Art A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

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Curso: Direito Tributário

Aula: História e Natureza Jurídica

Professor: Mauro Lopes

Resumo

Introdução

Seguindo nos estudos acerca das espécies tributárias, inicia-se com esta aula os estudos acerca do Empréstimo Compulsório, o qual ainda não foi instituído desde a promulgação da Constituição de 1988.

Breve histórico do Empréstimo Compulsório

Historicamente, vários empréstimos compulsórios já foram instituídos e cobrados no Brasil. Todavia, a partir de 1988, com a Constituição Cidadã, nenhum novo empréstimo compulsório foi instituído ou cobrado. Na história desse tributo é possível encontrar diversos períodos em que esse tributo foi instituído e cobrado para custear distintos objetivos, dentre os quais se destaca: financiamento da participação do Brasil na Segunda Grande Guerra, formação de capital de empresa estatal, combater a inflação enxugando o excesso do poder aquisitivo.

No passado, referido tributo era exigido por qualquer entidade federativa, sob o argumento de que “quem pode mais, pode menos”. Seguindo esse raciocínio, os entes federativos afirmavam que se era possível para eles a instituição de impostos, cobrança de tributo irrestituível, ou seja, se era possível cobrar dos particulares certa quantia sem precisar devolvê-la posteriormente (o que seria o “mais”), então seria perfeitamente possível cobrar certa quantia prometendo a devolução – empréstimo compulsório – (que seria o “menos”). Com base nesse fundamento, não só a União, mas também os estados já lançaram mão desse tributo.

Todavia já é pacífico, desde a Emenda Constitucional nº 18 de 1965, que a competência para instituir e cobrar empréstimo compulsório é exclusiva da União. De igual modo, a Constituição Federal de 1988, no art. 148, prevê o empréstimo compulsório de competência exclusiva da União:

Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

No mesmo sentido (de prevê a competência exclusiva da União para instituir empréstimos compulsórios), e até de maneira mais enfática, é o art. 15 do CTN1:

Art. 15. Somente a União, nos seguintes casos excepcionais, pode instituir empréstimos compulsórios:

1_{Como será visto mais adiante, a análise do art. 15 do CTN deve ser feita sob a óptica da Constituição de 1988, de modo}

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Natureza Jurídica do Empréstimo Compulsório

O empréstimo compulsório é uma prestação pecuniária compulsória, em moeda, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada, não constituindo sanção de ato ilícito – tributo, portanto.

Além disso, o empréstimo compulsório é um tributo que contém uma cláusula de restituição. Ou seja, é um tributo cuja instituição e cobrança gera para o Poder Público uma obrigação reflexa, decorrente, que é a obrigação de entregar ao contribuinte que adimpliu a obrigação o montante equivalente, a partir de um determinado prazo.

Referida cláusula de restituição será estudada posteriormente. O fato é que a presença desta cláusula não afasta a natureza tributária do empréstimo compulsório, conforme a visão que predomina no Brasil2.

Há, em sede doutrinária, quem defenda o empréstimo compulsório fora do âmbito tributário. Há, nesse sentido, que defina o empréstimo compulsório como um contrato coativo de empréstimo, há quem o defina como uma requisição temporária de capital, há ainda quem o defina como um contrato de empréstimo de direito público.

Há problemas em definir o empréstimo compulsório como um contrato, pois a compulsoriedade que é característica inerente àquele é suficiente para desnaturar a relação contratual, a qual preza pela autonomia da vontade das partes. Portanto, afirmar que o empréstimo compulsório é um contrato coativo ou um contrato de direito público, que impõe ao particular determinada obrigação, é uma contradição em termos, pois não é possível desqualificar o contrato ainda que o poder público esteja em um dos polos.

É possível defender que o empréstimo compulsório é uma obrigação, todavia, uma obrigação tributária e não obrigação contratual.

Requisição temporária de capital é um eufemismo. Os efeitos práticos são os mesmos, há apenas uma mudança na nomenclatura, para não se dizer “obrigação tributária”.

A tese predominante, como já dito, é aquela segundo a qual o empréstimo compulsório é um tributo ainda que ostente a cláusula de restituição.

