Direito penal do fato e direito penal do autor: uma análise das decisões penais na comarca de Venâncio Aires.
Mateus Sulzbacher1
Cleber Freitas do Prado2 RESUMO
Este artigo tem como objetivo apresentar uma análise teórica sobre as teorias do Direito Penal do Autor e do Direito Penal do Fato, discursando sobre temas relevantes presentes em ambas as teorias. Outro ponto presente nesta pesquisa foi a análise prática de sentenças penais da Comarca de Venâncio Aires/RS, objetivando aos fatores que predominaram no motivar judicial e a utilização, ou não, de características das teorias apresentadas.
Palavras - chave: Direito Penal do Autor, Direito Penal do Fato, Criminoso, Vítima.
ABSTRACT
This article aims to present a theoretical analysis on the theories of the author's criminal law and criminal law the fact, speaking about relevant themes present in both theories. Another point in this research was the practical analysis of criminal judgments of the District of Venâncio Aires/RS, aiming to the factors that predominated in the judicial and the use, motivating or not, characteristics of the theories presented.
Keywords: criminal law of the author, criminal law of the fact, criminal, victim.
1. INTRODUÇÃO
O direito penal do autor e o direito penal do fato são duas teorias criminológicas que se contrapõem entre si. A primeira teoria trabalha com elementos de amoldamento do criminoso. Em contraponto o direito penal do fato apresenta que somente quem efetivamente praticou fato tipificado como crime possa ser imputado deste. Sendo assim, não se leva em conta o passado do autor do fato delitivo, nem suas características físicas, mentais ou sociais.
Outro ponto que será abordado no presente trabalho é como as diversas teorias criminológicas influenciam na elaboração das teorias do Direito Penal do Autor e do Direito Penal do fato e como isso se apresenta no momento no qual o juiz 1 Acadêmico do Curso de Direito na Faculdade Dom Alberto – Santa Cruz do Sul
2 Advogado. Mestre em Direito Público. Professor de Direito Penal e Processo Penal na Faculdade Dom Alberto, Santa Cruz do Sul.
formula sua sentença. Algumas destas teorias são: método biológico, métodos psicológico, métodos sociológico, labelling approach, teoria finalista da ação e o garantismo penal.
O presente estudo terá como norte metodológico a pesquisa bibliográfica e estudos de casos, mediante aplicação do método dedutivo, visando aferir o senso comum teórico e empírico de juízes criminais, no cotidiano forense, na análise da confrontação factual entre o direito penal do autor e o direito penal do fato.
Os problemas de pesquisa apresentados neste estudo estão ligados as seguintes perguntas: A incidência do direito penal do autor e direito penal do fato tem influenciado as decisões na Comarca de Venâncio Aires? Quais são os fatores determinantes do diagnóstico dessa influência?
2. ESTUDOS SOBRE O DIREITO PENAL DO AUTOR
O direito penal do autor se norteia na ideia de como o autor se comporta e os motivos pelos quais o mesmo cometeu o delito e não no fato que o mesmo cometeu.
Para Flávio Ribeiro da Costa o direito penal do autor tem por fim último detectar os autores sem que seja necessário que o mesmo tenha cometido algum delito, sendo assim, não se coíbe o ato por determinada pessoa praticado, como por exemplo, o furto e sim o fato de ser ladrão. Portanto, é possível verificar-se que através desta teoria surge o denominado tipo de autor, sendo que neste caso o que é punido é a personalidade do autor e não a conduta do mesmo.
A partir desta teoria também é visível que exista a possibilidade da criminalização da má vida ou estado perigoso, mesmo que não ocorra fato definido como delito, sendo isto “justificado” por meio da seleção de indivíduos que possuem determinadas características que compõem o estereotipo de criminoso, como acontece com os vagabundos, prostitutas, dependentes tóxicos, etc.
Outro tema que apresenta de forma clara o direito penal do autor é o fato de o juiz, no momento de aplicar a pena base ao agente criminoso, revelar o histórico do mesmo através dos antecedentes, da culpabilidade do fato, a personalidade do agente, aos motivos. Tal orientação interpretativa é pautada no artigo 59 do Código Penal que possui a seguinte redação:
O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. (BRASIL, Decreto-lei nº 2.848/40, Código Penal Brasileiro.).
