UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
JOÃO BATISTA DE LUCENA NETO
ASPECTOS GERAIS DA LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA E ANÁLISE
DE SUA NATUREZA JURÍDICA
SOUSA - PB
2008
ASPECTOS GERAIS DA LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA E ANÁLISE
DE SUA NATUREZA JURÍDICA
Monografia apresentada ao Curso de
Ciências Jurídicas e Sociais do CCJS da
Universidade
Federal
de
Campina
Grande, como requisito parcial para
obtenção do título de Bacharel em
Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Profª. Esp. Carla Pedrosa de Figueiredo.
SOUSA - PB
2008
Elaboração da Ficha Catalográfica:
Johnny Rodrigues Barbosa
Bibliotecário-Documentalista
CRB-15/626
L935a Lucena Neto, João Batista de.
A redução da maioridade penal diante de aspectos sociais e
políticos. / João Batista de Lucena Neto. – Sousa - PB: [s.n], 2008.
48 f.
Orientadora: Profª. Esp. Carla Pedrosa de Figueiredo.
Monografia - Universidade Federal de Campina Grande; Centro
de Formação de Professores; Curso de Bacharelado em Ciências
Jurídicas e Sociais - Direito.
1. Legítima defesa putativa. 2. Agressão injusta. 3. Teoria da
legitimidade absoluta. I. Figueiredo, Carla Pedrosa de. II. Título.
A S P E C T O S G E R A I S DA LEGJTIMA D E F E S A P U T A T I V A E A N A L I S E DE S U A N A T U R E Z A J U R i D I C A
Trabalho de C o n c l u s a o de Curso apresentado ao Curso de Ciencias Juridicas e Sociais, da Universidade Federal de C a m p i n a G r a n d e , e m c u m p r i m e n t o dos requisitos n e c e s s a n o s para a obtencao do titulo de Bacharel e m Ciencias Juridicas e Sociais.
A p r o v a d a e m : de de 2 0 0 7 . C O M I S S A O E X A M I N A D O R A
Carla Pedrosa de Figueiredo Professora Orientadora
N o m e - Titulagao - Instituigao Professor(a)
N o m e - Titulagao - Instituigao Professor(a)
Dedico este trabalho ao m e u avo Z o z i m o Alves de Farias(/n memorian), pelo exemplo de vida e amor d e d i c a d o a todos nos, netos, filhos, genros e noras.
A Deus, antes de tudo, por esta inestimavel o p o r t u n i d a d e de fazer um curso de direito, e por estar s e m p r e comigo e m tudo que faco.
Aos m e u s pais, pela e d u c a c a o e pelo apoio que m e d e r a m .
Aos m e u s irmaos, pelas orientacoes que nunca faltaram q u a n d o precisei. Aos m e u s colegas de sala, pelo c o m p a n h e i r i s m o que s e m p r e t i v e m o s .
A o s professores, v e r d a d e i r o s guias do m e u processo de f o r m a g a o a c a d e m i c a . A o s m e u s a m i g o s que s e m p r e torceram pelo m e u exito nesta c a m i n h a d a
"Buscai primeiro o Reino de Deus, e a sua justiga. e t o d a s as coisas vos serao acrescentadas." (Mateus 6.331-33)
O presente trabalho tem por e s c o p o analisar o instituto da legitima putativa e a sua importancia para o o r d e n a m e n t o juridico brasileiro. A inexistencia da agressao configura a principal diferenca entre a legitima defesa real e a legitima defesa putativa. Nesta, a a g r e s s a o s o m e n t e existe na sua m e n t e . pois no m u n d o real ela nao se verifica. Nos t e r m o s do Codigo Penal, e isento de pena quern, por erro plenamente justificado pelas circunstancias, supde situacao de fato que, se existisse, tornaria a acao legitima e e isento de pena quern, ao praticar o crime supde, por erro p l e n a m e n t e escusavel, a inexistencia de situacao de fato que tornaria a acao legitima. A o longo desta pesquisa serao a p r e s e n t a d o s conceitos necessarios ao estudo e e n t e n d i m e n t o do instituto da legitima defesa putativa. Abordar-se-a a e v o l u c a o historica da legitima defesa, c o m e n f a s e da legitima defesa na historia da h u m a n i d a d e , c o m o t a m b e m no direito brasileiro. Tratar-se-a, t a m b e m das teorias que f u n d a m e n t a m o instituto da legitima defesa. Por fim, aborda-se a legitima defesa putativa o n d e alem do conceito e exemplificacao. cuida-se do f u n d a m e n t o , p r e s s u p o s t o s , natureza juridica e da importancia do instituto.A metodologia e m p r e g a d a para a realizagao deste trabalho consistiu na utilizacao de varios m e t o d o s dentre eles: o exegetico-juridico, o historico-comparativo e o bibliografico.
A B S T R A C T
T h e present w o r k is to analyze the scope of legitimate putative institute and its importance to the legal s y s t e m brasilian. A lack of aggression constitutes the main difference b e t w e e n the actual legitimate d e f e n s e putative real and legitimate defense. In this, the aggression exists only in his m i n d , b e c a u s e in the real world it is not the case. In the w o r d s of the Penal C o d e , is e x e m p t from penalty w h o m , by mistake fully justified by the circumstances, in fact situation requires that, if there were, w o u l d m a k e the action is legitimate and free from penalty w h o , in practice the crime involves, by mistake fully escusitive, the a b s e n c e of de-facto situation that would m a k e the action legitime. A throughout this m o n o g r a p h will be presented concepts necessary for the study and understanding of the institute's legitimate defense putative. T h e first chapter is address the historical d e v e l o p m e n t of legitimate defense, with a p p r o a c h of legitimate defense in the history of humanity, but also in Brazilian law. In the s e c o n d chapter, it is based on theories that the institute's legitimate defender. O c o n c e p t of self-defense and their r e q u i r e m e n t s are discussed in the third chapter. Finally, w e analyze the legitimate d e f e n s e putative w h e r e addition of the c o n c e p t and e x a m p l e s , care is the f o u n d a t i o n , a s s u m p t i o n s , the legal nature and the importance of institute. A methodology e m p l o y e d for the realizacion of this work w a s the use of various m e t h o d s of t h e m : the analitic law, historical and comparative and bibliography.
I N T R O D U C A O 09 C A P l T U L O 1 E V O L U C A O H I S T O R I C A 11
1.1 A legitima d e f e s a na historia da h u m a n i d a d e 11
1.2 A legitima d e f e s a no Direito brasileiro 15 C A P l T U L O 2 T E O R I A S F U N D A M E N T A D O R A S 17
2.1 Teorias objetivistas 17 2.1.1 Teoria da n e c e s s i d a d e iminente e m que se acha o agredido 18
2.1.2 Teoria da retribuicao do mal c o m o mal 18 2.1.3 Teoria da violencia ou da coacao moral 19 2.1.4 Teoria da e x c l u s a o da antijuricidade 19
2.1.5 Teoria do instinto 20 2.1.6 Teoria legitimidade absoluta 20
2.1.7 Teoria da d e f e s a subsidiaria 21
2.2 Teorias subjetivistas 22 2.2.1 Teoria do direito subjetivo de carater publico 22
2.2.2 Teoria da escola positiva 22 C A P l T U L O 3 L E G I T I M A D E F E S A : C O N C E I T O E R E Q U I S I T O S 24
3.1 Conceito 24 3.2 Requisitos da legitima defesa 26
3.2.1 E l e m e n t o s objetivos da defesa 27
3.2.1.1 A g r e s s a o 27 3.2.1.2 O e m p r e g o m o d e r a d o dos meios necessarios 31
3.2.2 Elemento subjetivo (animus defendi) 32 C A P l T U L O 4 L E G I T I M A D E F E S A P U T A T I V A 34
4.1 Conceito e e x e m p l i f i c a c a o 34
4.2 F u n d a m e n t o 37 4.3 Pressupostos 37 4.4 Natureza Juridica: erro de tipo permissivo ou erro de proibigao? 39
4.5 Importancia da legitima defesa 43
C O N S I D E R A C O E S FINAIS 46
I N T R O D U C A O
A legitima d e f e s a s e m p r e esteve presente na vida de todo o ser h u m a n o , c o m o t a m b e m na vida d e todo animal que age movido u n i c a m e n t e pelo instinto da defesa do seu b e m juridico, e q u e se ve a m e a c a d o por uma injusta agressao. Seu impulso, sua m o t i v a c a o , encontra-se no instinto, na d e s e s p e r a d a busca que todo o ser vivo trava pela sobrevivencia justificando-se pela prerrogativa de autotutela concedida ao c i d a d a o diante da impossibilidade de o n i p r e s e n c a do Estado.
Dentro d e s t e contexto, surge a legitima defesa putativa. Esta ocorre q u a n d o o agente age e m repulsa a u m ataque, que so se faz real e m sua imaginacao. A g e motivado por u m a crenga que nao esta e m harmonia c o m a realidade. Para o agente a situacao parece real, m a s na verdade nao e.
