EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __________ VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA CAPITAL
PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – Art. 300 do CPC
Qualificação completa (art. 319 do CPC) e endereço completo, por intermédio de seus advogados e bastantes procuradores que esta subscrevem (mandato incluso), vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL com base nos artigos 300 e seguintes do Código de Processo Civil em face do UNIMED FESP, Operadora de Saúde, Classificada como Cooperativa Médica e registrada na Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) sob n. 319996. Inscrita no CNPJ sob n. 43.643.139/0001-66, http://faleconosco.unimedfesp.coop.br/ com sede na Rua José Getúlio n. 78/90, Aclimação, SãoPaulo, SP CEP-01509-000,
representada na forma de seu estatuto social, nesta Capital, pelos motivos de fato e de direito abaixo articulados:
I – DOS FATOS E DO DIREITO
1. O requerente possui plano de saúde suplementar, devidamente contratado, carteira n. 0970 003000113586-6, 4-Adesão, individual, 02 NA 08 Master, AMB-APT-OBS + 4, de abrangência nacional.
Convém salientar que o pagamento das mensalidades do plano de saúde está em dia.
2. No curso do contrato, infelizmente, o requerente foi acometido de um Tumor de Timo (CID 10:C37) EC IV com metástase perioneal e hepática, sendo acompanhado como paciente oncológico desde 24-04-12, sendo tratado no Hospital A.C. Camargo – Câncer Center.
3. A requerida sempre cobriu todos os gastos com o tratamento oncológico do requerente. No curso desse tratamento, o médico assistente, Dr. __________, afirmou que o requerente apresentou neurotoxicidade limitante, optando-se, portanto, por tentar o medicamento permetrexede. No entanto, quando a requerida soube do tratamento, optou por negá-lo.
4. O requerente solicitou à requerida que lhe desse a negativa por escrito, no entanto, esta não quis documentar a negativa. Por esse motivo, em 04-04-2016, o requerente registrou uma queixa na ANS, via telefone, cujo número é 4727732, com o escopo de concretizar a negativa da requerida no que diz respeito à autorização do tratamento. Além disso, o requerente não pode aguardar o retorno da ANS, pois está muito doente e necessita iniciar o tratamento o mais rápido possível.
5. Ilustre Magistrado, o requerente já devia ter iniciado o tratamento dia 08-04-16, no entanto, não pôde fazê-lo, porque a requerida não autorizou o tratamento. A recusa da requerida não deve prosperar, uma vez que a Súmula 95 do Tribunal de Justiça de São Paulo explicita que: “Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico.”
6. Além disso, também não pode prosperar a negativa do tratamento sob a alegação de que o tratamento é experimental. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo já assentou que o plano de saúde não pode furtar-se ao custeio do medicamento:
“SEGURO SAÚDE Tratamento quimioterápico. Negativa de cobertura pela seguradora ao entendimento de que desobrigada de custear medicamento ("pemetrexed alimta") em fase experimental Paciente portador de "carcinoma pulmonar de não pequenas células avançado". Direito do consumidor ao fornecimento do medicamento indicado pelo médico, pena de supressão do próprio tratamento quimioterápico assegurado pelo contrato Decisão mantida. Recurso não provido. (Relator(a): João Carlos Saletti; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 31/07/2012; Data de registro: 03/08/2012; Outros números: 0000000-00.0006.8.26.7549)”
7. Sabe-se também que eventual negativa de medicamento em razão de natureza experimental não pode ser impedimento para o custeio, consoante a Súmula 102 do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.”
8. Excelência, há de se considerar ainda que a requerida autorizou os tratamentos oncológicos do requerente, por isso não se questiona cláusula contratual, mas obrigação de fazer a fim de compelir a requerida a continuar o tratamento indicado pelo médico assistente do requerente.