Primeiro, porque o empréstimo compulsório se enquadra em todos os requisitos do conceito de tributo presentes no art. 3º do CTN, como já estudado. Nesse sentido, o fato de o empréstimo compulsório gerar para o Estado uma obrigação reflexa não seria razão suficiente para descaracterizar sua natureza tributária, até porque existem outros tributos que possuem o mesmo efeito, isto é, que geram para o Estado uma obrigação reflexa, decorrente, como a obrigação de repassar parte da quantia arrecadada para outro ente federativo, no caso em que haja repartição de receita tributária prevista no texto constitucional.

Em segundo lugar, de razão topográfica, diz respeito a localização da previsão do empréstimo compulsório dentro da Constituição Federal. Sua previsão está localizada no Título IV (Da Tributação e do Orçamento), no Capítulo I (DO Sistema Tributário Nacional) do texto constitucional (art. 148). Assim sendo, parece evidente que o constituinte, ao localizar essa figura no capítulo tributário da Constituição, quis lhe dar um tratamento tributário. A natureza tributária de um instituto também é definida a partir do regime jurídico a que ele está

2_{Não há um consenso nesse particular. Alguns defendem que o empréstimo compulsório não possui natureza tributária.}

Todavia, para fins pragmáticos, para fins de concursos e prática profissional não há como afastar a natureza tributária do empréstimo compulsório.

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submetido. Portanto, se o empréstimo compulsório está submetido ao regime jurídico-tributário não há como negar-lhe, pelo menos pragmaticamente, a natureza de tributo.

Aqueles que se insurgem contra a natureza tributária do empréstimo tributário costumam se fundamentar na cláusula de restituição. Isso porque, segundo classificação feita pelo Direito Financeiro, uma receita pública é a quantia que ingressa o patrimônio público em caráter definitivo, de modo que não havendo essa definitividade não há que se falar em receita pública, mas em ingresso ou entrada.

Assim, uma vez que os tributos são receitas públicas derivadas, uma vez que o empréstimo compulsório não ingressa em caráter definitivo no patrimônio estatal, por força da cláusula de restituição, não seria possível enquadrá-lo como tributo.

Para contornar essa crítica, muito válida, é possível argumentar que a quantia arrecadada a título de empréstimo compulsório ingressa o patrimônio em caráter definitivo, entretanto gera para o Estado uma obrigação reflexa de pagar ao contribuinte uma quantia com o mesmo poder de compra anteriormente arrecadado.

Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, encontra-se a súmula 418. Esta antiga súmula preconiza: Súmula nº 418, STF. O empréstimo compulsório não é tributo, e sua arrecadação não está sujeita à exigência constitucional da prévia autorização orçamentária.

Entretanto, esta súmula foi posta de lado pela vigência da Emenda Constitucional nº 1 de 1969, a qual mandou aplicar o regime tributário ao empréstimo compulsório. A partir disso, o Supremo se manifestou no sentido de não ser mais possível sustentar o teor da súmula 418 diante da previsão expressa da EC nº 1/69 que manda aplicar o regime jurídico tributário aos empréstimos compulsórios.

Dessa forma, o Supremo deixou de aplicar a Súmula 418, o que fez no julgamento do RE 111.954, de relatoria do Min. Oscar Corrêa:

Empréstimo Compulsório - Dec. - Lei 2.047, de 20/7/1983. Súmula 418.

A Súmula 418 perdeu validade em face do art. 21, parágrafo 2º, II, da Constituição Federal (redação da Emenda Constitucional 1/69). Não há distinguir, quanto à natureza, o empréstimo compulsório excepcional do art. 18, parágrafo 3º, da Constituição Federal, do empréstimo compulsório especial, do art. 21, parágrafo 2º, II, da mesma Constituição Federal. Os casos serão sempre os da lei complementar (CTN, art. 15) ou outra regularmente votada (art. 50 da Constituição Federal). O empréstimo sujeita-se às imposições da legalidade e igualdade, mas, por sua natureza, não à anterioridade, nos termos do art. 153, parágrafo 29, "in fine", da Constituição Federal (demais casos previstos na Constituição). O Dec. - Lei 2.047/1983, contudo, sofre de vício incurável: a retroação a ganhos, rendas - ainda que não tributáveis - de exercício anterior, já encerrado. Essa retroatividade é inaceitável (art. 153, parágrafo 3º, da Constituição Federal), fundamento diverso do em que se apoiou o acórdão recorrido. Recurso extraordinário não conhecido, declarada a inconstitucionalidade do Decreto-Lei 2.047, de 20.7.1983.