Esta teoria tem forte crítica por parte da doutrina brasileira, sendo uma de suas principais o fato de que viola o princípio da Dignidade da Pessoa Humana como aponta Luiz Carlos Furquim Vieira Segundo que apresenta que o direito penal do autor não deve ser admitido, visto que o mesmo representa uma regressão de direito, e também uma afronta ao valor supremo da dignidade da pessoa humana e também que somente é possível que uma pessoa seja punida por algo por ele cometido e não pelo que ele é.
2.1 Métodos da Criminologia Clássica
Entre as “escolas criminológicas” as que se destacam no estudo do criminoso são as consideradas Clássicas, e segundo o que apresenta Alessandro Baratta sobre a Escola Clássica que determinava que o delinquente não era considerado um ser diferente dos outros, não partindo de um forte determinismo, e no cerne de que a ciência tivesse por tarefa uma pesquisa etiológica sobre a criminalidade, tendo como principal base o delito, fato este entendido como um conceito jurídico, e quando o mesmo é cometido existe uma quebra do pacto social vigente no momento do fato e no local do mesmo.
Outro enfoque a ser dado é que o comportamento que gerou o delito surgia da livre vontade do autor do mesmo e não de causas patológicas existentes no delinquente, portanto o direito penal apenas seguindo uma forma de defesa dos interesses da sociedade e não como forma de modificação. Com isto, é possível uma visualização de que a aplicação de uma sanção penal e as modalidades do exercício do poder de punir do Estado, baseando-se no principio da legalidade, na necessidade ou utilidade da pena.
2.1.1 Método Biológico
Para este método, de análise criminológica, o mais importante são as características físicas, mentais a configuração de um “homem delinquente” e consistindo em uma “equação” da criminalidade. Segundo o pensamento de Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini o movimento criminológico iniciou com o
pensamento de César Lambroso, médico italiano, que em 1876 ou 1878 publicou o livro L´uomo delinquente studiato in rapporto, all´antropologia, allá medicina ledale e
alle discipline carcerarie, considerando o crime como sendo uma manifestação da
personalidade do delinquente e produto de varias causas, sendo que o autor estudo o delinquente através de parâmetros biológicos, criando assim a Antropologia Criminal, e nela é apresentada a figura do criminoso nato. Como consequência destes estudos Lombroso firmou alguns conceitos básicos em relação ao crime e ao criminoso. (MIRABBETE, FABBRINI. 2010. p. 20).
Contudo, existem pensadores que acreditam que a tese de Lombroso possui falhas, e um deste é Carlos Alberto Elbert, que determina que no livro O homem
delinquente, existem diversas afirmações tão erradas quanto espetaculares, como
por exemplo, os tipos básicos de delinquentes como o nato, o louco moral, epilético, louco ocasional e passional.
Um dos pontos apresentados por Elbert que seriam erros na teoria de Lombroso é o fato de que suas observações estão repletas de descrições e apreciações subjetivas, Biologia com moral, feiura com perversão, etc. (ELBERT. 2009. p. 69.).
2.1.2 Método Psicológico
Para os pensadores que levam em conta processos psíquicos normais e patológicos do criminoso, entre eles: Freud, Fromm, Adler, Jung, Staub, Reik e Aichorn, para que se possa chegar a uma explicação do comportamento do delinquente e também de como estes processos influenciam no porquê de uma pessoa vir a cometer um delito. (GOMES, MOLINA. 2010. p. 231).
As principais teorias neste sentido psicológico e psicanalista são: Teoria Psicanalítica, os pensamentos elaborados por Jung, entre outras. (GOMES, MOLINA. 2010. p. 231).
Conforme Antonio García-Pablos Molina e Luiz Flávio Gomes definem a teoria Psicanalítica como uma forma de caracterização por alguns traços, inconfundíveis de um forte determinismo biológico, concedendo particular importância ao instinto sexual, sendo que isto é referencia obrigatória do comportamento. Outro fato relevante é o fato de que a divisão entre as formas do psiquismo (consciente,
pré-consciente e inpré-consciente) e a partir disto é possível atribuição “pré-consciente” da conduta como um simples reflexo do inconsciente. (GOMES, MOLINA. 2010. p. 232).
