EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE FEIRA DE SANTANA.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelas Procuradoras da República
que esta subscrevem, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, vem, perante Vossa Excelência, com fundamento nos arts. 127, caput, e 129, inciso III, ambos da Constituição Federal e nas Leis 7.347/85 e 8.078/90, propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA com pedido de medida liminar
em face de VIABAHIA CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S/A, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº. 10.670.314/0001-55, sediada na Av. Magalhães Neto, nº. 1856, Ed. TK Tower, Pituba, Salvador/BA, e AGÊNCIA NACIONAL DE
TRANSPORTES TERRESTRES – ANTT, autarquia federal, com sede no Setor
Bancário Norte, Q.02, Bloco C, Lote 17, Brasília/DF, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir aduzidos:
I – DA SÍNTESE DA DEMANDA
Preliminarmente, convém mencionar que a presente ação é instruída por três volumes de autos principais de Inquérito Civil e seis anexos autuados no âmbito deste Parquet, nos quais os diversos documentos nele contidos serão referidos pela numeração das respectivas folhas.
Em 25 de junho de 2009, o Ministério Público Federal instaurou o Inquérito Civil nº. 1.14.000.001264/2009-86, tendo em vista a representação feita por Deputado Estadual, relatando as péssimas
condições de trafegabilidade de trecho da rodovia federal BR-324, que liga os municípios de Salvador a Feira de Santana, no Estado da Bahia.
O objeto do referido Inquérito firmou-se no sentido de investigar possíveis irregularidades na manutenção, conservação e recuperação do referido trecho rodoviário.
Nesse contexto, restaram acostadas informações sobre acidentes de trânsito na BR-324 por meio do relatório elaborado pelo Departamento de Polícia Rodoviária Federal, que indicava o elevado número de acidentes, inclusive com vítimas fatais, em decorrência das precárias condições da rodovia em questão (fls. 16/24 dos autos).
Posteriormente, diante da informação prestada pelo DNIT de que o trecho da rodovia BR-324 que liga os municípios acima mencionados seria explorado economicamente, através de contrato de concessão, a atuação ministerial voltou-se a apurar o cumprimento do contrato, sobretudo no tocante à fase de trabalhos iniciais, consubstanciada na satisfação de obrigações fixadas pelo poder concedente, etapa precedente e condicional à implantação das praças de pedágio.
Delimita-se, portanto, o objeto desta ação civil, cingindo-se ao descumprimento das obrigações estabelecidas na fase dos trabalhos iniciais previstas para o contrato de concessão e a consequente ilegalidade na cobrança da tarifa de pedágio, tendo em vista as ações e/ou omissões da empresa concessionária VIABAHIA que vêm ocasionando prejuízos materiais e imateriais aos usuários do trecho concedido da rodovia BR-324.
Pretende-se, por meio desta ação, resgatar a observância do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e dos mais caros direitos fundamentais eleitos pela Constituição Federal de 1988: o direito à vida e à segurança.
II - DO CONTRATO DE CONCESSÃO
Em 03 de setembro de 2009, foi assinado contrato de concessão entre a UNIÃO, por intermédio da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e a empresa VIABAHIA CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S/A, cujo objeto é a concessão para exploração da infraestrutura e da prestação do serviço público de recuperação, operação, manutenção, monitoração, conservação, implantação de melhorias e ampliação de capacidade do Sistema Rodoviário, tendo por prazo o período de 25 anos (vol. I, fls. 54/157).
No bojo do referido contrato, estipulou-se as diretrizes de execução das obras e serviços, sendo relevante destacar as seguintes cláusulas:
“9.1.1 – A Concessionária deverá executar as obras e serviços necessários ao cumprimento do objeto do Contrato, atendendo integralmente aos Parâmetros de Desempenho e demais exigências estabelecidas no Contrato e no PER1”.