A finalidade desta pesquisa cientifica e d e m o n s t r a r a importancia do r e c o n h e c i m e n t o da Legitima Defesa Putativa no meio social, pois qualquer cidadao brasileiro, diante da convivencia c o m elevados indices de criminalidade que incutem e m todos um s e n t i m e n t o aflitivo de inseguranca, pode ser traido pela percepcao errada da realidade e reprimir ataque inexistente. O c o r r e n d o fato desta natureza, o o r d e n a m e n t o j u r i d i c o veda o reconhecimento da legitima d e f e s a , pois a agressao atual ou iminente e f e t i v a m e n t e nao ocorreu. A solucao esta no r e c o n h e c i m e n t o da legitima defesa putativa, q u e isenta de pena aquele q u e , traido pelas circunstancias, repele ataque inexistente.
A m e t o d o l o g i a a ser e m p r e g a d a na realizacao desta pesquisa consistira na utilizacao dos m e t o d o s exegetico-juridico, historico-comparativo e o bibliografico.
Para isso, serao analisadas varias doutrinas bem c o m o artigos da internet que versam sobre o t e m a .
No primeiro capitulo, tratar-se-a sobre a e v o l u c a o historica da legitima defesa, pois tal estudo e imprescindivel para a c o m p r e e n s a o d o q u e atualmente ocorre c o m o referido instituto. Ja, no s e g u n d o capitulo serao a b o r d a d a s as teorias que servem de f u n d a m e n t o a legitima defesa. Sera dada enfase as teses que explicam a sua natureza juridica. Em outras palavras, sera d e m o n s t r a d o o significado da legitima defesa para o direito na visao de varios doutrinadores.
O conceito d e legitima defesa e os seus requisitos serao abordados no terceiro capitulo. No capitulo final, sera feita uma a b o r d a g e m critica sobre a legitima defesa putativa d e m o n s t r a n d o a importancia do referido instituto para a atualidade bem c o m o para o Direito Penal.
No meio j u r i d i c o brasileiro a discussao acerca da natureza juridica da legitima defesa putativa e bastante recorrente, pois alguns e n t e n d e m q u e se trata de erro de tipo e outros a f i r m a m se tratar de erro de proibigao. Reside aqui a importancia deste trabalho para o m u n d o a c a d e m i c o , tendo e m vista q u e o m e s m o vai apresentar varias visoes doutrinarias acerca d o t e m a b e m c o m o apresentar a m o d e r n a teoria que trata a legitima d e f e s a putativa c o m o um erro sui generis, que possui nuances de erro de tipo permissivo e erro de proibigao.
C A P l T U L O 1 E V O L U Q A O H I S T O R I C A
Nos primordios da H u m a n i d a d e . o sentimento de justiga d o m i n a n t e nas relagdes entre os g r u p o s sociais era produto das guerras e do e x t r a v a s a m e n t o da vinganga. Este s e n t i m e n t o s e m p r e c a m i n h o u paralelo a legitima defesa, que tinha na vinganga a sua f o r m a de e x p r e s s a o mais primitiva e mais grosseira.
A vinganga era u m direito pessoal outorgado pela s o c i e d a d e a familia. A repressao do injusto se fazia por meio da vinganga privada, s o m e n t e sendo superada c o m o a d v e n t o da vinganga publica r e g u l a m e n t a d a .
Presente na China, dois mil anos antes de Cristo; na India, c o m as Leis de M a n u ; no Oriente, c o m o Codigo de H a m u r a b i ; na Palestina, c o m o Velho T e s t a m e n t o ; e m R o m a , c o m a Lei das XII t a b u a s , a L e g i t i m a Defesa s e m p r e existiu, e m todo o t e m p o , e e m toda a parte, pois a sua historia se c o n f u n d e c o m a historia da propria h u m a n i d a d e .
1.1 Legitima d e f e s a na historia da h u m a n i d a d e
A primeira e x p r e s s a o normativa da legitima defesa data da Antiguidade. Ainda na fase e m b r i o n a r i a , e de forma vaga e superficial, o instituto teve na Biblia(1997, p. 71), no livro do Exodo, Capitulo III, a seguinte regularmentagao: "Se um ladrao e s u r p r e e n d i d o r o m p e n d o a porta de uma casa ou perfurando o muro para nela penetrar, e ferido e morto, quern tera ferido nao sera culpado de sua morte"
Os conceitos f u n d a m e n t a l s da legitima defesa, o revide e m igualdade ao ataque e o r e c o n h e c i m e n t o da conduta justificada, s o m e n t e vieram a ser normatizados no D e u t e r o n o m i o (1997, p. 195) q u e a s s i m os disciplinou:
O teu olho nao poupara: vida por vida, olho por olho, dente por dente, mao por mao, pe por pe" (Deut. XIX 21); Quando houver contenda entre alguem e vierem a juizo, para que os julguem, ao justo justificarao e ao injusto condenarao (Deut. XXV. 1); Se o inculpido incorrer na pena de acoites, o juiz fa-lo-a deitar-se e aplicara o numero de golpes proporcional a sua culpa (Deut., XXV, 2).
Na Grecia, as leis do A r e o p a g o - Tribunal A t e n i e n s e . c o m p o s t o de nobres, c o m poderes para o j u l g a m e n t o das causas de maior importancia - d e t e r m i n a v a m que o cidadao, c o n s t r a n g i d o pela necessidade, podia substituir m o m e n t a n e a m e n t e o poder da autoridade e reagir m e d i a n t e a um ataque a sua i n c o l u m i d a d e fisica.
A p e s a r d e s t e regramento e da existencia de tribunals gregos c o m competencia para julgar homicidios justificados pela d e f e s a privada, nao havia nas leis gregas criterios nitidos s e m e l h a n t e s aos quais os r o m a n o s construiram o instituto da legitima d e f e s a .
No Egito, a legitima defesa baseava-se e m leis e decretos dos farads, aos quais p u n i a m todo aquele que deixasse de prestar auxilio a quern estivesse sofrendo a g r e s s a o . Estas n o r m a s f u n d a m e n t a v a m - s e no principio de que t o d o s os h o m e n s d e v e r i a m ser guardides entre si e nessa reciprocidade de deveres encontrariam uma via de fortalecimento e de p r e v e n c a o contra malfeitores.
O antigo direito indiano, codificado nas Leis de M a n u , no capitulo "Das Leis Criminals" a s s e g u r a v a q u e e m uma luta e m p r e e n d i d a e m prol de sua propria seguranca, ou para proteger uma mulher ou u m h o m e m , quern m a t a s s e j u s t a m e n t e nao teria culpa a l g u m a .
13
Outra norma contida nas Leis de M a n u , ainda mais incisiva, dispunha que um h o m e m deveria matar s e m titubeios, a quern quer q u e contra ele se lancasse para assassina-lo, d e s d e que nao h o u v e s s e meios de escapar. m e s m o que o agressor fosse seu diretor ou seu chefe, uma crianca, um velho ou u m b r a m a n e muito versado nas s a g r a d a s escrituras.
No direito r o m a n o , o instituto teve a sua f o r m a c a o c o m a Lei das XVII T a b u a s , que j u n t a m e n t e c o m o Corpus luris, constituiram os d i p l o m a s fundamentals do direito romano.
No que c o n c e r n e ao instituto da legitima defesa, o inciso XII da Lei das XII tabuas e s t a b e l e c e q u e "se a l g u e m cometer um furto a noite e for morto, seja o causador da morte absolvido". Esta disciplina era ainda bastante primitiva e se limitava a legitima defesa contra ladroes.
Cicero (apud, M A R C E L O J. L I N H A R E S , 1974, p.28), foi o maior defensor do instituto no direito r o m a n o . Para justificar a repulsa pela forca a agressao injusta, disse:
A sabedoria da lei nos da, de um modo tacito, a faculdade de nos defendermos. pois nao so proibe matar um homem, senao conduzir armas com intencao de faze-lo; quer se julgue a intencao e se determine se ar armas se levam para a defesa propria ou com o proposito de matar alguem; estabelecido este principio, nao duvido de minha causa se tiverdes presente. e nao podeis esquece-lo, que ha um direito de matar a quern nos quer tirar.
Cicero apoiara-se e m norma penal ainda nao escrita, na qual a conduta se c o m p r e e n d e no e x e r c i c i o da liberdade de defender o direito a vida. Estes principios de direito natural d e f e n d i d o s por Cicero c o n v e r t e r a m - s e e m n o r m a expressa no
direito r o m a n o , inscritos no Digesto e p a s s a r a m a reger as lides o n d e a legitima
defesa poderia ser a l e g a d a .
A s n o r m a s g e r a i s da legislacao r o m a n a para o r e c o n h e c i m e n t o da legitima
defesa e r a m as s e g u i n t e s : o criterio d a a g r e s s a o injusta, a p r e c i a d a
i n d e p e n d e n t e m e n t e da v o n t a d e delituosa do agressor; o direito d e d e f e s a d e c o r r e n t e
da n e c e s s i d a d e d e c o n s e r v a r a si m e s m o ; e o da n e c e s s i d a d e atual.