Seguindo por outro ponto de vista Jung apresenta a teoria do inconsciente coletivo ou conjunto de vivências da humanidade, de modo que a mesma é acumulada pelo curso da história humana como legado cultural, assim revivida e transmitida por hereditariedade e consiste de imagens gerais e arquétipos inconscientes, estes decisivos para uma explicação do delito. O autor também se afasta das teses de Freud. (GOMES, MOLINA. 2010 p. 233).
2.1.3 Método Sociológico
Para que seja possível um primeiro contato com os métodos sociológicos da Criminologia da ideia proposta por Carlos Alberto Elbert que define como teorias sociológicas um modelo teórico dos acontecimentos sociais e da sociedade, sendo que o fenômeno criminal é relacionado com estas teorias. São utilizados os métodos e técnicas próprios da Sociologia, ou seja, a investigação, tendo assim considerando a Criminologia como um compartimento sociológico.
Outro fato a ser considerado e observado é o entendimento de Alessandro Baratta sobre as teorias sociológicas do funcionalismo e das subculturas delinquentes, sendo que a primeira pretende estudar o vinculo funcional do comportamento desviante com a estrutura social. Já a segunda preocupa-se principalmente em estuda como a subcultura delinquencial se comunica aos jovens delinquentes, de modo que isto apresenta um problema referente ao modo que as mesmas são comunicadas.
As teorias sociológicas tiveram um bom êxito devido a utilidade prática das informações coletadas para efeitos político-criminais, tendo em vista que somente estas teorias aceitam que o crime é um fenômeno social muito seletivo, estreitamente unido a certos processos, estruturas e conflitos sociais, certificando-se que no fim é possível o isolamento destas variáveis. (GOMES, MOLINA. p. 2010. 281)
Esta corrente de pensamento apresenta uma forma de “etiquetamento” dos criminosos pela sociedade, e conforme a ideia apresentada por Alessandro Baratta de que o quanto o delinquente será “etiquetado” depende menos de uma atitude interior intrinsecamente boa ou má, se a mesma é social ou antissocial, ou até mesmo valorável de forma positiva ou negativa pelos indivíduos e não tanto a definição legal de determinado ato descrito como delito. (BARATTA. 2002. p. 86).
Outro ponto a ser destacado é o fato de que o problema da definição do delito, com suas implicações político-sociais que revela, quando estes problemas não estejam determinados como dados, se apresentam como uma forma de tematização como centro de uma teoria da criminalidade. (BARATTA. 2002. p. 86).
Também é importante levar em conta que não se pode compreender o fenômeno da criminalidade sem se executar um estudo das ações do sistema penal, que a determina e reage contra ela. A partir disto é possível à observação de que o delinquente não adquire este status sem ter sofrido um método de intervenção das instâncias oficiais do Estado, e esta teoria tem estudado o efeito deste estigma impregnado pelo poder punitivo do Estado. (BARATTA. 2002. p. 86).
3. ESTUDOS SOBRE O DIREITO PENAL DO FATO
O direito penal do fato apresenta em sua concepção o ideal de que o fato determina a que um autor deve ser punido pelo fato típico cometido e não pelo que ele é. Isto fica evidenciado nas palavras de José Carlos de Oliveira Robaldo que apresenta que para esta teoria não possui importância os antecedentes ou mesmo o histórico do suspeito, sendo também necessário todo um processo que respeita os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sendo que os mesmos devem ocorrer por meios lícitos, independentemente de que se tenha certeza que determinado suspeito seja culpado e tenha os piores antecedentes, se não houver meios de prova lícitos para sua acusação o mesmo não poderá ser culpado. (ROBALDO. 2009).
Ainda neste sentido, é necessária a explanação da ideia de Luiz Carlos Furquim Vieira Segundo, que defende que um Direito não pode violar os princípios constitucionais, uma vez que é uma realidade a Constitucionalização do Direito e, portanto devem ser obedecidos a Constituição Federal, e também os Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos. (SEGUNDO. 2009).