“9.1.2 – A Concessionária deverá realizar: (i) as obrigações de investimento constantes da Seção I do PER, que incluem obras e serviços se caráter não obrigatório, obras e serviços de caráter obrigatório e obras condicionadas ao volume de tráfego, e (ii) todas as demais obras e intervenções necessárias ao cumprimento dos Parâmetros de Desempenho e demais especificações técnicas mínimas estabelecidas no Contrato e no PER”.
1 Consoante o contrato de concessão, trata-se do Programa de Exploração Rodoviária
constante do Anexo 2, que abrange todas as condições, metas, critérios, requisitos, intervenções obrigatórias e especificações mínimas que determinam as obrigações da Concessionária, englobando, dentre outras coisas, (a) as obras e serviços de caráter não obrigatório, obras e serviços de caráter obrigatório e obras condicionadas ao volume de tráfego, referidas na Seção I do Anexo 2, e (b) os Parâmetros de Desempenho e as especificações técnicas mínimas que exigirão intervenções da Concessionária, referidos na Seção II do Anexo 2.
“9.1.4 – A Concessionária declara e garante ao Poder Concedente que a qualidade dos projetos, da execução e da manutenção das obras e dos serviços objeto da Concessão é, e sempre será, suficiente e
adequada ao cumprimento do Contrato e do PER, responsabilizando-se integralmente por qualquer desconformidade com os Parâmetros de Desempenho e
especificações técnicas mínimas neles
estabelecidos”. (Destacou-se).
Mais adiante, na cláusula 9.3, especificou-se as obras e serviços de caráter não obrigatório, dentro dos quais se insere a etapa de Trabalhos Iniciais.
II.1 - DOS TRABALHOS INICIAIS
Como parte das obras e serviços de caráter não obrigatório, restou estabelecido na subcláusula 2.1.1.1 da Seção I do Anexo 2 a realização dos Trabalhos Iniciais, conforme os parâmetros fixados no PER, que compreendem:
“as obras e serviços emergenciais nas pistas e demais elementos do Sistema Rodoviário que a Concessionária deverá executar imediatamente após a Data da Assunção até o 6º (sexto) mês do Prazo de Concessão, conforme os Parâmetros de Desempenho e especificações técnicas mínimas estabelecidos na Seção II”. (Destacou-se).
Logo em seguida, previu-se condicionante à cobrança da tarifa de pedágio, nos seguintes termos:
“A cobrança da Tarifa de Pedágio somente poderá ter início simultaneamente em todas as praças de pedágio após a conclusão dos Trabalhos Iniciais no Sistema Rodoviário, condicionada à aceitação
dos trabalhos e autorização de início de cobrança pela ANTT, ressalvado o previsto da subcláusula 16.1.7 do Contrato de Concessão”. (Destacou-se). Percebe-se, de forma nítida, que a Concessionária somente poderia iniciar a cobrança da tarifa de pedágio após a realização dos Trabalhos Iniciais e sua aceitação pela ANTT.
Quanto à aprovação dos Trabalhos Iniciais, a Autarquia designou comissão de Vistoria dos Trabalhos Iniciais para avaliar os serviços a ser realizados pela Viabahia em relação aos elementos contemplados pelo Contrato de Concessão nº. 001/2008, tendo a ANTT concluído que a Concessionária não havia executado os serviços de acordo com o estabelecido no PER-Programa de Exploração de Rodovias no que tange a alguns aspectos.
De conseguinte, a Concessionária foi notificada por não atender, de forma completa, a todas as obrigações contratuais referentes à fase de trabalhos iniciais, conforme descrito no Termo de Vistoria, subscrito em 19 de maio de 2010.
A autarquia federal procedeu à segunda vistoria em 24/08/2010. No respectivo Termo de Vistoria, a ANTT considerou que os trabalhos iniciais foram concluídos, determinando o início da etapa de Recuperação da rodovia, prevista na subcláusula 2.1.1.2 da Seção I do Anexo 2 do contrato de concessão. (fls. 442/443)2.