[RE 111.954, rel. min. Oscar Corrêa, P, j. 1-6-1988, DJ de 24-6-1988.]

Cabe destacar que o Supremo não cancelou a súmula. Isso não ocorre quando a súmula se torna incompatível com a nova ordem constitucional, simplesmente deixa-se de aplica-la. Os tribunais, normalmente, cancelam uma súmula quando há uma modificação de entendimento acerca de um determinado entendimento.

Posteriormente, já na vigência da Constituição de 1988, o Supremo julgou o RE 146.615, de relatoria do Min. Oscar Corrêa. Nesse julgado, o Supremo apontou a natureza tributária do empréstimo compulsório.

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Acerca da cláusula de restituição, embora esse assunto seja aprofundado nas aulas posteriores, é importante ressaltar que uma vez ocorrido o fato gerador do empréstimo compulsório, tem-se como inaugurado a obrigação tributária.

Quando o particular realiza o pagamento do tributo, surge uma nova obrigação tributária na qual o

particular, isto é, o contribuinte não é mais o sujeito passivo dessa nova relação obrigacional, mas o Estado. Ou seja, o devedor dessa nova relação tributária é o Estado e o credor, o particular. Cabe destacar que essas relações obrigacionais nas quais o Estado é o devedor não é uma relação tributária.

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Curso: Direito Tributário

Aula: Tratamento Constitucional. Custeio de Despesas Extraordinárias

Decorrentes de Calamidade ou Guerra

Resumo

Introdução

Viu-se na aula passada acerca do histórico do empréstimo compulsório e sua natureza jurídica, a qual, embora haja certa divergência, é compreendida pela doutrina majoritária e pela jurisprudência do Supremo como natureza tributária.

Nesta aula será estudado a previsão constitucional do referido tributo.

Previsão Constitucional

A Constituição Federal de 1988, no art. 148, prevê a figura do empréstimo compulsório: Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;

II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".

Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.

Dessa previsão é possível extrair algumas características: a primeira delas, já explorada na aula anterior, é acerca da competência. Apenas a União possui competência para instituir e cobrar empréstimo compulsório, de modo que é vedado aos demais entes referida instituição.

A segunda característica é a respeito do modo pelo qual o empréstimo compulsório poderá ser instituído. Não basta que seja pela União, é preciso também que a União o faça por meio de Lei Complementar. Via de regra, o princípio da legalidade tributária preconiza que apenas a lei, e nesse sentido, lei ordinária, pode instituir tributos. Todavia, excepcionalmente esse princípio é agravado pela reserva de lei complementar. “Agravado”, pois a Lei Complementar exige um quórum qualificado de aprovação, maioria absoluta.

Outro “agravante” decorrente da exigência de Lei Complementar é que o tributo que poderá apenas por ela ser instituído não poderá ser alvo de Medida Provisória, vez que ela possui força de lei ordinária. Ou seja,

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Medida Provisória não pode versar sobre Empréstimo Compulsório, uma vez que é vedado àquela dispor sobre matérias reservadas à Lei Complementar3.

Há, segundo o professor, um contrassenso neste ponto. Isso porque as figuras que levam, ou que podem levar, à edição de uma Lei Complementar instituidora de empréstimo compulsório revelam situações de urgência e relevância, casos típicos de medida provisória. É muito mais justo utilizar Medida Provisória para instituir empréstimo compulsório – que é um tributo que não se perpetua no tempo, isto é, cobrado por um tempo certo e em função de situação excepcionalíssima que demanda uma arrecadação emergencial – do que validar uma Medida Provisória para tratar de imposto e contribuição, que são tributos, em princípio, não reservados à Lei Complementar e que não necessariamente estarão sendo instituídos ou majorados para atender uma situação excepcional.

A terceira característica que se extrai da previsão constitucional é que a competência para instituir empréstimo compulsório é extraordinária. Isso significa dizer que a União só poderá instituir referido tributo em caráter excepcional, quando presentes algumas situações fáticas descritas no art. 148.