Outro ponto interessante na ideia do autor acima apresentado é que apenas o direito penal do fato deve ser admitido no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que o mesmo obedece a Constituição Federal, norma máxima da sociedade brasileira, e também que os legisladores devem apenas efetuar produção legislativa como sendo crime o “fazer” e não o “ser” do criminoso. (SEGUNDO. 2009).
3.1 Teoria Finalista da Ação
A Teoria Finalista da Ação objetiva o fato de que o autor deve ser condenado atuou com dolo ou culpa, e caso estes não estejam presentes o fato será atípico. (EMANUELE. 2007).
Para um melhor entendimento é necessária à visualização do exposto por Rodrigo Santos Emanuele, a Teoria Finalista da Ação define que somente poderá ser considerado fato típico aquele que for praticado com dolo ou culpa, sendo que caso não exista nenhum dos dois em determinado caso o mesmo será considerado fato atípico. Portanto, a vontade do delinquente não pode ser mais separada da conduta, pois as mesmas são conexas. (EMANUELE. 2007).
Outro tema que deve ser levado em consideração é novamente a visão de Rodrigo Santos Emanuele, que determina os elementos que integram a culpabilidade: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, sendo que no caso onde não se apresente algum destes fatores exclui-se a culpabilidade do autor, mesmo que este tenha efetuado ação definida como delito não poderá lhe ser aplicada sanção penal. (EMANUELE. 2007).
A referida teoria leva em conta o valor da ação, o motivo que levou o criminoso a praticar o delito, diferente da teoria causal, que tem por objetivo apenas ver a relação de causa e efeito da conduta. A teoria finalista da ação leva em conta o conteúdo da conduta e da norma, uma vez que diversos tipos penais exigem uma
finalidade específica e a mesma está presente no próprio corpo da norma. (EMANUELE. 2007).
3.2 Garantismo Penal
O Garanstismo Penal assegura meios para que a intervenção penal seja racional e civilizada. Segundo Salo de Carvalho, esta teoria propõe-se a estabelecer critérios baseados na racionalidade e civilidade à intervenção penal, tornando ilegítimo qualquer forma de “defesa social” acima dos direitos e garantias individuais, portanto é visível a proteção dos direitos contra intervenções excessivas dos poderes, independente de os mesmos serem públicos ou privados. (CARVALHO, 2002. p. 19).
O Garantismo Penal atua de forma a garantir direitos aos delinquentes, sendo que estas garantias devem subordinar a pena aos pressupostos substanciais dos crimes, como a lesão, conduta e a culpabilidade. Por este motivo devem ser assegurados ao máximo à imparcialidade, a verdade e o controle, e por isso estes pressupostos em geral são ditos também como instrumentais no que tange às garantias, e às normas penais são consideradas substanciais. (FERRAJOLI. 2010. p. 495).
Portanto, o Garantismo penal possui obtenção dois efeitos fundamentais: a garantia de uma esfera intangível de liberdade e a igualdade jurídica dos cidadãos perante a lei. O primeiro diz respeito ao fato de que somente o que é previsto em lei é que possa ser punido, levando assim a uma análise de que o que a lei não proíba não possa ser punido. O segundo diz respeito ao fato de que todos são iguais perante a lei e assim a lei deve ser feita de forma objetiva para que isto seja efetivamente cumprido pelo Estado em matéria penal. (FERRAJOLI. 2010. p. 40).
4. METODOLOGIA
O presente estudo terá como norte metodológico a pesquisa bibliográfica e estudos de casos, mediante aplicação do método dedutivo, visando aferir o senso comum teórico e empírico de juízes criminais, no cotidiano forense, na análise da confrontação factual entre o direito penal do autor e o direito penal do fato.
Os resultados apresentados neste artigo foram obtidos através da análise de sentenças penais da Comarca de Venâncio Aires. Estas análises foram baseadas em observações de termos referentes ao Direito Penal do Autor e do Direito Penal do Fato. Foram analisadas sete sentenças penais. Os resultados estão descritos abaixo.
Os motivos que levaram o juiz ao seu livre convencimento teve o seguinte resultado: seis decisões utilizaram aspectos referentes ao Direito Penal do Autor e uma ao Direito Penal do Fato.