Entretanto, diante de sucessivas denúncias e representações formuladas perante o Parquet e juntados aos autos do inquérito que instrui a presente ação, o Ministério Público Federal solicitou apoio
2 No segundo relatório de vistoria dos Trabalhos Iniciais, confeccionado em 25/08/2010, a
ANTT explicita que o objetivo dessa fase inicial é “a eliminação de problemas emergenciais que impliquem riscos pessoais e materiais iminentes, proporcionando
requisitos mínimos de segurança e conforto aos usuários” (fls. 436). (Destaque nosso).
No parágrafo seguinte do referido relatório, a autarquia afirma que “somente após a conclusão dos TRABALHOS INICIAIS pela Concessionária e, após vistoria e aprovação dos trabalhos por equipe da ANTT é que se poderá efetuar a cobrança de pedágio ao usuário”. (Destaque nosso).
pericial da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF para a verificação dos problemas relatados.
Nesse sentido, houve realização de perícia técnica no trecho concedido da BR-324, entre os dias 20 e 23 de setembro de 2010, cerca de 30 dias após a última vistoria realizada pela ANTT que antecedeu a autorização para o início da arrecadação na Praça de Pedágio P2, localizada nas imediações do município de Amélia Rodrigues/BA, conforme a Resolução nº. 3619 de 15/12/2010.
No Laudo Pericial nº. 6/2011 (fls. 450/465), de imprescindível leitura, o expert do Parquet concluiu que (i) nem todos os parâmetros mínimos de desempenho previstos para o recebimento dos trabalhos iniciais foram atingidos; (ii) em virtude de ausência de balança rodoviária, diversos veículos transitavam com possível excesso de peso, ocasionando deterioração da pavimentação e (iii) foram observados pontos críticos na rodovia, onde a diferença entre os “greides”3 potencializam riscos de colisões frontais de natureza severa.
De acordo com o relato pericial, a rodovia apresentou tráfego intenso e condições razoáveis de trafegabilidade, que necessitavam de intervenções em alguns itens, uma vez que, a despeito da aprovação da ANTT, “alguns serviços não atingiram parâmetros de desempenho mínimos, previstos para o recebimento dos trabalhos iniciais”(fls. 465).
Posteriormente, elencou e detalhou as constatações relativas aos seguintes aspectos: pavimento, elementos de segurança, sistemas de drenagem e obra de arte corrente, canteiro central e faixa de domínio.
Com efeito, diante do quanto constatado pelo perito deste
Parquet, denota-se que o escopo último dos Trabalhos Iniciais, que seria
o de proporcionar requisitos mínimos de segurança e conforto aos
usuários, não restou plenamente atendido, consoante será melhor explicado
adiante.
3 Perfil do eixo de uma estrada complementado com a inscrição de todos os elementos que
o define.
Malgrado a ANTT tenha autorizado a cobrança de pedágio pela concessionária VIABAHIA, após a açodada aprovação dos Trabalhos Iniciais, fácil perceber que as inúmeras irregularidades evidenciadas pela perícia técnica empreendida pelo Parquet demonstraram o não cumprimento contratual da concessionária.
Tal ilação evidencia, outrossim, as falhas da ANTT na condução da fiscalização do contrato e tem o condão de fixar sua responsabilidade na presente demanda, sobretudo quando se contrapõem as datas da segunda vistoria relativa ao recebimento dos trabalhos iniciais feita pela autarquia (24/08/2010) e a do início da realização da perícia efetivada pelo órgão ministerial (20/09/2010) - exatos 27 dias depois.
Nesse particular, resta induvidoso que as irregularidades trazidas pelo expert no laudo pericial nº. 6/2011 não poderiam surgir, todas ao mesmo tempo, num curto espaço de tempo, o que corrobora o fato de a ANTT não ter cumprido com seu mister a contento.