O C o d i g o da Baviera (apud, M A R C E L O J . L I N H A R E S , 1974, p.40), d a t a d o
de 1813, foi o primeiro a tratar da legitima d e f e s a na parte geral d o C o d i g o Penal,
t e n d o servido d e r e f e r e n d a a muitas outras l e g i s l a c d e s f u t u r a s . C a s u i s t a por
e x c e l e n c i a , u n i f o r m i z o u c o n c e i t o s q u e h i s t o r i c a m e n t e v i n h a m se f i r m a n d o a respeito
do instituto. S e u s d i s p o s i t i v o s p e r m a n e c e m atuais ate hoje. D i s p u n h a o s e g u i n t e :
Art. 121: Nao e passivel de pena alguma a acao consumada como consequencia de uma violencia irresistivel, moral, ou fisica, ou de ameaca acompanhada de um perigo de morte, atual e inevitavel.
Art. 125: Qualquer pessoa pode fazer uso da forga para desviar de si ou de outrem, ou da propriedade, as violencias e os ataques, quando Ihe seja impossivel o socorro da autoridade para faze-los cessar, ou quando a intervengao da autoridade for insuficiente para reprimi-los. A violencia exercitada contra o agressor, ao dano que se Ihe possa ocasionar, a morte, mesmo em caso de legitima defesa, nao Ihe sera aplicavel nenhuma pena, desde que se nao ultrapassem os limites do art.127.
Art. 126: Toda pessoa esta autorizada a prestar ajuda a quern se encontrar em situacao de legitima defesa, desfrutando para si e para a pessoa atacada de todos os direitos que a legitima, mas atendo-se as obngagoes correspondentes como se fora diretamente agredido.
Art. 127: O crime cometido no exercicio de legitima defesa privada nao sera legitimo quando a pessoa atacada tivesse podido facilmente adotar outros meios sabidamente idoneos para subtrair-se sem perigo ao ataque a pessoa e a propriedade, desviando o agressor
15
1.2 Legitima defesa no Direito brasileiro
A primeira r e g u l a m e n t a c a o da legitima defesa no Brasil ocorreu c o m o Codigo Filipino (apud, M A R C E L O J. L I N H A R E S , 1974, p.88), . No livro Quinto, Titulo X X X V , assim d i s p u n h a :
Dos que matam, ou ferem, ou tiram com arcabuz, ou Besta. Qualquer pessoa, que matar outra, ou mandar matar, morra por elo morte natural. Porem. se a morte for em sua necessaria defesa, nao havera pena alguma, salvo se nela exceder a temperanga, que devera. e podera ter. porque entao sera punido segundo a qualidade do excesso.
Nesta codificacao t a m b e m se a c h a m presentes resquicios do que m o d e r n a m e n t e se intitula "legitima defesa da honra", ao considerar licita a morte da mulher e d o adultero s u r p r e e n d i d o s e m adulterio.
O C o d i g o Criminal do Imperio passou a admitir a justificativa da legitima defesa, d e s d e q u e e s t i v e s s e m presentes as seguintes circunstancias: certeza do mal a ser p r o p o r c i o n a d o pelos delinquentes, falta absoluta de outro meio de defesa m e n o s prejudicial, inocorrencia de p r o v o c a c a o ou delito q u e o c a s i o n a s s e o conflito.
O C o d i g o Penal de 1890 e n q u a d r o u a legitima defesa c o m o uma causa excludente do crime. O artigo 32, §2°, do referido d i p l o m a tratava da ausencia de limitacao da protecao a vida, c o m p r e e n d e n d o todos os direitos que p o d e m ser lesados. Tinha c o m o nao criminosos os que p r a t i c a s s e m atos e m legitima defesa, propria ou de o u t r e m .
O artigo 34 do m e s m o Codigo delimitava o ambito de aplicacao do instituto: a atualidade da a g r e s s a o , a impossibilidade de se prevenir e obstar a acao, ou de
receber socorro de autoridade publica, o uso de meios c a p a z e s de evitar o mal e m proporcao da a g r e s s a o , e a ausencia da provocacao q u e a o c a s i o n a s s e .
O C o d i g o Penal de 1940, e m vigor ate hoje, preferiu tratar a legitima defesa c o m o c a u s a e x c l u d e n t e da ilicitude, ao determinar que nao ha crime q u a n d o o agente pratica o fato e m legitima defesa.
C o m a reforma da Parte Geral do Codigo Penal, o p e r a d a pela Lei 7.209, de 1984 a Legitima Defesa foi mantida como excludente de ilicitude, agora regulada no artigo 23.
Por fim, na parte geral, e n c o n t r a m - s e importantes artigos para a c o m p r e e n s a o da Legitima Defesa Putativa, e m especial os artigos 20 e 21 q u e tratam do erro de tipo e do erro de proibicao, respectivamente.
C A P i T U L O 2 T E O R I A S F U N D A M E N T A D O R A S
Inumeras teorias, a partir de uma analise filosofica, m o r a l , psicologica, politica ou juridica, objetivam dar f u n d a m e n t o para a legitima defesa. A maioria dos doutrinadores reune estas teorias e m dois g r a n d e s grupos: objetivistas e subjetivistas.
A s Escolas Objetivistas partem do principio de q u e quern mata por necessidade o faz o b e d e c e n d o a vontade de matar. Mas, e m f u n c a o da causa que motiva o fato, isto e, a conservagao da propria existencia, o homicidio se torna legitimo e a morte e s c u s a v e l .
A s Escolas Subjetivistas partem da premissa q u e a culpabilidade e subordinada a ilicitude voluntaria e consciente do sujeito, d e i x a n d o de existir o delito q u a n d o nao houver a voluntariedade e consciencia da ilicitude.
J ^ l C A M ™
DESODSA
BIBLIOTECA SET0R1AL
2.1.Teorias objetivistas
A s e s c o l a s q u e a d o t a m a legitima defesa c o m o u m a m o d a l i d a d e objetiva de escusa, ou de i m p u n i d a d e , partem da premissa de q u e quern mata por necessidade o faz o b e d e c e n d o realmente a v o n t a d e de matar. Mas, o f u n d a m e n t o aqui e objetivo, pois a causa que o motiva e a preservacao da propria existencia, por isso o homicidio se torna legitimo e a morte escusavel. A q u i , nao esta e m analise o estado psiquico do agente, m a s sim a infracao e m si m e s m a .
Dentre as teorias objetivistas, as que mais se d e s t a c a r a m f o r a m as seguintes: teoria da n e c e s s i d a d e iminente e m que se acha o agredido, teoria da retribuigao do
mal c o m o mal, teoria da violencia ou da c o a c a o m o r a l , teoria da exclusao da antijuricidade, teoria do instinto, teoria da legitimidade absoluta e a teoria da defesa subsidiaria
2.1.1 Teoria da n e c e s s i d a d e iminente e m que se acha o agredido
Esta escola f u n d a m e n t a a legitima defesa na n e c e s s i d a d e iminente e m que se acha o agredido. N e n h u m ato tern o c o n d a o de t r a n s f o r m a r a injustiga e m justica; porem a n e c e s s i d a d e nao e produto da lei, e q u a n d o ela se apresenta a lei nao pode agir. Por este motivo, o ato deve p e r m a n e c e r impune. Deste m o d o , a acao e, a um so tempo, culpavel, m a s t a m b e m nao punivel.
Esta teoria e defendida por Kant(apt/d, L I N H A R E S , 1974, p. 105) e m sua obra Die Metaphisik der Sitten. Para ele, a defesa do agredido c a u s a d o r a de um dano ao agressor, e de per si, injusta, e a pena, mal abstrato e futuro, deixa de intimidar ante a a m e a c a de u m mal concreto e presente.
2.1.2 Teoria da retribuicao do mal c o m o mal
Esta corrente foi capitaneada por Geyer (apud, L I N H A R E S , 1974, p. 107, para quern a legitima defesa e injusta, porque o direito de punir pertence exclusivamente ao Estado. Mas, quern agride injustamente o direito de o u t r e m faz u m mal que v e m retribuido c o m outro mal.
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Nota-se u m a equivalencia valorativa entre a a c a o e a reacao, de m o d o que o mal p r o v o c a d o pela d e f e s a individual fica c o m p e n s a d o c o m o mal provocado pelo ataque, justificando-se o estado de indiferenca da s o c i e d a d e q u a n t o ao fato.
2.1.3 Teoria da violencia ou da c o a c a o moral
P u f f e n d o r f f a p u d , L I N H A R E S . 1974, p. 109) foi o maior d e f e n s o r desta teoria, que e t a m b e m c o n h e c i d a c o m o teoria da causa psiquica. A legitima defesa estaria legitimada pelo e s t a d o de perturbacao de animo do agredido, pois, quern age para se defender esta e m u m estado de perturbagao mental e por isto nao pode ser penalmente responsabilizado. O risco ao qual esta s u b m e t i d o a vida h u m a n a cria uma profunda e m o c a o no ofendido que acaba por m o v e r a sua a c a o defensiva. O agente nao sera punido, pois esta e m verdadeiro e s t a d o de c o a c a o moral. Assim sendo, estaria e x c l u i d a a liberdade de querer e, c o n s e q u e n t e m e n t e , o dolo.
T a m b e m c o n h e c i d a por teoria da perturbagao do a n i m o , a teoria da coacao moral tinha c o m o f u n d a m e n t o a ideia de que o estado de a n i m o alterado de quern se defende exclui a censurabilidade.
