankfurt. Hoje, com a noção de Estado de direito contemporâneo, a necessidade de legitimar o direito penal secundário, tutelando valores coletivos, trouxe a idéia da teoria dualista do bem jurídico (dimensão pessoal e social), passando a “ser tarefa do direito penal a proteção de interesses cujos suportes ontológicos são menos precisos e que se remetem a uma pluralidade de pessoas”.67
Em corolário, surgem no mínimo mais dois problemas: além da extensão do conceito do bem jurídico, como se daria a forma desta tutela? Eventual solução passa por dois referentes: bens jurídicos supra-individuais e crimes de perigo abstrato. E o problema da inversão desta perspectiva é aumentar a dificuldade da identificação dos limites da intervenção estatal, abstraindo o conceito e a função do bem jurídico: “o Estado só deve intervir para salvaguardar a liberdade do cidadão, e nunca para promover valores ou “funções” que lhe causem prejuízo”. 68
2.3 Teorias da pena: análises a partir de Wezel, Jakobs, Roxin, Baratta, Ferrajoli e Zaffaroni69
Com base no direito de punir do Estado, que nasce com a prática do crime, em relação às teorias da pena surgiram correntes doutrinárias que investigaram a respeito da natureza e dos fins da pena e não necessariamente do conceito.
As principais teorias são: a) absolutas ou de retribuição, sustentadas por Kant e Hegel que entendiam que a pena encontra em si mesma a sua justificação; b) relativas ou utilitárias, encabeçada por Feuerbach defendia que a pena seria útil e necessária enquanto instrumento de intimidação, seja na prevenção geral ou especial, conforme atinja à coletividade ou o infrator; c) as mistas ou ecléticas foram
67 FIGUEIREDO, 2008, p.75. 68 FIGUEIREDO, 2008, p.129.
69 A escolha por estes autores deveu-se pela importância que suas doutrinas alcançaram na comunidade jurídica
baseadas nos ensinamentos de Merkel, que identificava a pena por sua natureza retributiva, com finalidade preventiva, educacional e correcional; d) ressocializadora, também denominada de prevenção geral positiva, defende a pena como instrumento de ressocialização, dividida em duas correntes: 1) prevenção geral positiva fundamentadora, pois a pena afirma a vigência da norma (Welzel, Jakobs, Hassemer), e 2) prevenção geral limitadora, considerando os limites do poder de punir do Estado, sua intervenção mínima e aceitação de que a ordem social não é perfeita (Baratta, Muñoz Conde).
E já ensinava Welzel que o direito penal apenas toma seu lugar na cultura social, quando cumpre seu papel limitando sabiamente os meios de que dispõe, pois “o excesso na aplicação das penas deixaria sem mira sua arma”. Por isso, o direito penal “há de limitar-se na sanção dos fatos que lesionam os deveres ético-sociais elementares e, nesse sentido, tem um caráter fragmentário”. E o autor vai mais longe, afirmando que:
onde as prescrições penais restringem quase todas as manifestações da vida, onde os mesmos atos de defesa da exigência podem chegar a ser puníveis, o excesso na punição leva à destruição do Direito Penal, (...) pois esqueceu que o fundamento real da pena estatal reside em sua indispensabilidade para a manutenção da ordem.70
O desenvolvimento da dogmática penal após Welzel sofreu aprimoramentos teóricos no sentido de que não caberia mais à dogmática penal se basear em produtos artificiais puramente jurídico-normativistas, mas construir-se a partir dos fenômenos e das estruturas da realidade.