Sem embargo da perícia realizada, cujo laudo foi confeccionado em 10 de fevereiro de 2011, o MPF solicitou o apoio da 10ª Superintendência Regional da Polícia Rodoviária Federal no sentido de realizar vistoria no trecho concedido da rodovia BR-324 atualizando as constatações atinentes aos trabalhos iniciais.
A vistoria foi empreendida pela PRF em 01/06/2011 e, no relatório encaminhado ao Parquet e juntado às fls. 491/500, restaram configuradas inúmeras irregularidades, algumas das quais afetas à fase de Trabalhos Iniciais. Confira-se o seu teor, na íntegra:
Não fossem suficientes as informações técnicas da 5ª Câmara e da Polícia Rodoviária Federal, foram veiculadas notícias na imprensa local e por particulares, asseverando a continuidade das péssimas condições do trecho rodoviário em questão, a exemplo das reportagens datadas de 30/04/2011 e 03/06/2011, juntadas respectivamente a fls. 467 e 560/563, bem como da denúncia encartada a fls. 469/472.
Forçoso concluir que a etapa dos trabalhos iniciais prevista no contrato de concessão não poderia ter sido recebida pela ANTT, com a consequente liberação para a cobrança do pedágio pela concessionária.
III - DAS IRREGULARIDADES DETECTADAS
Cabe, nesse momento, detalhar as exigências contratuais em cotejo com o termo de vistoria elaborado pela Agência Reguladora, com o laudo pericial do Órgão Ministerial, bem assim com o relatório da ulterior vistoria empreendida pela PRF.
Conforme acima explicitado, em um primeiro momento, após ser instada pela VIABAHIA para vistoriar as ações já implementadas, atinentes à fase de Trabalhos Iniciais, a ANTT procedeu a vistoria do trecho em 10/05/2010, ocasião em que foi constatado que os serviços propostos não haviam sido finalizados a contento, ensejando a notificação da Concessionária para atender integralmente todas as obrigações contratuais assumidas.
Todavia, após nova provocação, a ANTT realizou nova vistoria em 24/08/2010, verificando que as pendências apontadas no anterior exame haviam sido superadas, com o atingimento dos parâmetros mínimos contidos no instrumento de ajuste, permitindo à concessionária dar início à cobrança na praça de pedágio P2.
Entretanto, a ANTT não desempenhou o seu mister com a cautela e rigor que lhe era perfeitamente exigível, tendo em vista que as atividades mínimas impostas à VIABAHIA para a ativação do pedágio não
foram integralmente desenvolvidas e, ainda que tenham sido alvo de ação por parte da concessionária, efetivamente não foram alcançados os parâmetros mínimos exigidos no contrato de concessão.
Os trabalhos iniciais previstos contratualmente para a ativação das praças de pedágio contemplavam, entre outros, os seguintes parâmetros de desempenho: (a) pavimento; (b) elementos de proteção e segurança; (c) sistemas de drenagem e obras de arte corrente.
III.A - DO PAVIMENTO
Relativamente ao pavimento do trecho concedido, o edital de concessão previu expressamente os seguintes índices para o recebimento dos trabalhos iniciais:
a) ausência total de lixo, escório ou detritos orgânicos, inclusive animais, mortos na pista, acostamentos e faixas de segurança;
b) ausência total de panelas, depressões e abaulamentos; ausência total de flechas nas trilhas de roda, medidas sob corda de 1,20m, superiores a 15mm;
d) ausência de desnível superior a 5,0mm entre duas faixas de tráfego e o acostamento;
e) ausência de desnível superior a 5mm entre duas faixas de tráfego contíguas;
f) ausência total de juntas e trincas do pavimento rígido sem selagem;
g) ausência total de placas de pavimento rígido com panelas, buracos ou, ainda, bordos quebrados em que se caracterize, à critério da ANTT, problema de segurança dos usuários;
h) irregularidade longitudinal (IRI) nas pistas de4 rolamento de no máximo, 4 m/Km (fls. 85-v). 5
De acordo com a ANTT, “não foram verificados buracos ou panelas na pista”, embora tenha observado certo desconforto com alguns trechos gerados por remendos executados no asfalto(fls. 438).