2.1.4 Teoria da e x c l u s a o da antijuricidade
Defendida por B a t a g l i n n i f a p u d , L I N H A R E S , 1974, p. 115) e outros r e n o m a d o s juristas italianos, esta teoria e tida como uma das mais m o d e r n a s doutrinas f u n d a m e n t a d o r a s do instituto da legitima defesa.
Esta tese,
t a m b e m d e n o m i n a d a teoria da ilicitude da acao, parte da premissa de q u e para s e conslderar criminoso, o fato deve ser contrario a o direito. Deste modo, nao e contrario ao direito um ato q u e repele injusta lesao a u m direito, qual seja a vida h u m a n a .A teoria da ausencia de antijuricidade e a adotada pelo direito positivo patrio e e d o m i n a n t e na doutrina brasileira.
2.1.5 Teoria d o instinto
Esta teoria liga-se mais ao f u n d a m e n t o psicoldgico da reacao do q u e a o f u n d a m e n t o j u r i d i c o do instituto. Defendida por F i o r e n t i n o f a p u d , L I N H A R E S , 1974, p. 118), parte da ideia d e q u e o h o m e m e impotente diante d o s e s t i m u l o s d o instinto de c o n s e r v a c a o , principalmente q u a n d o esta diante d o perigo.
U m d o s d e f e n s o r e s desta teoria e Manfredo P i n t o f a p u d , L I N H A R E S , 1974, p.118). Ele considera q u e a legitima defesa e u m imperativo natural do ser h u m a n o , d e t e r m i n a d o por s e u instinto de c o n s e r v a c a o q u e o leva a repelir a agressao a u m bem tutelado, m e d i a n t e a lesao d e u m bem d o agressor. Seria, portanto, uma forma primitiva d e reagao contra uma violencia injusta.
2.1.6 Teoria da legitimidade absoluta
Os s e g u i d o r e s desta escola e n t e n d e m q u e a legitima d e f e s a e mais do q u e um direito; e u m dever. A legitima defesa seria a u m so t e m p o , direito e dever. E
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direito exercido pelo c i d a d a o e m prol de si m e s m o ; e dever q u a n d o o cidadao o exercita para o m u n d o .
E a teoria d e f e n d i d a por Iheringfapud, L I N H A R E S , 1974, p.126), para quern o grau de energia q u e no individuo e capaz de defender seu direito, permite medir a intensidade de liberdade publica de u m povo.
2.1.7 Teoria da d e f e s a subsidiaria
A doutrina da defesa subsidiaria outorga legitimidade a legitima defesa na medida e m q u e r e c o n h e c e a c e s s a c a o do direito de punir do Estado, que e outorgado a s o c i e d a d e .
C o n h e c i d a c o m o teoria do exercicio da funcao publica, os doutrinadores desta escola acreditam q u e diante da circunstancial impotencia do Estado, e justo e licito que o cidadao p e s s o a l m e n t e se defenda.
Deste m o d o , o Estado alem de proteger seu b e m j u r i d i c o maior, estaria colaborando c o m a autoridade, substituindo-a na f u n c a o de manter a o r d e m publica. A defesa do direito caberia, e m primeiro lugar, ao Estado e, subsidiariamente ao cidadao.
2.2 Teorias Subjetivistas
Diante do p a n o r a m a geral das teorias f u n d a m e n t a d o r a s da legitima defesa, ao lado das teorias de o r d e m objetiva, a p a r e c e m as teorias subjetivistas, quais sejam a Teoria do Direito subjetivo de carater publico e a da Escola Positiva.
2.2.1 Teoria do direito subjetivo de carater publico
Defendida por Binding, Massari e P e s s i n a f a p u d , M A R C E L O J L I N H A R E S , 1974, P. 139), nesta teoria a legitima defesa a s s u m e a n o c a o de direito subjetivo de carater publico, o u t o r g a d o a todo e qualquer cidadao, de f o r m a a harmonizar-se c o m a funcao de policia do Estado.
Quern repele injusta agressao nao age contra o direito, m a s coopera c o m a sua realizacao, d e v e n d o considerar a sua acao nao c o m o a d e u m particular, m a s c o m o verdadeira f u n c a o publica.
Esta teoria a t e n d e ao interesse da s o c i e d a d e , de um lado, e a conservacao do individuo do outro.
2.2.2 Teoria da escola positiva
Esta teoria, t a m b e m conhecida como a teoria da sociabilidade dos motivos, e defendida por d o u t r i n a d o r e s que priorizam o carater social e juridico dos motivos determinantes da defesa. A legitimidade da defesa privada baseia-se na moralidade
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do motivo de agir, portanto, o fato tipico deixara de ser c o n s i d e r a d o criminoso q u a n d o praticado por motivos socialmente louvaveis.
E n t e n d e m q u e quern age e m legitima defesa nao quer ofender, mas defender a si ou a o u t r e m . Nao ha periculosidade no agente e por isto seria ineficaz a aplicacao de p e n a .
S e u s m a i o r e s adeptos, Ferri, Floria e Fioretti, e n f a t i z a m o estudo do h o m e m , atraves da analise d o s motivos determinantes do fato.
O senso c o m u m indica que qualquer pessoa injustamente atacada tem o direito de se d e f e n d e r pela forca propria. Tal reacao individual, antes de ser juridica e natural.
A legitima defesa e uma forma de manifestacao do instinto de preservacao do h o m e m , e um ato p u r a m e n t e reflexo, um fato p u r a m e n t e bioldgico elevado a f e n d m e n o socioldgico e juridico.
A legitima defesa e uma verdade universalmente aceita, q u e t r a n s c e n d e todo o positivismo j u r i d i c o e o seu r e c o n h e c i m e n t o juridico e uma conquista da propria civilizagao. E u m direito primario, natural, e por t o d o s r e c o n h e c i d o . E uma forma abreviada de justiga penal e de sua e x e c u c a o .
O C o d i g o Penal Brasileiro aborda a legitima d e f e s a no artigo 25, e l e n c a n d o os seus requisitos: reacao a uma agressao atual, ou iminente e injusta, defesa de um direito prdprio ou alheio, a m o d e r a c a o dos m e i o s necessarios a repulsa e o elemento subjetivo, os quais serao adiante analisados.
3.1 Conceito
A legitima d e f e s a antes de ser u m conceito juridico, esta arraigada no prdprio instinto de c o n s e r v a g a o presente e m todo ser h u m a n o . E u m ato de reflexo, motivado por razdes bioldgicas, m a s que no decorrer da historia transformou-se e m instituto juridico presente e m q u a s e todas as codificagdes m o d e r n a s .
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Os que estudam a legitima defesa e a evolugao deste instituto explicam que o seu fundamento natural e o instinto de conservagao da vida, que e a lei suprema de criagao e cedo se manifesta em todas as cnaturas. Nos primordios da vida social, ja foram encontrados os primeiros tragos fisiologicos e psicologicos da legitima defesa. O homem primitivo nao podia ter a ideia deste direito. Em virtude, entretanto, dos instintos de conservagao e de reprodugao, ele reagia, como irracional, contra tudo o que punha a perigo a sua existencia respondendo as excitagoes exteriores por atos reflexos automaticos
C o n c e i t u a r um instituto e tarefa nao muito facil, pois o conceito d e v e ser
a b r a n g e n t e . P o d e - s e c o n s i d e r a r o conceito inserido no C o d i g o P e n a l no s e u artigo
25 que d i s p d e : " E n t e n d e - s e e m legitima defesa q u e r n , u s a n d o m o d e r a d a m e n t e d o s
meios n e c e s s a r i o s , repele injusta a g r e s s a o , atual ou i m i n e n t e , a direito seu ou de
o u t r e m " .
Diante d e s t a d i f i c u l d a d e , raros sao os d o u t r i n a d o r e s q u e se arriscam e m
f o r m a r u m c o n c e i t o d e legitima d e f e s a . I N E L L A S ( 2 0 0 1 , p. 60) a s s i m a c o n c e i t u o u :
A legitima defesa e o direito indiscutivel, inalienavel e irreversivel, que toda pessoa possui. de se defender, defender seus entes queridos ou terceiros inocentes. de ataques violentos e irracionais, repelindo a forga com a forga...
Se a forga social nao se acha presente, em tal momento, ou se esta nao pode defende-lo, nao seria justo, nem juridico, nem humano recusar-lhe o direito ao uso dos meios necessarios para repelir agressao injusta ao direito proprio ou de outrem. O exercicio desse direito representa. portanto. fungao eminentemente social, cujo cumprimento interessa tanto a sociedade como ao cidadao agredido.
L e g i t i m a d e f e s a e a s i t u a c a o q u e se verifica q u a n d o o a g e n t e ou terceiro e
a g r e d i d o ou esta prestes a se-lo de f o r m a injusta. Diante da possibilidade de
p r e s e n c a estatal para repelir o injusto a t a q u e , e da inexigibilidade do comodus
discessus, ou seja da c d m o d a fuga do local, a vitima p o d e , d e s d e que, u s a n d o
do agressor, s e m que c o m e t a efetivamente u m crime, por estar a c o b e r t a d o pelo instituto da legitima d e f e s a .