O Inciso I do referido artigo preconiza:

Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

Verifica-se, portanto, nesta primeira hipótese, três situações que autorizam a instituição desse tributo: i) Calamidade pública;

ii) guerra externa;

iii) iminência de guerra externa.

Das quais decorra despesa extraordinária.

Despesa extraordinária é aquela que não encontra receita ordinariamente prevista na dotação orçamentária

do órgão. É aquela que surge de forma surpreendente ao longo do exercício orçamentário, de modo que os recursos disponíveis não se apresentam como suficientes para atender essa despesa.

Entretanto, como dito, não é qualquer despesa extraordinária que enseja a instituição de empréstimo compulsório. Ela precisa decorrer de calamidade pública, guerra externa ou sua iminência.

Calamidade pública é uma situação de anormalidade abrupta e imprevisível decorrente de fenômenos

climáticos e até sociais. Exemplos: enchentes, terremotos, tsunamis, guerra civil.

Guerra externa é uma luta armada entre Estados soberanos, com diversos objetivos, tais como conquista de

território, impor supremacia, motivos religiosos, econômicos ou ideológicos, dentre outros. A guerra externa ameaça a soberania nacional, de modo que o Poder Público precisa se armar para enfrenta-las e, nesse sentido, os gastos bélicos não são suprimidos pelo orçamento ordinariamente previsto.

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Art. 62, CF/88. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: [...]

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Iminência de guerra externa é algo difícil de caracterizar, mas pode se verificar por meio de troca de desafios

entre autoridades internacionais, aproximação de armadas estrangeiras sem prévio aviso da costa brasileira, são situações que podem ser caracterizadas como iminência de guerra externa. Nessa perspectiva, o Estado pode instituir empréstimo compulsório mesmo quando não haja guerra externa deflagrada, basta que seja verificada sua iminência.

Essas situações fáticas, guerra externa e sua iminência, também autorizam a instituição de imposto extraordinário, previsto no art. 154, II da Constituição.

Art. 154. A União poderá instituir: [...]

II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

Neste caso, do imposto extraordinário de guerra, a Constituição não exige, para a sua instituição, Lei Complementar, de modo que é possível institui-lo por meio de Medida Provisória.

Uma vez que a Constituição Federal não criou nenhum óbice a instituição de Imposto Extraordinário de Guerra e Empréstimo Compulsório, de tal modo que, uma vez presente a situação de guerra externa ou sua iminência, o Poder Público poderá instituir e cobrar ambos os tributos, um por meio de Medida Provisório ou Lei Ordinária e o outro por meio de Lei Complementar.

Dito isso, cabe agora uma análise do art. 15 do CTN, o qual prevê a figura do empréstimo compulsório. Todavia, algumas disposições previstas nesse dispositivo não foram recepcionadas pela Constituição de 1988 (lembrando que o CTN é anterior a CF, de modo que alguns dispositivos daquela lei não tenham ingressado a nova ordem jurídica inaugurada pela CF).

Art. 15. Somente a União, nos seguintes casos excepcionais, pode instituir empréstimos compulsórios: I - guerra externa, ou sua iminência;

II - calamidade pública que exija auxílio federal impossível de atender com os recursos orçamentários disponíveis;

III - conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo.

Parágrafo único. A lei fixará obrigatoriamente o prazo do empréstimo e as condições de seu resgate, observando, no que for aplicável, o disposto nesta Lei.

Com isso, visualiza-se que o caput e os incisos I e II foram perfeitamente recepcionados pela CF/88 uma vez que não são com ela incompatíveis.

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Curso: Direito Tributário

Aula: Investimento Público de Caráter Urgente e de Relevante Interesse

Nacional

Resumo

Introdução

Viu-se nas aulas passadas o histórico do empréstimo compulsório e sua natureza jurídica, a qual, embora haja certa divergência, é compreendida pela doutrina majoritária e pela jurisprudência do Supremo como natureza tributária.

Nesta aula os estudos acerca da previsão constitucional do referido tributo serão continuados.

Previsão Constitucional

Dando continuidade na análise desse artigo, destaca-se agora o inciso II:

Verifica-se, portanto, nesta segunda hipótese, a seguinte situação que autorizam a instituição desse tributo: i) investimento público de caráter urgente.