Todavia, dos parâmetros acima gizados, o exame pericial patrocinado pela 5º Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, dias após à avaliação da ANTT, constatou in loco diversas desconformidades, dentre as quais se destacam:
I – Nenhuma das faixas atendeu a condição 1, que previa que 100% dos valores do IRI fossem inferiores a 4,4 m/Km (10% acima do limite); somente as faixas 1 e 3 da rodovia atenderam a condição 3, cuja média dos valores individuas deveria atender ao limite de 4,0 m/Km, ou seja, a faixa 2 também não atendeu à condição 3, tudo de acordo com ensaios com perfilômetros a laser promovidos por engenheiros da UFBA6;
II – existência de diversos buracos (panelas) nas faixas de rolamento, trincas e desnível da pista com o acostamento acima do estabelecido (5 cm), conforme se extrai sem qualquer dificuldade por meio de singelo exame de registros fotográficos constantes do referido laudo pericial.
4 Em linhas gerais, a irregularidade longitudinal consiste num somatório de desvios da
superfície de um pavimento em relação a um plano de referência ideal de projeto geométrico, que afeta a dinâmica do veículo, o efeito dinâmico das cargas, a qualidade ao rolamento e a drenagem superficial da via.
5 O contrato de concessão previu que, para o recebimento do IRI, os índices encontrados
deveriam atender, simultaneamente, a três condições impostas: [condição 1] – 100% dos valores individuais devem atender ao limite estabelecido (4,0 m/Km), com tolerância de 10% (4,4 m/Km); [condição 2] – 80% dos valores individuais devem atender ao limite estabelecido (4 ,4 m/Km); [condição 3] – a média dos valores individuais deve atender ao limite estabelecido (4 m/Km).
6 O Relatório da UFBA encontra-se juntado a fls. 310/350, no documento intitulado
Monitoração do Pavimento (Irregularidade Longitudinal).
Quanto à questão destacada no item I, atinente às irregularidades do pavimento, é de ser ressaltado que a postura assumida pela ANTT ao aprovar o recebimento dos Trabalhos Iniciais, autorizando a ativação do pedágio, revela-se uma atitude inadequada, tendo em vista que a própria Autarquia consignou em seu laudo que não examinou tais aspectos.
De acordo com a ANTT: “Embora exigidos pelo PER os Parâmetros de Irregularidades do Pavimento serão objeto de subsequentes análises dos Relatórios de Monitoração e não de vistoria dos trechos auditados”
(fls. 438)
É dizer, embora a satisfação daqueles parâmetros estivessem estabelecidos como parte integrante para o recebimento dos Trabalhos Inciais, a ANTT resolveu, por sua conta e risco, transgredindo flagrantemente os termos contratuais, desprezar as irregularidades do pavimento, liberando a cobrança do pedágio de forma absolutamente indevida, gerando evidente prejuízo à esfera de interesse da sociedade.
Visando a confirmar as irregularidades constatadas pelo Laudo Pericial nº 06/2011, produzido pelo MPF, o Departamento de Polícia Rodoviária Federal, na vistoria realizada em 1º de junho de 2011, confirmou a existência de diversas imperfeições no pavimento, além de canais de drenagem obstruídos com lixo, passarelas sem coberturas, meio fio deteriorado e ocupações irregulares na faixa de domínio (fls. 491/500).
Em seu relatório, a PRF indicou diversos problemas atinentes ao pavimento na tabela “PONTOS CRÍTICOS OBSERVADOS”, indicando a localização geográfica das irregularidades detectadas, com a inclusão de registros fotográficos (fls. 493).