Legitima defesa e, e x a t a m e n t e , a permissao legalmente c o n c e d i d a , para defesa de um b e m j u r i d i c o prdprio ou de terceiro q u e se ve diante de uma agressao ou atual ou iminente. A t u a n d o dentro dos limites impostos pela lei, aquele que repele ataque injusto, m e s m o c a u s a n d o lesao ao bem juridico do agressor nao c o m e t e u m crime pois a legitima d e f e s a justifica a sua conduta.
3.2 Requisitos da legitima defesa
O C o d i g o Penal Brasileiro, estabelece e m seu artigo 25 os requisitos necessarios ao r e c o n h e c i m e n t o da Legitima Defesa, in verbis: Art. 25 - Entende-se e m legitima d e f e s a quern, u s a n d o m o d e r a d a m e n t e d o s m e i o s necessarios, repele
injusta a g r e s s a o , atual ou iminente, a direito seu ou de o u t r e m .
D e c o m p o n d o este dispositivo, pode-se estabelecer os p r e s s u p o s t o s objetivos da legitima defesa, quais s e j a m : a repulsa c o m uso m o d e r a d o dos meios necessarios a uma a g r e s s a o injusta, atual ou iminente, a um direito prdprio ou de terceiro.
Para que a legitima defesa seja reconhecida, exige-se, ainda, o concurso do elemento subjetivo: o propdsito de defender-se, ou seja, o animus defendi. Este consiste no revide c o m a intencao de se defender, e sera explicitado e m tdpico especifico.
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3.2.1 Elementos objetivos da defesa
C o n f o r m e se d e p r e e n d e da norma penal reguladora do instituto da legitima defesa, os p r e s s u p o s t o s objetivos da Legitima defesa sao os seguintes: agressao, atualidade ou iminencia dela, ataque a direito prdprio ou alheio, o e m p r e g o de meios necessarios e a m o d e r a c a o e m seu uso.
Diz-se q u e sao e l e m e n t o s objetivos de defesa porque se requer apenas a subsungao do fato aos requisitos e l e n c a d o s no artigo 25 do codigo penal, s e m que se exija analise d a s razdes de o r d e m subjetiva q u e o l e v a r a m a praticar o fato.
3.2.1.1 A g r e s s a o
O significado etimoldgico da A g r e s s a o v e m a ser a t a q u e , hostilidade; significa t a m b e m fazer a l g u m a hostilidade primeiro. No piano juridico, agressao e o c o m p o r t a m e n t o h u m a n o que lesiona ou expde a risco de lesao bens juridicamente tutelados, c o m o a vida, a incolumidade fisica, a propriedade, a honra, etc.
William V a n d e r l e y Jorge (1986, p. 293) c o m notavel precisao a caracterizou:
Em regra, e comportamento violento. embora isso seja dispensavel, como, por exemplo, no furto onde a vitima e atacada sub-repticiamente. Pode a agressao consistir numa omissao, se a pessoa que nao pratica determinado ato tern a obrigagao de faze-lo, como no exemplo de Mezger, ao nao se por em liberdade o recluso. apesar de findo o prazo de cumprimento da pena. Caso. em razao disso, arrombe o presidio ou obrigue o carcereiro a liberta-lo, estaria agindo em legitima defesa.
A g r e s s a o e. pois, o c o m p o r t a m e n t o h u m a n o , omissivo ou comissivo, que lesa ou e x p b e a risco de lesao um bem juridicamente tutelado.
A g r e s s a o injusta, antijuridica, nao justificada ou nao autorizada sao expressdes s i n o n i m a s q u e servem para designar a a g r e s s a o contraria a uma disposicao estabelecida para proteger d e t e r m i n a d o direito ou interesse, pois injusto e aquilo q u e contraria a n o r m a , que a viola.
O u t r o s s i m , n e m toda a g r e s s a o e injusta, pois existem atos licitos c o m o a penhora de u m b e m q u e se realizam c o m o c o m p o n e n t e da agressividade, e nem por isto sao injustos.
Para se inferir a injustica da agressao, d e v e m o s analisar o fato de maneira objetiva, ou seja, d e v e m o s analisar o fato por si so, d e s p r e z a n d o a imputabilidade do agente. O ato d e u m menor, de um doente mental, e m b o r a nao constitua ilicito penal, e antijuridico, permitindo, portanto, a legitima defesa.
A injustica da a g r e s s a o e a primeira condigao para o reconhecimento da defesa legitimada.
A a g r e s s a o injusta e que deve ser o motivo d e t e r m i n a n t e da reacao, pressupondo a defesa contra uma acao injusta praticada contra o autor do fato ou contra terceiro.
A legitima defesa e admitida m e s m o que o agressor nao tenha a consciencia da injustica de sua a g r e s s a o , bastando ser injusta e m si m e s m a .
A g r e s s a o atual significa perigo presente, que nao pertence nem ao passado e nem ao f u t u r e m a s q u e esta ocorrendo no m o m e n t o e m q u e a reagao vai ocorrer. Isto significa dizer q u e q u a n d o a ofensa ja esta c o n s u m a d a a reagao deixa de ser admitida, c o m o t a m b e m nao se admite a reagao diante de uma agressao q u e
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s i m p l e s m e n t e se imagina q u e va ocorrer. E x e m p l o de a g r e s s a o atual: "A" esta sendo agredido a golpes de faca por "B".
A reagao fica legitimada durante todo o lapso t e m p o r a l e m q u e ocorre a lesao de seu b e m juridico.
Exemplificando:
a) No s e q u e s t r a (art. 148 CP), especie de crime p e r m a n e n t e , onde a c o n s u m a c a o se e s t e n d e no t e m p o , a repulsa sera atual e n q u a n t o existir a privacao de liberdade;
b) Nos c r i m e s de furto e roubo e atual a defesa contra o ladrao que foge com a coisa subtraida, pois a lesao ao bem juridico da p r o p r i e d a d e ou da posse ainda persiste.
A g r e s s a o iminente e a que esta prestes a se realizar, q u e esta para ser d e s e n c a d e a d a . E x e m p l o : "A" esta perseguindo " B " c o m uma faca para golpea-lo.
Esta a g r e s s a o ainda nao esta efetivamente o c o r r e n d o , m a s e e n u n c i a d a por sinais manifestos q u e vai ocorrer, o que autoriza a a n t e c i p a c a o contra o potencial agressor. Nada mais racional e justo, pois se o agressor c o n s e g u e atuar e m seu propdsito lesivo ao b e m juridico, inutil seria o instituto da legitima defesa. Deste modo, nao se p o d e esperar que uma agressao iminente se t r a n s f o r m e e m atual para dela se defender. Se, por e x e m p l o , um h o m e m a r m a d o a m e a c a a vitima de disparar sobre ela, o perigo e iminente e o e m p r e g o da forga legitimo. Neste caso, a vitima nao esta obrigada a esperar que a agressao tenha inicio, pois a primeira ato do agressor ja poderia tanto ocasionar lesao irreversivel a seu b e m juridico, c o m o coloca-lo na impossibilidade de defender-se.
A a g r e s s a o iminente nao se c o n f u n d e c o m a g r e s s a o futura. Esta se caracteriza pela s i m p l e s p r o m e s s a de mal a a l g u e m , a m e a g a s . Nao constitui
agressao iminente, porque nao se pode inferi-la atraves de gestos concretos do pretenso ofensor. Portanto, nao configura a justificativa.
Para q u e a defesa seja considerada legitima, e necessario q u e seja realizada para a m p a r a r direito prdprio ou direito alheio. Dai o instituto se subdividir e m legitima defesa propria ou de terceiro.
Qualquer b e m juridico pode ser protegido pela legitima defesa para repelir injusta a g r e s s a o . A s s i m , e admissivel o uso da legitima d e f e s a para protecao da vida, integridade fisica, o patrimdnio, a honra, etc.
Ate m e s m o o pudor pode ser defendido, pois a m o c a q u e reage violentamente contra o h o m e m q u e a quer beijar esta no exercicio da legitima defesa.
A propriedade t a m b e m pode ser defendida legitimamente. Caso alguem perceba invasao ao seu domicilio durante a noite, por e x e m p l o , mediante o a r r o m b a m e n t o do telhado, e detona, por uma vez, seu revolver, vindo a ferir de morte o invasor, tern a s e u favor a legitima defesa da propriedade.
Q u a n t o a legitima defesa de terceiros, nem s e m p r e ela pode ocorrer se este nao desejar ser d e f e n d i d o . Caso o bem seja indisponivel, c o m o a vida, a falta de consentimento nao i m p e d e a legitima defesa. No entanto, s e n d o o bem disponivel e o terceiro nao desejar ser defendido, inaplicavel sera o instituto da defesa legitimada.
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3.2.1.2 O e m p r e g o m o d e r a d o dos meios necessarios
A lei exige q u e a intensidade c o m que o a g r e d i d o repele a agressao seja m o d e r a d a . Faz-se necessario q u e exista justa proporcionalidade entre a agressao e a reagao, muito e m b o r a nao se exiga proporcionalidade absoluta.