Acerca dessa previsão, conforme o professor, o constituinte “deu um cheque em branco” para o legislador. O Poder Judiciário não tem como controlar a urgência de um investimento público que o legislador e o executivo consideraram necessário ou o relevante interesse nacional desse investimento público.

O princípio da separação dos poderes impede que o Poder Judiciário controle políticas criadas pelo legislador e/ou pelo executivo.

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Isto posto, cabe analisar se o artigo 15 do CTN é compatível com essa previsão, a qual não estava presente na constituição anterior.

Art. 15. Somente a União, nos seguintes casos excepcionais, pode instituir empréstimos compulsórios: I - guerra externa, ou sua iminência;

II - calamidade pública que exija auxílio federal impossível de atender com os recursos orçamentários disponíveis;

III - conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo.

Já foi visto que o caput e os incisos I e II foram perfeitamente recepcionados pela CF/88 uma vez que não são com ela incompatíveis.

Quanto ao inciso III, não se verifica sua previsão no texto constitucional, de modo a concluir que não é mais permitido, a partir da Constituição de 1988, a instituição e cobrança de empréstimo compulsório para enxugar poder aquisitivo. Assim, o inciso III desse artigo do CTN não foi recepcionado.

No passado, a inflação era combatida pelo governo por meio do enxugamento de poder aquisitivo. Dizia-se que a inflação estava corroendo os preços porque as pessoas estavam comprando muito, assim apresentavam como solução a instituição de empréstimo compulsório para reduzir o poder aquisitivo das pessoas e assim controlar os preços.

O parágrafo único do art. 148, II ainda manda observar o disposto no art. 150, III da Constituição, o qual, por sua vez, dispõe acerca do princípio da anterioridade tributária (que será estudado mais a frente quando se tratar dos limites constitucionais ao poder de tributar).

O constituinte estabeleceu que quando se constitui ou se aumenta o tributo para evitar que o contribuinte seja surpreendido com aquele agravamento da carga tributária e para que ele possa se preparar para suportar a nova realidade tributária majorada, a Constituição garantiu um período para que o contribuinte possa se organizar. Esse período vai ser o prazo da anterioridade do exercício financeiro, equivale ao ano civil (ou seja, se uma lei que aumenta ou cria tributo foi publicada em um ano, só poderá ser cobrada no primeiro dia do ano seguinte). Para evitar casos em que não haja prazo suficiente para adequação, casos em que a lei é publicada no dia 31 de dezembro e, portanto, passa a valer no dia seguinte (1º de janeiro do ano seguinte), uma emenda constitucional (EC nº 42) aumentou esse prazo para no mínimo 90 dias.

Sendo assim, via de regra, deverão ser observadas tanto a anterioridade do exercício financeiro quanto a anterioridade dos 90 dias (quando aquele for menor). Existem várias exceções a esse princípio, porém eles serão estudados em momento oportuno.

No tocante à primeira hipótese de instituição do empréstimo compulsório (despesa extraordinária decorrente de calamidade, guerra externa ou sua iminência) não há que se falar em anterioridade (nem do exercício financeiro, nem dos noventa dias), pois o Estado precisa arrecadar em caráter de urgência.

Já no segundo caso (de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional) deve ser observada a anterioridade plena, isto é, tanto a anterioridade do exercício fiscal quanto a anterioridade dos 90 dias.

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Curso: Direito Tributário

Aula: Prazo

Resumo

Introdução

Viu-se que o empréstimo compulsório pode ser instituído e cobrado pela União Federal em duas hipóteses previstas na Constituição, no art. 148, I e II.

Será estudado nessa aula o prazo, pois o empréstimo compulsório só pode ser cobrado por prazo certo.

Prazo

O parágrafo único desse artigo exige que os recursos provenientes do empréstimo compulsório sejam necessariamente destinados, vinculados às despesas que fundamentaram sua instituição (inciso I e II). Portanto, verifica-se com isso que tal tributo não se perpetua no tempo.

No caso de despesa pública decorrente de calamidade pública, guerra externa ou sua iminência, os recursos advindos com a instituição do empréstimo compulsório têm que ser destinados a suprir essa despesa, a qual não é perene.

Do mesmo modo ocorre com o investimento público, a União deverá estabelecer um prazo dentro do qual ela irá arrecadar os valores de que precisa.