Impende ressaltar que o descumprimento dos aspectos relacionados ao estado do pavimento da rodovia prescinde de qualquer trabalho técnico mais rigoroso, sendo facilmente constatado mediante o simples percurso da via, o que foi, inclusive, objeto de registro nas
fotografias reproduzidas e na seguinte transcrição do Relatório da PRF, senão veja-se:
“Dos itens acima elencados foram verificados apenas aqueles que podem ser comprovados sem a necessidade de conhecimento técnico-científico para fazê-lo, podendo ser detectado pela simples observação7.
Embora o MPF reconheça os avanços e as melhorias na respectiva pavimentação, é patente que não foram eliminados do piso todas as “panelas, depressões e abaulamentos”, conforme exigido no contrato de concessão para o recebimento dos trabalhos iniciais, que, por sua vez, traduzia etapa condicional para a cobrança, ainda que parcial, da tarifa do pedágio.
Portanto, não se coadunam com a realidade atual, ou mesmo com aquela contemporânea à época da última vistoria da ANTT, as constatações consignadas no respectivo laudo desta Autarquia, tendo em vista que o trecho concedido jamais apresentou uma pavimentação compatível com as exigências estabelecidas contratualmente para o recebimento dos Trabalhos Inciais e consequente ativação, ainda que parcial, da(s) praça(s) de pedágio.
III.B - DOS ELEMENTOS DE PROTEÇÃO DE SEGURANÇA
Quanto aos elementos relacionados à proteção e segurança, o contrato de concessão impunha a observância dos seguintes parâmetros de desempenho: 1) defensas metálicas e barreiras em concreto sem danos e com balizadores refletivos; 2) sinalização com índice de retrorefletância superior a 80 mcd/lx.m²; 3) ausência total de pontos críticos do sistema rodoviário sem sinalização vertical; 4) sinalização vertical ou área lima e sem danos, conforme definido no item 1.2 do capítulo dos Trabalhos Iniciais, constantes do respectivo Contrato de Concessão (fls. 86).
7Fls. 492.
Entretanto, foram colhidos, pelos peritos do MPF e da PRF, elementos evidenciadores do descumprimento também de tais parâmetros mínimos, reforçando a perspectiva de que a ANTT efetivamente descuidou do rigor que se impõe ao seu mister, autorizando a cobrança do pedágio antes da contraprestação adequada da concessionária VIABAHIA.
Durante o percurso do trecho concedido, verificou-se que a sinalização horizontal apresentava, em alguns trechos, evidentes sinais de desgaste, denotando aparente insuficiência para atingir o índice de retrorrefletância exigido à aprovação dos trabalhos iniciais.
Depreende-se do laudo do expert do MPF:
“Ao ser questionada sobre tais constatações, a VIABAHIA informou a contratação do Instituto Mauá com a finalidade de realizar ensaio técnico. Ao analisar os dados levantados no ensaio mencionado, de outubro/2010, verificou-se que alguns segmentos não atingiram os índices necessários” (fls. 456).8
Sobreleva destacar, neste ponto, que a ANTT confessa em seu relatório de vistoria que não avaliou a retrorefletividade, justificando tal fato em virtude da “falta de equipamento”9, o que demonstra sua incúria, vulnerando a própria credibilidade do ente estatal.
Para que não pairem dúvidas quanto à evidente falha da ANTT, veja-se o seu pronunciamento sobre tal aspecto, in verbis:
“No tocante a sinalização horizontal e vertical,
embora não se pudesse mensurar no momento da Vistoria, por falta de equipamento para tanto, a retrorrefletividade, verificou-se a existência de
sinalização horizontal ao longo de todo o trecho concedido, notando-se apenas sua deficiência nos
8 O Relatório de Ensaio do Instituto Mauá consta no Anexo 4/2010.
9Fls. 439.
segmentos considerados em obras ou sofrendo intervenções da Concessionária. (grifos aditados).
(fl. 439).