Q u a n t o aos m e i o s necessarios, quaisquer q u e s e j a m os instrumentos ou armas, e ate m e s m o a forga muscular p o d e m ser e m p r e g a d o s para ameagar, ferir, ou m e s m o matar o agressor. No entanto, e m p r e g a r o meio alem do que preciso para repelir a lesao ao b e m j u r i d i c o que se quer defender faz d e s a p a r e c e r a legitima defesa ou fara surgir o e x c e s s o , c o n f o r m e explica Bruno A n i b a l ( 1 9 6 7 , p. 366):
O que da. em geral a medida da repulsa e a violencia da agressao, mas na proporcionalidade entre o ataque e a defesa, nao se pode deixar de tomar em consideracao o valor do bem ameagado, as circunstancias em que atua o agente e os meios de que no momento podia dispor. Mas, afinal, o que o direito permite ou mesmo requer e que o bem seja defendido por todos os meios que as circunstancias apresentam como necessarios, empregados, porem, esses meios com a devida moderagao. A legitima defesa nao deve vir a ser oportunidade para que o agredido exerga sobre o agressor atos de desforgo ou vinganga; aquilo a que ele visa e simplesmente estender sobre o bem em perigo uma protegao eficaz.
E n t e n d e - s e , t a m b e m , que, diante de uma a g r e s s a o ou a m e a g a injusta de agressao, o a g r e d i d o p r o v a v e l m e n t e estara e m estado de perturbagao mental de tal m o d o que nao se podera exigir uma proporgao absoluta ou racional entre a defesa e a agressao. A n a l i s a n d o este aspecto, Nelson H u n g r i a ( 1 9 5 8 , p. 302), tern o seguinte entendimento:
a apreciagao deve se feita objetivamente, mas sempre, de caso em caso, segundo um criterio de relatividade ou um calculo aproximativo. Nao se trata de pesagem em balanga de farmacia, mas de uma afengao ajustada as condigoes de fato do caso vertente. Nao se pode exigir uma perfeita
equagao entre o quantum da reagao e a intensidade da agressao. desde que o necessario meio empregado tinha que acarretar, por si mesmo, inevitavelmente, o rompimento da dita equagao Um meio que, prima facie, pode parecer excessivo, nao sera tal se as circunstancias demonstrarem a sua necessidade in concreto. Assim, quando um individuo franzino se defende com arma de fogo contra um agressor desarmado, mas de grande robustez fisica. nao fica elidida a defesa
Deste m o d o , a proporcionalidade deve ser relativizada d e v e n d o atender as condicdes p e s s o a i s do agente e agressor e os meios q u e d i s p u n h a no momento, e nao os m e i o s que poderia abstratamente se utilizar.
No m o m e n t o do ataque, a perturbacao de a n i m o q u e torna conta do agente o impede de pesar c o m precisao se seus golpes serao c a p a z e s ou nao de afastar a injusta agressao. A sua v o n t a d e e de defender-se, e nao d e c o m e t e r u m crime.
3.2.2 Elemento subjetivo (animus defendi)
E m b o r a nao seja imprescindivel a consciencia da ilicitude, para que a legitima defesa seja reconhecida e necessario que se tenha c o n h e c i m e n t o da acao agressiva, a l e m do propdsito de defender-se. Portanto, a legitima defesa deve ser subjetivamente orientada pela v o n t a d e de defender-se.
O propdsito de defender-se e o trago distintivo entre a a c a o autorizada e a acao criminosa, pois atribui um significado positivo a u m a conduta objetivamente desprovida de valor.
Deste m o d o , s o m e n t e a presenca dos e l e m e n t o s objetivos d e uma causa de exclusao de criminalidade nao pode justificar uma conduta tipica, se presente nao estiver o e l e m e n t o subjetivo desta excludente.
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U m fato que se a p r e s e n t e c o m as m e s m a s caracteristicas p o d e , d e p e n d e n d o da intencao do a g e n t e , receber definicao variada. A s s i m , matar a l g u e m , d e p e n d e n d o das circunstancias, motivos e do elemento subjetivo, p o d e configurar: homicidio doloso, homicidio c u l p o s o , legitima defesa real, legitima d e f e s a putativa, excesso doloso ou culposo, etc. Por isso, e necessario que o a g e n t e saiba que atua e m legitima defesa, ou pelo m e n o s acredite estar agindo a s s i m , pois, caso contrario, nao se podera cogitar e m exclusao da ilicitude de sua c o n d u t a , p e r m a n e c e n d o ainda e m dissonancia c o m o o r d e n a m e n t o juridico.
Ocorre legitima defesa putativa q u a n d o o agente, s u p o n d o q u e sera agredido, repele a a g r e s s a o q u e so existe na sua mente porque no m u n d o real nao se verifica. E o caso do sujeito q u e ao se deparar, c o i n c i d e n t e m e n t e , c o m u m inimigo ve que esta a prestes a s a c a r u m a a r m a da cintura - q u a n d o na v e r d a d e o m o v i m e n t o que fizera foi para atender o celular que estava preso a cintura - desfere tiros de revolver, c a u s a n d o a sua morte.
T e m a bastante controverso e discutido e a natureza juridica da legitima defesa putativa. Para alguns, se trata de erro de erro de proibicao; para outros e um tipo p e r m i s s i v e Para sanar esta controversia. surgiram d u a s teorias: a teoria extremada da culpabilidade, s e g u n d o a qual todo e q u a l q u e r erro q u e recaia sobre uma causa de justificacao e erro de proibicao, e a teoria limitada da culpabilidade, s e g u n d o a qual a legitima defesa putativa configura erro de tipo p e r m i s s i v e Esta controversia doutrinaria sera analisada no decorrer d e s t e capitulo.
4.1 Conceito e e x e m p l i f i c a c a o
Defesa putativa quer dizer defesa suposta, imaginaria. Putativo v e m do latim putativus, que significa pensar, reputar, ou seja, ter c o m o v e r d a d e i r o .
R e c o r r e n d o ao dicionario juridico de P L A C I D O E S I L V A ( 1 9 7 8 , p. 265), encontra-se o seguinte conceito da expressao putativo:
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Do latim putativos (imaginario). de putare (reputar. crer. imaginar, considerar), e utihzado. na terminologia juridica, na acepgao de reputado ou de havido.
Nesta razao, putativo designa a qualidade. que se pensa ter (criada, imaginada), ou que se deveria ter, e que, em realidade, nao se tern
Na significagao juridica. a putatividade (qualidade de putativo) gera uma reputagao de real a respeito da coisa ou do fato, para que surta certos efeitos juridicos".
No a m b i t o da legitima d e f e s a , e n t e n d e - s e putativo c o m o algo imaginario,
irreal, m a s q u e leva o a g e n t e a crer q u e tern d e se d e f e n d e r contra u m a a g r e s s a o
que na v e r d a d e inexiste.
A p r e s e n t a n d o u m c o n c e i t o c o n s a g r a d o na d o u t r i n a brasileira, N E L S O N
H U N G R I A ( 1 9 3 6 , p. 69) e n t e n d e q u e "da-se a legitima d e f e s a putativa q u a n d o
a l g u e m e r r o n e a m e n t e se j u l g a e m face de u m a a g r e s s a o atual e injusta, e, portanto,
l e g a l m e n t e a u t o r i z a d a a r e a c a o , q u e e m p r e e n d e " .
Para q u e se t e n h a u m a c o n c e i t u a c a o mais r e c e n t e , cita-se as palavras de
Julio Fabrini M i r a b e t e ( 2 0 0 1 , p. 2 2 7 ) :
Supondo o agente, por erro, que esta sendo agredido, e repelindo a suposta agressao, configura-se a legitima defesa putativa, considerada na lei como caso sui generis de erro de tipo, o denominado erro de tipo permisso (art. 20. §1°). Para que se configure a legitima defesa putativa, entretanto, e necessario que. excluido o erro, sejam respeitados os requisitos da legitima defesa.
U m m e l h o r e n t e n d i m e n t o a c e r c a do instituto e m a n a l i s e , p o d e ser c o n s e g u i d o
atraves da e x e m p l i f i c a c a o utilizada pelo d o u t r i n a d o r R O G E R I O G R E C C O (2007, p.
343):
imaginemos que. num bar. alguem esteja proximo a entrada do lavatorio quando. de repente. percebe a presenga de seu maior inimigo, armado com um punhal, vindo em sua diregao, com a intengao de agredi-lo. Se o agente
atua, nessas condigoes, com vontade de se defender, sera um caso tipico de legitima defesa autentica. pois que a situacao de agressao injusta estava realmente acontecendo. Se o agente nada fizesse, o seu agressor, provavelmente, conseguiria o seu intento, o de causar lesao a sua integridade fisica. Agora, suponhamos que nesse mesmo bar o agente perceba que o seu maior inimigo, que ja o tinha ameagado de morte por varias vezes, esteja caminhando rapidamente em sua diregao. O agente. fisicamente mais fraco, imaginando que seria morto pelo autor das ameagas, saca um revolver que trazia consigo e atira, causando a morte daquele que sequer o tinha visto e se dirigia, apressadamente, em diregao ao banheiro. em frente _ do qual a vitima se encontrava acomodada. No primeiro exemplo. a agressao estava prestes a ocorrer. uma vez que o agressor iria, realmente. atacar a vitima. A situagao de fato existia, abrindo-se a possibilidade ao agente de atuar em legitima defesa (autentica). No segundo caso, o autor . na verdade, nao estava indo na diregao do agente. mas, sim. do banheiro. O agente, pelo fato de ja ter sido ameagado anteriormente, acreditando que as promessas seriam cumpridas, sacou sua arma e causando a morte do suposto agressor. Aqui, como nao havia -agressao alguma que merecesse ser repelida pelo agente, pois que tal situagao de fato somente existia na sua cabega, dizemos que a legitima defesa foi putativa (imaginaria).