Ainda a respeito ao prazo, é possível mencionar ainda a previsão do art. 15, parágrafo único do CTN, o qual é perfeitamente compatível com o texto constitucional:

Art. 15. Somente a União, nos seguintes casos excepcionais, pode instituir empréstimos compulsórios: [...]

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A lei que fixa o empréstimo compulsório, exatamente por seu caráter temporário, deve fixar o prazo durante o qual ele irá vigorar.

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Curso: Direito Tributário

Aula: Regime de anterioridade

Resumo

Introdução

Nesta aula será abordado o princípio da anterioridade aplicado ao regime do empréstimo compulsório. O tema da anterioridade tributária será abordado mais adiante quando for estudado os limites ao poder de tributar.

Princípio da anterioridade tributária

A Constituição Federal de 1988, no art. 150, estabelece:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

O princípio da anterioridade foi estabelecido no texto constitucional para garantir ao contribuinte um “período de carência” a partir da lei instituidora ou majoradora de tributos, de modo a permitir que ele possa organizar suas finanças e assim enfrentar a nova realidade tributária, agravada pela elevação da carga tributária. Em suma, o princípio da anterioridade tributária garante ao contribuinte que ele não seja surpreendido por uma nova realidade tributária.

Via de regra, o tributo não pode, por força da anterioridade, ser cobrado no mesmo ano fiscal em que foi instituído ou majorado. Além disso, para evitar que leis instituidoras ou majoradoras de tributos sejam publicadas no último ou penúltimo dia do ano, e assim deixar o contribuinte com tempo ínfimo para se adequar, a constituição prevê também o prazo mínimo de 90 dias que deve ser respeitado.

Portanto, além da anterioridade do exercício financeiro (que no Brasil coincide com o ano civil) estabeleceu-se a exigência de um período mínimo de 90 dias para o contribuinte estabeleceu-se organizar e não estabeleceu-ser surpreendido. Está é a regra geral.

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O artigo 148, II da constituição subordina a cobrança do empréstimo compulsório instituído para investimento público de caráter urgente e relevante interesse nacional ao princípio da anterioridade, aqui compreendido como anterioridade plena4 (exercício financeiro e noventa dias).

A vedação da anterioridade, do exercício financeiro e dos noventa dias, todavia, por força do art. 150, §1º, da CF não se estende ao empréstimo compulsório instituído nos moldes do art. 148, I da CF/88.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

§ 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.

4_{Destaca-se esse ponto, pois na redação original da Constituição (da qual faz parte o texto do art. 148) não havia, no}

art. 150, a previsão da anterioridade de 90 dias. Entende-se, todavia, que ela se aplica ao empréstimo compulsório já que a EC que institui a noventena não apresentou nenhuma exceção.

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Curso: Direito Tributário

Aula: Restituição e fato gerador

Resumo

Introdução

Nesta aula será finalizado o estudo acerca do empréstimo compulsório com o tema da restituição.

Previsão

A Constituição Federal de 1988, no art. 148, ao estabelecer a figura do empréstimo compulsório, cria, ainda que implicitamente, a obrigação da restituição dos valores pagos a esse título. Ou seja, impõe que o legislador especifique, na lei complementar de criação do referido tributo, a cláusula de restituição. Não é possível que a Constituição preveja um tributo, chame-o de “Empréstimo compulsório” e não estabeleça, ou pelo menos não imponha ao legislador, as diretrizes para a sua restituição.

Exatamente por essa razão o art. 15, parágrafo único do CTN, o qual deve ser compreendido como recepcionado pela Constituição de 1988, estipula:

Art. 15. Somente a União, nos seguintes casos excepcionais, pode instituir empréstimos compulsórios: [...]

Resgate do empréstimo

Quais as interpretações que podem ser dadas ao trecho “condições de seu resgate”?

Tal questão foi levada ao Supremo por ocasião da impugnação ao empréstimo compulsório que foi cobrado no Brasil no período de 1986 a 1988 (Governo Sarney) destinado à absorção temporária do excesso de poder aquisitivo (hipótese não mais prevista na CF/88). Referido empréstimo recaia sobre o consumo de combustíveis e sobre a aquisição de veículos novos.