Como visto, apesar dos parâmetros objetivos estabelecidos no Contrato de Concessão, que têm por desiderato elementar a tutela dos interesses públicos (leia-se: interesses da sociedade) que, em última análise, iluminam e motivam a celebração de ajustes desse jaez, a ANTT simplesmente “fechou os olhos” quanto aos índices de retrorefletância da rodovia, ensejando o recebimento dos Trabalhos Iniciais de modo prematuro e precipitado.
Portanto, é induvidoso que à época da derradeira vistoria levada a efeito pela ANTT, os índices de retrorefletência apresentados em diversos seguimentos da rodovia se mostravam inferiores aos parâmetros mínimos estipulados para o recebimento dos trabalhos iniciais, no valor de 80 mcd/lx.m²10(fls. 465).
Relativamente a outros aspectos, a PRF constatou a presença de defensas danificadas, passarelas sem cobertura e vegetação invadindo o acostamento (fls. 493).
A decisão açodada da ANTT não favoreceu ou beneficiou os usuários da rodovia concedida, tendo servido única a exclusivamente para viabilizar à Concessionária a ativação do pedágio, suscitando para aquela um cenário de evidente enriquecimento sem causa.
Note-se, ainda, que a ANTT promoveu o recebimento dos Trabalhos Iniciais antes mesmo da conclusão de algumas intervenções operadas pela Concessionária, conforme transcrição acima destacada, o que robustece o propósito da agência reguladora em autorizar, a todo custo, a
10 À guisa de exemplo, a sinalização horizontal, sentido Salvador, pista leste, não
obteve índice mínimo de retrorefletância nos seguintes segmentos: Km 601 ao 611 (faixa do eixo e faixa da direita); Km 611 ao Km 621 (faixas dos eixo 1, eixo 2 e faixa da direita); Km 621 ao Km 626 + 700 (faixas dos eixo 1 e eixo 2). Pista oeste: Km 626 + 700 ao Km 621 (faixa do eixo 2); Km 621 ao Km 611 (faixas dos eixo 1 e eixo 2). (fls. 456).
cobrança do pedágio, sendo evidentemente injustificável tal linha de atuação.
III.C – DOS SISTEMAS DE DRENAGEM E OBRAS DE ARTE CORRENTE
O sistema de drenagem e obra de arte corrente (OAC) reportam-se ao escopo dos reportam-serviços consistente na drenagem superficial (meios-fios, sarjetas de corte, sarjetas no canteiro central, valetas de proteção de corte, valetas de proteção de aterro, canaletas, saídas d'água, descidas d'água de corte e aterro, caixas coletoras, bocas de lobo), drenagem profunda e do pavimento (drenos profundos, sub-horizontais) e OAC (bueiros de greide e de talvegue).
Em suma, para o recebimento dos trabalhos iniciais, o sistema de drenagem e OAC deveria apresentar:
a) elementos de drenagem e OAC sem necessidade de recuperação emergencial ou substituição;
b) elementos de drenagem e OAC limpos e desobstruídos;
c) ausência total de problemas emergenciais, de qualquer natureza, que em curto prazo, possam colocar em risco a rodovia.
Depreende-se do contrato de concessão que algumas das obras e serviços considerados emergenciais, de recuperação, desobstrução e limpeza do sistema de drenagem da rodovia, abrangendo a drenagem superficial, subterrânea e do pavimento, assim como OAC, de modo a restabelecer suas condições funcionais, não foram executadas a contento.
Por intermédio também de um singelo percurso da via concedida, verificou-se diversas sarjetas e elementos de drenagem obstruídos, com lixo, lama e vegetação, além de alguns meios-fios quebrados, o que, à toda evidência, provoca perigoso acúmulo de água pluvial ou direcionamento incorreto do fluxo hidráulico, podendo ensejar bolsões de água, culminando com a aquaplanagem de veículos e consequentes acidentes.