Este e x e m p l o a p r e s e n t a c o m clareza o e l e m e n t o c a r a c t e r i z a d o r da legitima
defesa putativa, q u a l seja a falsa p e r c e p g a o da realidade. O s u p o s t o a g r e s s o r tinha
a p e n a s a intengao de ir a o b a n h e i r o e foi a l v e j a d o pelo a g e n t e que, por u m a
interpretacao d e t u r p a d a d o fato, a c a b o u a l v e j a n d o - o .
A L e g i t i m a D e f e s a Putativa ocorre q u a n d o o a g e n t e a g e no erro, por uma
falsa p e r c e p c a o da r e a l i d a d e p r e s e n t e . E m d e c o r r e n c i a d e sua p e r c e p c a o d e t u r p a d a
do fato q u e se a p r e s e n t a , j u l g a - s e e m situagao o n d e tern u m b e m j u r i d i c o a m e a g a d o
por u m a injusta a g r e s s a o atual ou iminente realizada por outra p e s s o a . A c u a d a pela
realidade q u e cria e m s u a m e n t e , o a g e n t e a g e no intuito d e d e f e n d e r - s e de tal
a g r e s s a o , utilizando-se d o s m e i o s q u e d i s p d e .
L e g i t i m a d e f e s a putativa e a situagao d o h o m e m q u e se c o l o c a e m atitude d e
d e f e s a , s u p o n d o - s e na i m i n e n c i a de a g r e s s a o injusta a um b e m j u r i d i c o prdprio ou
alheio, q u a n d o na v e r d a d e a a g r e s s a o nao o c o r r e no m u n d o real, a p e n a s na falsa
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4.2 F u n d a m e n t o
O f u n d a m e n t o da legitima defesa putativa e o erro sobre o fato. Mediante este erro, o agente s u p d e estar n u m a situacao q u e , caso existisse, tornaria a acao legitima. O agente ere estar sob a iminencia de perigo, s e m q u e realmente esteja.
L I N H A R E S ( 1 9 7 4 , p. 286) apresenta o real sentido d o erro q u e f u n d a m e n t a a legitima defesa putativa, ao afirmar que:
Reflete uma deformagao ou exageragao da verdade. E a privagao da verdade causada na inteligencia pela falsa imaginacao do agente e deriva da ignorancia da legitima situagao do fato.
Essa deformagao ou exagero da verdade, que da sentido ao erro escusavel da legitima defesa putativa. encontra explicagao nos sentidos elementares da vida psiquica, de igual importancia finalistica aos que dirigem os atos intencionais volitivos, cuja base e a real percepgao dos fenomenos fisicos.
Este erro reflete u m a percepgao deturpada sobre a v e r d a d e dos fatos. Por ignorar a legitima situagao do fato, o agente encontra-se privado e m sua inteligencia da verdade fatica presente.
4.3 Pressupostos
Para q u e a legitima defesa possa ser r e c o n h e c i d a , faz-se necessario o concurso das seguintes condigoes:
a) U m ato alheio, capaz, s e g u n d o o senso c o m u m , de ser interpretado c o m o c a p a z de fazer perecer um direito d a q u e l e q u e se considera agredido. M e s m o
q u e nao constitua uma agressao efetiva - o q u e seria incompativel c o m o instituto e, analise - o ato deve apto a provocar no agente a ideia de prenuncio d e ofensa, s u s c i t a n d o um m e d o e criando o estado psicoldgico de defesa; b) O erro na interpretacao do fato, que deve ser f u n d a d a e m um vicio de inteligencia c a p a z de provocar temor por um s u p o s t o perigo iminente. L I N H A R E S (1974, p. 289) considera indispensavel q u e : "Alem dos fatos positivos q u e justifiquem a errdnea interpretacao, haja a razoabilidade deste temor, m e d i d a num confronto entre a media da sensibilidade e das normais p e r c e p c d e s psiquicas nas circunstancias peculiares do a c o n t e c i m e n t o "
c) Q u e a suposta a g r e s s a o seja injusta; e preciso que a injustica da ofensa seja e r r o n e a m e n t e injusta, pois caso contrario faltaria u m d o s pressupostos da legitima defesa. Deste m o d o , se o agente tiver d a d o causa ao a p a r e c i m e n t o de um eventual perigo contra si, nao pode invocar a d e s c r i m i n a n t e , ainda q u e agisse na errdnea s u p o s i c a o da existencia do perigo p r o v o c a d o .
d) Q u e t e n h a m sido usados os meios necessarios para repelia a injusta a g r e s s a o ;
e) Q u e o uso d e s s e s meios tenha sido feito c o m relativa m o d e r a c a o .
O b s e r v a - s e q u e os tres ultimos pressupostos da legitima defesa putativa, agressao injusta, uso dos meios necessarios e m o d e r a c a o , coincidem com a legitima defesa real, diferenciando-se desta, b a s i c a m e n t e no e l e m e n t o de o r d e m interna - falsa p e r c e p g a o acerca do fato real - por parte do agressor.
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4.4 Natureza j u r i d i c a : erro de tipo permissivo ou erro de proibigao?
U m a analise superficial do artigo 23 do C o d i g o Penal Brasileiro leva a crer que a legitima d e f e s a putativa e uma excludente de ilicitude.
Exclusao de ilicitude
Art.23 Nao ha crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade
II - em legitima defesa
A n a l i s a n d o a Legitima Defesa Putativa ver-se-a q u e ela e objetivamente ilicita. Nao se utilizando a exclusao de ilicitude para afastar a responsabilidade penal, os p e n s a d o r e s do direito tiveram q u e formular teorias para dar validade e f u n d a m e n t o j u r i d i c o ao instituto. Surgiram , entao, d u a s teorias: a teoria limitada da culpabilidade e a teoria e x t r e m a d a da culpabilidade.
A primeira, d e f e n d i d a por Nelson Hungria Hoffbauer e outros, diz que nao ha c o m o negar a antijuricidade da parte objetiva da Legitima Defesa Putativa. A responsabilidade penal sera aqui afastada pela ausencia de outra condicao indispensavel ao crime. Nao estando ela na parte objetiva so p o d e estar na parte subjetiva. Esta c o n d i c a o e o dolo.
A s s i m d i s p d e o C o d i g o Penal e m seu artigo 20:
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 O erro sobre elemento do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punicao por crime culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas
§ 1° E isento de pena quern, por erro plenamente justificado pelas circunstancias. supoe situagao de fato que, se existisse, tornaria a a?ao
legitima. Nao ha isencao de pena quando o erro deriva de culpa e o fato e punivel como crime culposo.
No m e s m o sentido, e x p d e Nelson Hungria Hoffbauer (1936, p. 80):
[,..]a unica solucaojusta que comporta o tema da legitima defesa putativa e a seguinte: a impunibilidade, na especie, vem de que o erro em que labora o agente, ainda que nao incida sobre circunstancias essenciais objetivas, atinentes ao molde penal, exclui o dolo. porque impede a consciencia da injuridicidade da acao. entendida esta na acepgao e limite que ja fixamos.
Q u a n d o o autor pratica seu ato, nao tern a intencao de praticar um ato injusto. Diante da situagao q u e acredita estar. age na certeza de q u e pratica ato legal. Em n e n h u m m o m e n t o pretende ferir o o r d e n a m e n t o juridico, nao a g e c o m o intuito de cometer u m crime. Acredita estar agindo e m a c o r d o c o m a moral e c o m a lei.
A s s i m s e n d o , c o m o dizer q u e agiu c o m dolo? C o m o c o n d e n a - l o por crime doloso? O m e s m o autor acrescenta que "se o dolo e indispensavel a relagao psychica entre o a g e n t e e o caracter antijuridico da acgao, e si u m erro, qualquer que elle seja, insuperavel ou nao, intercepta essa relagao, nao ha falar-se e m crime doloso".
A Legitima Defesa Putativa. para e s s e autor, se baseia na ausencia do dolo. A s e g u n d a , d e f e n d i d a por Heleno Claudio Fragoso (1985, p.216) e outros, alega que e afastada a responsabilidade penal na Legitima Defesa Putativa devido ao erro de proibigao.
Este tipo de erro esta a m p a r a d o pelo artigo 21 de nosso Codigo Penal. A o contrario do erro d e tipo, aqui constata-se a presenga d o dolo, ja q u e o agente age tendo esta consciencia de que esta acobertado pela licitude. O a g e n t e sabe que esta realizando uma conduta tipica, ele quer realiza-la. A q u e s t a o e q u e acredita que,
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apesar de t i p i c a , s u a c o n d u t a e permitida. O erro d o a g e n t e incide na ilicitude d o
fato, e x c l u i n d o a c u l p a b i l i d a d e .