A cobrança desse tributo, naturalmente, era feita em moeda, porém a restituição era feita em cotas do FND (Fundo Nacional do Desenvolvimento).

O Supremo Tribunal Federal avaliou essa previsão e a reputou inconstitucional. O entendimento daquela Corte foi: se o empréstimo compulsório é uma prestação pecuniária, pois tributo, há de se equiparar, pelo menos em relação a obrigação reflexa que ele gera, a um contrato de mútuo. Embora não seja possível comparar a figura do empréstimo compulsório a um contrato, porquanto se fundam em preceitos diversos, é possível relacioná-los em relação a obrigação reflexa que ensejam.

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O empréstimo de dinheiro, mútuo – empréstimo de coisa fungível, exige que a restituição se dê no mesmo gênero, qualidade e quantidade da coisa emprestada. Com base nisso, o Supremo invalidou o empréstimo compulsório instituído no governo Sarney, pois a restituição do valor era feita em coisa diversa.

Nesse sentido é o julgado do RE 121.336 de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence:

"Emprestimo compulsorio". (Dl. 2.288/86, art. 10): incidencia na aquisição de automoveis de passeio, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade. 1. "Emprestimo compulsorio, ainda que compulsorio, continua emprestimo" (Victor Nunes Leal): utilizando-se, para definir o instituto de Direito Público, do termo emprestimo, posto que compulsorio - obrigação "ex lege" e não contratual-, a Constituição vinculou o legislador a essencialidade da restituição na mesma espécie, seja por força do princípio explícito do art. 110 Código Tributário Nacional, seja porque a identidade do objeto das prestações reciprocas e indissociavel da significação jurídica e vulgar do vocabulo empregado. Portanto, não e emprestimo compulsorio, mas tributo, a imposição de prestação pecuniaria para receber, no futuro, quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: conclusão unânime a respeito. 2. Entendimento da minoria, incluido o relator segundo o qual - admitindo-se em tese que a exação questionada, não sendo emprestimo, poderia legitimar-se, quando se caracterizasse imposto restituivel de competência da União - , no caso, a reputou invalida, porque ora configura tributo reservado ao Estado (ICM), ora imposto inconstitucional, porque discriminatorio. 3. Entendimento majoritario, segundo o qual, no caso, não pode, sequer em tese, cogitar de dar validade, como imposto federal restituivel, ao que a lei pretendeu instituir como emprestimo compulsorio, porque "não se pode, a título de se interpretar uma lei conforme a Constituição, dar-lhe sentido que falseie ou vicie o objetivo legislativo em ponto essencial"; duvidas, ademais, quanto a subsistencia, no sistema constitucional vigente, da possibilidade do imposto restituivel. 4. Recurso extraordinário da União, conhecido pela letra b, mas, desprovido: decisão unânime.

(STF - RE: 121336 CE, Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 11/10/1990, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 26-06-1992 PP-10108 EMENT VOL-01667-03 PP-00482 RTJ VOL-00139-02 PP-00624)

Sendo assim, não se pode interpretar a expressão constante do parágrafo único do art. 15 do CTN, “condições de seu resgate”, a possibilidade de o resgate não ocorra em dinheiro. O resgate, necessariamente, tem que ser em dinheiro. A natureza da coisa resgatada tem que ser igual ao da coisa emprestada.

“Condições de seu resgate” a que alude o dispositivo retromencionado refere-se ao prazo para resgate, em quantas parcelas, atualização do montante, juros que incidirão sobre o montante a ser resgatado pelo contribuinte, requisitos que o contribuinte precisará cumprir para resgatar o valor.

Fato gerador

Os requisitos dispostos no art. 148 da Constituição para instituir o empréstimo compulsório não é fato gerador, mas um requisito fático para que a União possa, mediante lei complementar, exercitar sua competência tributária.

A Constituição não apresenta previsão de fato gerador para o empréstimo compulsório. É o legislador quando da criação da lei complementar que instituir o tributo irá especificar qual a situação fática que uma vez ocorrida dará nascimento a obrigação de pagar o empréstimo compulsório.

Não há fato gerador próprio de empréstimo compulsório de modo que é muito provável que seja utilizado fato gerador de imposto, pois são signos presuntivos de riqueza.