Neste sentido, a dogmática alemã se desenvolveu principalmente a partir de quatro correntes: uma contrária a dogmática; outra metodologicamente dominava um ponto de partida normativista com o renascimento da teoria da imputação objetiva de Roxin, que veio aprimorar a teoria finalista de Welzel. Surge ainda aqueles com tendência ao subjetivismo. Por fim, outra corrente quer determinar os elementos do delito acentuadamente a partir da pena. Esta tendência que se denomina “teoria funcional” ou “racional em relação ao fim” tem como representantes Jakobs e Roxin. O primeiro com a idéia de comportamento social como comportamento vinculado a regras, enquanto que o outro, jurista alemão, para quem
bastando os meios do direito civil ou do direito público, o direito penal deve se retirar, porque é evidente que nada favorece tanto à criminalidade como penalizar qualquer bagatela.71
Há quem entenda que a finalidade da pena é a segurança jurídica, como prevenção dirigida aos que não delinqüiram. De outro norte, se a meta é a defesa social, a pena se aplica como prevenção especial aos que delinqüiram.72
Silva Sanches73 apresenta três posturas político-criminais que na atualidade são consideradas básicas para analisar o fenômeno jurídico-penal, abolicionista, ressocializadora e garantista. As duas últimas pretendem, de perspectivas diferentes, a consecução de um menor direito penal, podendo ser assim resumidas:
a) abolicionista: a pretensão é deixar nas mãos da sociedade a resolução dos conflitos, que constituem, em síntese, apenas uma declaração de boas intenções. Cita o autor que Ferrajoli, a este respeito, entende como uma utopia baseada num pressuposto ilusório de uma sociedade boa ou de um Estado bom. Tudo leva a crer que é necessário um mínimo de direito penal, principalmente quando não há outro instrumento de controle.
b) ressocializadora: partem da atribuição ao direito penal de uma função preventiva, que dispõe dos mecanismos necessários para a obtenção de uma autêntica re-inserção dos apenados, chegando a legitimar o direito penal por sua capacidade ressocializadora. Tratam de proteger a sociedade mediante a prevenção dos delitos que ele mesmo (apenado) pode cometer no futuro. A “ideologia do tratamento” sofreu várias críticas, dentre algumas a que defendia sua ineficácia diante de uma sociedade criminalizante. Outras consideram a intervenção uma ingerência injustificável nos direitos individuais do sujeito, exigindo não apenas uma modificação comportamental externa como também interna e, finalmente, as que argumentavam a circunstância do tratamento ressocializador não poder ser imposto ao condenado.
71 HIRSCH, Hans Joachim. Derecho penal. Tomo I. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1999, p.15-28. 72 PIERANGELI, 2003, p.113.
73 SILVA SANCHES, Jesús-María. Aproximación al derecho penal contemporáneo. Barcelona: Jose Maria
c) garantista: esta proposta procura acentuar o papel das garantias formais, considerando que a legitimação do direito penal é basicamente a prevenção geral do delito, respeitados as garantias do Estado de Direito. O movimento também foi denominado de “neoclassicismo”, e apesar de equivocadamente denominado, na opinião de alguns setores, se situa no mesmo marco teórico. As críticas apontam-se principalmente na limitação a aspectos apenas formais, deixando de lado questões como a efetiva diminuição da intervenção penal e sua redução ao estritamente necessário. A proposta garantista, não resolve o problema, porém expressa a síntese adequada ao presente momento histórico da evolução das idéias penais.
Em virtude disso desenvolveu-se a doutrina do “Direito Penal Mínimo”, reduzindo a sua aplicação ao mínimo necessário para evitar a violência social informal (Ferrajoli), cuja sistematização considerada mais coerente e completa é da autoria do professor Baratta.
A teoria desenvolvida por Baratta74 tem como referência os Direitos Humanos, classificando seus princípios de “intra-sistemáticos” e “extra-sistemáticos”; enquanto os primeiros tratam das garantias, limites e requisitos da criminalização, os segundos analisam os critérios políticos e metodológicos para a descriminalização, inclusive com a construção de um sistema alternativo ao sistema penal.75
Todas as teorias da pena conhecidas e já citadas neste trabalho, desde que foram sistematizadas por Bauer em 1830 até a atualidade, partem do “dever ser” para chegar ao “ser” de uma realidade social, cujo escopo é atingir a sua função de “defesa da sociedade”.
Zaffaroni, em sua teoria agnóstica da pena, faz o caminho contrário, confrontando os princípios teóricos, legitimadores da pena com as reais práticas do sistema penal. A conclusão é de que as práticas negam a eficácia apresentada pelas teorias. Ou seja, demonstrando como funciona realmente o sistema penal (seletivo, violento, em grande parte ilegal, descriminador, etc.) defende que o jurista deve ser agnóstico no que respeita à finalidade da pena, buscando aplicar a menor
74 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito
penal. Rio de Janeiro: Revan, 1997.
75 CERVINI, Raúl. Os processos de descriminalização. 2.ed.rev.trad. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