M i r a b e t e ( 2 0 0 1 , p. 190) analisa muito b e m este erro s o b r e a ilicitude. V e j a - s e o
q u e diz e s s e autor:
O erro sobre a ilicitude do fato como o denomina a lei. ocorre quando agente, por erro plenamente justificado nao tern ou nao Ihe e possivel o conhecimento da ilicitude do fato, supondo que atua licitamente Atua ele voluntariamente e, portanto, com dolo, porque seu erro nao incide sobre os elementos do tipo, mas nao ha culpabilidade, ja que pratica o fato por erro quanto a antijuridicidade de sua conduta. Para haver culpabilidade, e bastante que o agente saiba que seu comportamento contradiz as exigencias da vida social e que, por conseguinte, se acha proibido juridicamente A consciencia da ilicitude resulta da apreensao do sentido axiologico das normas de cultura, independentemente da leitura do texto legal. Mas, se por qualquer razao, quando ele propno, por nao ter tido sequer a possibilidade de desconhecer o injusto de sua agao, comete o fato sem se dar conta de estar infringindo alguma proibigao. sua conduta nao pode ser tida como censuravel, inexistindo, por isso, a culpabilidade.
C o m o ja foi dito, para os q u e d e f e n d e m a L e g i t i m a D e f e s a Putativa c o m o erro
de proibigao, nao ha c o m o se negar a injuridicidade da parte objetiva e subjetiva,
u m a vez q u e n a o se exclui o dolo.
O a g r e d i d o afasta a a g r e s s a o d o s u p o s t o a g r e s s o r s a b e n d o q u e c o m e t e fato
tipico, m a s se j u l g a a m p a r a d o pelo artigo 23 do C o d i g o P e n a l , q u a n d o na v e r d a d e
nao esta.
A s s i m e n t e n d e q u e H e l e n o Claudio F r a g o s o ( 1 9 8 5 , p.216):
Parece-nos que o erro neste caso e de proibigao. O agente erra sobre a ilicitude de seu comportamento, sabendo perfeitamente que realiza a conduta tipica, tanto do ponto de vista objetivo como subjetivo. Para usar a formula da jurisprudence alema, o agente aqui sabe o que faz, mas supoe erroneamente que estaria permitido. Exclui-se nao a tipicidade, mas sim a reprovabilidade da agao.
A Legitima Defesa Putativa, para e s s e autor, se baseia no afastamento da culpabilidade.
Luiz Flavio G o m e s (apud G R E C C O , 2 0 0 7 , P. 311) , discorda de todas as teorias acima e afirma nao ser caso nem de erro de tipo nem de proibigao. S e g u n d o o r e n o m a d o penalista:
o erro de tipo permissivo. segundo a moderna visao da culpabilidade, nao e um erro de tipo incriminador excludente do dolo nem pode ser tratado como erro de proibicao: e um erro sui generis, excludente da culpabilidade dolosa: se inevitavel. destarte. exclui a culpabilidade dolosa. e nao o dolo, nao restando nenhuma responsabilidade penal para o agente; se vencivel o erro, o agente responde pela culpabilidade negligente(= pela pena do crime culposo, se previsto em lei), nao pela pena do crime doloso, com possibilidade de reducao. [...] Esta solucao apresentada pela 'teoria da culpabilidade que remeta a consequencia juridica' e a que, segundo penso, esta inteiramente de acordo com o nosso jus positum. E ela que, adequadamente ao Codigo Penal Brasileiro, explica a natureza juridica, as caracteristicas do erro nas discriminantes putativas faticas( =erro de tipo permissivo), disciplinado no art. 20, § 1° do CP.
Trata-se, e m v e r d a d e , de erro sui generis, pois s e g u n d o ele nao se exclui o dolo, c o m o afirma a teoria limitada da culpabilidade. Diverge t a m b e m da teoria extremada da culpabilidade, pois esta afirma q u e q u a n d o o erro e v e n c i v e l , o sujeito responde pela pena do crime doloso diminuida.
Na v e r d a d e , a legitima defesa putativa, e n q u a n t o dirimente putativa, e m e s m o , c o m o d i z e m alguns autores, um erro sui generis, pois nao pode ser classificado c o m o erro de tipo, por nao recair sobre os e l e m e n t o s do tipo, e nao pode ser classificado c o m o erro de proibigao, pois se o f o s s e seus efeitos deveriam ser os m e s m o s d o s outros erros de proibigao. Seria uma e s p e c i e intermediaria: um erro de proibigao, por recair sobre a antijuridicidade, m a s c o m efeitos de um erro de tipo, por excluir o dolo.
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C o n t u d o , diante da persistencia da controversia acerca da natureza juridica do instituto, e n e c e s s a r i o q u e o legislador patrio resolva abordar a tematica, disciplinando de f o r m a clara e precisa o e n q u a d r a m e n t o desta discriminante putativa no Codigo Penal Brasileiro.
4.5 Importancia da legitima defesa putativa
Finalmente, a p r e s e n t a - s e a importancia da legitima d e f e s a putativa diante do quadro de inseguranga e x p e r i m e n t a d o pela s o c i e d a d e brasileira.
E sabido que o pais encontra-se e m u m m o m e n t o histdrico de elevada inquietude das p e s s o a s no q u e concerne a q u e s t a o da seguranga publica. Este quadro se verifica e s p e c i a l m e n t e nas medias e g r a n d e s cidades, e e determinado pelos e l e v a d o s indices de criminalidade, c o m noticias diarias de homicidios, latrocinios, s e q u e s t r o s r e l a m p a g o s , assaltos etc.
Diante deste q u a d r o , imagine-se a seguinte hipdtese: O d o n o de uma pequena fabrica de confecgdes localizada no p i r a m b u e m Fortaleza, bairro este frequentador a s s i d u o d o s noticiarios policiais e m fungao dos altos indices de criminalidade, e n c o n t r a - s e no seu p e q u e n o escritdrio f a z e n d o a c o n t a g e m do dinheiro para o p a g a m e n t o salarial de seus funcionarios, q u a n d o constata a subita entrada de dois rapazes no recinto, que, s e m se identificarem se dirigem a ele. P e n s a n d o tratar-se d e u m assalto, o empresario reage, desferindo-lhes tiros fatais. Porem, na a p u r a g a o do fato, ficou-se evidenciado q u e os rapazes la estavam a procura de e m p r e g o , e nao para praticar assalto, c o m o o a s s u s t a d o empresario imaginara.
N u m a analise superficial, estaria tipificado o crime de homicidio, s e m o beneficio da e x c l u d e n t e de ilicitude da legitima defesa, pois o fato nao atenderia ao requisito da a g r e s s a o atual ou iminente, que ocorreu a p e n a s na mente do empresario, nao se verificando no m u n d o real.
C o n t u d o , o fato configura legitima putativa ou imaginaria q u e se e n q u a d r a nas c h a m a d a s discriminantes putativas, previstas no § 1° do art. 20 d o C o d i g o Penal.
A s s i m s e n d o , fica nitida a importancia da legitima d e f e s a putativa no meio e m que se vive, pois nada mais justo q u e isentar de pena o a c u a d o empresario, haja vista que a realidade social incutira e m seu intelecto significativo estado de perturbacao c a p a z de Ihe retirar o discernimento para a pratica de um ato nao desejado.
O u t r o s s i m , o o r d e n a m e n t o juridico patrio nao a d m i t e a responsabilidade penal objetiva, s e n d o , pois, imprescindivel a presenca do e l e m e n t o subjetivo na modalidade de dolo ou de culpa, o que nao ocorre q u a n d o , diante de uma viciada analise do fato presente se c o m e t e um fato tido c o m o "tipico".
A b a i x o , estao a l g u m a s hipdteses de ocorrencia da legitima defesa putativa, julgadas pelo T r i b u n a l de Justica do Estado de Sao Paulo:
LEGiTIMA DEFESA - Putativa - Caracterizagao - Efetuado um unico disparo. com intengao de repelir agressao injusta e iminente - Semelhanga entre as vestes da vitima e do agressor Local de pouca visibilidade -Absolvigao mantida - Recurso nao provide (Recurso em Sentido Estrito n.
154.8043 Aparecida Relator JARBAS MAZZONI CCRIM 1 V.U. -10.04.95)
LEGiTIMA DEFESA - Putativa - Ocorrencia - Hipotese em que. a noite, policiais dirigiram-se a porta da residencia do reu. chamando-no, sem se identificarem - Recorrido que disparou varias vezes para o alto - Excludente reconhecida - Recurso nao provide (Relator: Egydio de Carvalho - Recurso em Sentido Estrito n. 139.447-3 - Campinas - 30.05.94)
LEGiTIMA DEFESA - Putativa - Reconhecimento - Reu que apos haver desentendido com a vitima viu que esta se aproximou armada, e acreditando que o fosse agredir. sacou de sua arma e realizou disparos
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Absolvigao mantida (Relator: Alberto Marino - Recurso em Sentido Estrito n. 133.225-3 - Jaboticabal - 02.05.94)
Estas j u r i s p r u d e n c i a s c o n t e m o trago c o m u m da falsa percepgao da realidade que caracteriza a legitima defesa putativa. Em t o d o s os c a s o s , o agente s u p o n d o estar prestes a ser agredido repeliu a suposta a g r e s s a o , e s t a n d o a sua conduta justificada pelo instituto e m analise.