Sendo assim, é possível a determinação de que o juiz prolator das referidas sentenças utiliza fatores inerentes aos acusados, visto que, o mesmo leva em conta aspectos de como o acusado é, sua predisposição ou não ao crime, seu estado mental no momento do fato delituoso e também os motivos que levaram o mesmo para o cometimento do delito em si. Na sentença onde é utilizado aspectos do Direito Penal do Fato, é possível uma visualização de que o juiz baseou-se apenas em fatores referentes ao ato delitivo cometido, sendo este a falta de calibração do aparelho utilizado para o fornecimento da prova constada nos autos do processo, sem levar em conta aspectos referentes ao autor do fato descrito.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os problemas de pesquisa apresentados neste estudo estão ligados as seguintes perguntas: A incidência do direito penal do autor e direito penal do fato tem influenciado as decisões na Comarca de Venâncio Aires? Quais são os fatores determinantes do diagnóstico dessa influência?
Este artigo apresenta tema que possui importância na atual sociedade brasileira, uma vez que o problema da criminalidade está cada vez maior e isto é visível a partir de um simples acompanhamento dos noticiários e jornais de grande circulação nacional. Outro ponto abordado é o de que existem teorias que acabam por levar em conta apenas fatores relativos ao autor e outras que se ocupam do fato cometido.
Durante o estudo das sentenças penais presente neste artigo nota-se que na Comarca de Venâncio Aires/RS, as características do autor como: psicologia, biologia, local onde mora e se o mesmo possui ou não uma “etiqueta” pelo
cometimento de delitos anteriores. Estes casos apresentados demonstraram, de forma genérica, como o juiz da referida Comarca chega ao seu livre convencimento e os motivos pelos quais o faz deste modo.
Outro fator analisado neste artigo é o fato das teorias apresentadas serem de relevante valor na tomada das decisões, uma vez que em todas as sentenças analisadas apresentavam fatores inerentes ao Direito Penal do Autor ou então do Direito Penal do Fato, conforme apresentado na analise dos dados.
Desse modo, possíveis respostas aos problemas suscitados, podem ser assim referidas: uma eventual mudança no modo como é apresentado o histórico do criminoso, ou seja, com melhores avaliações de seus motivos e meios para o cometimento do delito, suas características físicas e psicológicas para que, a partir disto, o juiz possa efetuar com mais segurança jurídica sua sentença penal. Outra resposta que é passível de apresentação é a tentativa de uma melhor preparação dos juízes penais em termos psicológicos, biológicos e sociológicos, sendo que isto pode ser efetuado através de cursos de aprimoramento e até mesmo com palestras nas áreas acima citadas.
REFERÊNCIAS
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: Introdução à Sociologia do Direito Penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002.
CARVALHO, Amilton Bueno de, CARVALHO, Salo de. Aplicação da Pena e
Garantismo. 2ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
CONDE, Francisco Muñoz, HASSEMER, Winfried. Introdução à Criminologia. Tradução de Cíntia Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.
ELBERT, Carlos Alberto. Novo Manual Básico de Criminologia. Tradução de Ney Fayet Júnior. 1ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
EMANUELE, Rodrigo Santos. Teorias da conduta no Direito Penal. Disponível em
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3538/Teorias-da-conduta-no-Direito-Penal. 2007. Acessado em 05/06/2012.
FABBRINI, Renato N., MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral Arts. 1º a 120 do CP. 26ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2010.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Tradução de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Taveres, Luiz Flávio Gomes. 3ª ed.,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
GOMES, Luiz Flávio, MOLINA, Antonio García-Pablos. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos. Introdução às bases criminológicas da Lei 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais Criminais. Tradução de Luiz Flávio Gomes, Yallbin Morote García, Davi Tangerino. 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
ROBALDO, José Carlos de Oliveira. Direito Penal do autor ou Direito Penal do
fato? Disponível em http://www.lfg.com.br. 2009. Acessado em 05/10/2011.
SEGUNDO, Luiz Carlos Furquim Vieira. O atroz Direito Penal do autor x o
constitucional Direito Penal do fato. Disponível em
http://jusvi.com/artigos/37312. 2009. Acessado em 01/05/2012.
SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
TOSCHI, Aline Seabra. Dignidade da pessoa humana e garantismo penal. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/3967. Acessado em: 05/06/2012.