9. A ilegalidade do ato da requerida reside no fato de ela ter iniciado o tratamento oncológico do requerente e, depois, negar medicamento que faz parte da continuidade do tratamento. O artigo 12, alínea “g”, da Lei n. 9.656/98 indica de forma cristalina que a requerida é obrigada a cobrir os tratamentos antineoplásticos quando estiverem relacionados à continuidade da assistência prestada em âmbito hospitalar:
Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do
art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos
de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:
g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar.
10. Como se pode observar, a requerida é obrigada contratualmente a fornecer o medicamento prescrito pelo médico assistente a fim de dar continuidade ao tratamento do requerente não podendo interrompê-lo. Nesse sentido:
PLANO DE SAÚDE – Contratante portadora de câncer – Recomendação médica para realização de tratamento quimioterápico com o medicamento “Pemetrexede” – Tratamento vinculado a doença coberta pelo contrato – Recusa da operadora fundada na inexistência de cobertura e na utilização, ainda experimental, do medicamento – Não cabimento da recusa – Súmulas nº 95 e 102 deste Tribunal de Justiça – Sentença de procedência mantida – Recurso não provido – Tribunal de Justiça de São Paulo - Apelação nº 1000185-09.2014.8.26.0009.
II – DO DANO MORAL
11. Não resta dúvida de que a relação contratual estabelecida entre a requerente e a requerida está subordinada ao Código de Defesa do Consumidor. Em razão disso, impõe-se indenização por dano moral denominada dano “in re ipsa”. Nesse caso, há de se observar que o mero inadimplemento contratual não gera indenização por dano moral, no caso concreto, todavia, a negativa do fornecimento de medicamento para tratamento de quimioterapia, diante da existência de cláusula expressa para esse tipo de tratamento gera aflição ao beneficiário adoecido, bem como a insegurança na
continuidade do tratamento que irá restabelecer sua saúde e até salvar sua vida.
12. O artigo 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor, de forma cristalina, explicita que: “São direitos básicos do consumidor: VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, coletivos e difusos”. A jurisprudência majoritária sedimenta-se no sentido de que cabe indenização em razão da negativa de tratamento. Nesse sentido:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AÇÃO PROMOVIDA PELA ESPOSA E FILHOS DO BENEFICIÁRIO, JÁ FALECIDO, DE PLANO DE SAÚDE CONTRA A UNIMED. DE CUJUS QUE APRESENTOU DIAGNÓSTICO DE CARCINOMA HEPATOCELULAR. TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. NEGATIVA DA RÉ EM FORNECER O MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DOMICILIAR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.RECURSO DA UNIMED. EXISTÊNCIA DE COBERTURA CONTRATADA PARA A REALIZAÇÃO DE QUIMIOTERAPIA. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO ABUSIVA. NEGATIVA INJUSTIFICADA. DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS INTERPRETADAS DE MANEIRA MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR (ART. 47 DO CDC). MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA. COBERTURA DEVIDA. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. DANOS MORAIS EVIDENCIADOS. SOFRIMENTO PSICOLÓGICO E AFLIÇÃO CAUSADOS AO FALECIDO E SEUS FAMILIARES. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. VERBA INDENIZATÓRIA FIXADA EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. Em que pese haver entendimentos no sentido de que mero inadimplemento contratual não enseja indenização por danos morais, no caso concreto, a negativa do fornecimento de medicamento para tratamento quimioterápico, diante da existência de cláusula expressa para cobertura de quimioterapia, causou, sem dúvida, grave aflição ao beneficiário adoecido e seus familiares. Para a fixação do quantum indenizatório, devem ser observados critérios como a situação econômica das partes, a intensidade do sofrimento, o dolo ou grau da culpa do responsável. RECURSO ADESIVO DOS AUTORES. MAJORAÇÃO
DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VERBA FIXADA DE FORMA ADEQUADA. QUANTUM MANTIDO. RECLAMO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Tribunal de Justiça de Santa Catarina - Apelação Cível n. 2015.054375-7).
13. Diante dessa situação jurídica, entende o requerente que faz jus à indenização de dano moral por negativa da autorização do medicamento no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Essa indenização tem por escopo funcionar como sanção pedagógica à requerida a fim de compeli-la a cumprir com o próprio contrato.
III – DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – ART. 300 DO CPC
14. Sabe-se que o andamento processual pode pôr em risco o resultado útil do processo. Neste caso específico, ainda que o requerente tenha o pedido de obrigar a requerida a autorizar o tratamento com o medicamento pemetrexede, poderá falecer, o que tornará inócua a espera pelo desfecho da ação no seu curso normal.
15. Por esse motivo, o artigo 300 do Código de Processo Civil dispõe que: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
16. A declaração do médico assistente do requerente, solicitando o medicamento aqui pleiteado evidencia o direito abrigado no pedido de tutela emergencial, além do perigo de dano e o risco ao resultado útil do processo, se a tutela de urgência não for concedia, repise-se, o requerente irá falecer durante o andamento processual.
IV – DOS PEDIDOS
A) PEDIDO DA CONCESSÃO DA TUTELA PLEITEADA “INAUDITA ALTERA PARTE”
Isto posto, requer a Vossa Excelência que se digne de conceder a tutela pleiteada em caráter liminar de urgência inaudita altera parte, a fim de determinar à requerida que autorize imediatamente o tratamento médico do requerente por meio do medicamento chamado permetrexede, conforme requerimento de seu médico assistente, sem que se exija do requerente a prestação de caução, porque ele é a parte economicamente hipossuficiente e não pode oferecê-la.. Ademais, ad argumentandum tantum, se o requerente for vencido na demanda, a requerida tem meios jurídicos idôneos para executar o requerente.
Concedida liminarmente a tutela pretendida, requer a Vossa Excelência que aplicada multa diária à requerente cujo valor seja fixado por esse juízo, se ela não cumprir a tutela concedida.
B) DO PEDIDO DO DANO MORAL
Requer a Vossa Excelência que seja a requerida condenada no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização de dano moral a favor do requerente, além das despesas, custas processuais e honorários advocatícios, acrescidos de juros e correção monetária, a fim de que se faça sempre a costumeira Justiça!
C) DO PEDIDO
Diante disso, requer a Vossa Excelência que se digne de julgar procedente a presente demanda, a fim de conceder a tutela antecipada “inaudita altera parte” e, ao final, consolidando-se a tutela concedida, seja ainda a requerida condenada ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de dano moral para o requerente, além das despesas, custas processuais e honorários advocatícios, tudo acrescido de juros e correção monetária.
D) DA OPÇÃO PELA NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO
Explicita ainda o requerente que, nos termos do artigo 319, inciso VII, opta pela não realização da audiência de conciliação ou mediação, visto que tentou extrajudicialmente solicitar a continuação do tratamento, no entanto, a requerida fez ouvidos moucos ao pedido do requerente.
E) DA CITAÇÃO DA REQUERIDA
Requer-se a citação do réu pelo correio, nos termos dos artigos 246, inciso I, 247 e 248 todos do Código de Processo Civil, ou por meio do cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos, nos termos do artigo 246, § 1º, do Código de Processo Civil, a fim de apresentar defesa sob pena de revelia e sob pena de estabilização da tutela de urgência concedida, o que desde já se requer nos termos do artigo 304 combinado com o artigo 303, § 6º, do Código de Processo Civil.
F) PRIORIDADE NO ANDAMENTO DO FEITO
Por fim, o requerente requerer prioridade de tramitação no feito, visto que é portador de doença grave, nos termos do art. 1.048, inciso I, do CPC.
G) DOS PROTESTOS: RECOLHIMENTO DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS
Em razão da urgência em distribuir a presente demanda, o requerente protesta pelo recolhimento das custas e despesas processuais, o que fará imediatamente após a distribuição da ação.
F) DAS PROVAS
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pelo depoimento pessoal do réu, sob pena
de confissão, oitiva das testemunhas, juntada de novos documentos e outras provas que se fizerem necessárias para o deslinde da demanda.
G) DO VALOR DA CAUSA
Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para fins de alçada.
Nestes termos, pede deferimento.
Local e data.