Nessa senda, é forçoso reconhecer que a ANTT agiu com evidente desapego técnico, falta de cuidado mínimo ou mesmo precipitação ao receber os trabalhos iniciais contratualmente exigidos para dar início à cobrança de pedágio, tendo em vista as múltiplas falhas contrapostas e evidenciadas por perito do MPF, alguns dias após a vistoria estatal.
Sobreditas falhas também foram endossadas pela vistoria patrocinada pela PRF, no relatório juntado a fls. 492.
III.D - DO CANTEIRO CENTRAL E FAIXA DE DOMÍNIO
Derradeiramente naquilo que foi inobservado na vistoria da ANTT,
cumpre pontuar que o instrumento de concessão estabeleceu como parâmetros de desempenho em relação ao canteiro central e a faixa de domínio que fosse observado pela VIABAHIA ao final da fase de trabalhos iniciais e de forma satisfatória: 1) ausência total de vegetação rasteira nas áreas nobres (acessos, trevos, praças de pedágio e postos de pesagem) com comprimento superior a 10 cm; 2) ausência total de vegetação rasteira com comprimento superior a 30 cm nos demais locais da faixa de domínio, numa largura mínima de 4 metros em relação ao bordo da pista; 3) ausência total de vegetação que afete a visibilidade dos usuários ou cause perigo à segurança de tráfego ou das estruturas físicas, ou que estejam mortas, ou, ainda, afetadas por doença; e 4) levantamento completo dos limites da faixa de domínio, com reposicionamento, complementação e recuperação de todas as cercas da rodovia.
Não obstante, o laudo do expert do MPF apontou que o mato estava alto na faixa de domínio, acima do permitido (30 cm numa largura mínima de 4,0 metros do bordo da pista), prejudicando a visibilidade dos usuários. Além disso, a PRF detectou a invasão de acostamento por vegetação (fls. 466 e 493).
Quanto à ocupação irregular na faixa de domínio destacado nos relatórios, vale esclarecer que são alvo de investigação em outro
Inquérito Civil, no qual consta informação da adoção de medidas judiciais sobre o assunto, por parte da VIABAHIA.
Face o exposto, emerge induvidoso que a VIABAHIA não cumpriu com as obrigações mínimas expressamente assumidas no contrato de concessão, deixando de promover reparos urgentes na rodovia BR 324, o que conduz à conclusão lógica de que a ANTT omitiu-se quanto aos seus deveres de concedente, autorizando indevidamente o início da cobrança da tarifa
de pedágio.
IV – DA LEGITIMIDADE PASSIVA
A concessionária VIABAHIA detém legitimidade para integrar o polo passivo da presente demanda, tendo em vista que está obrigada a cumprir o objeto do contrato de concessão sub examine, sendo este a concessão para exploração da infraestrutura e da prestação do serviço público de recuperação, operação, manutenção, monitoração, conservação, implantação de melhorias e ampliação de capacidade do Sistema Rodoviário. Ademais, é fornecedora de um serviço, enquadrando-se nos termos e conceitos do Código de Defesa do Consumidor.
A ANTT, por sua vez, além de agência reguladora responsável por assegurar aos usuários adequada prestação de serviços de transporte terrestre e exploração de infraestrutura rodoviária outorgada, nos termos da Lei nº 10.233/2001, figura no contrato de concessão em voga como concedente, representando a União.
Com efeito, coube à ANTT autorizar o início parcial da cobrança de pedágio, tendo justamente, neste ponto, laborado em equívoco ao reputar concluídos os “Trabalhos Iniciais” de recuperação e manutenção da rodovia, de modo que é forçoso reconhecer que o seu mister foi desenvolvido de forma evidentemente irregular, impingindo prejuízos à sociedade, em especial aos usuários da rodovia concedida.
V – DO DIREITO
A Constituição Federal, quando tratou da Ordem Econômica e Financeira, dispôs:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime da concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo Único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permis-sionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato de e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização, rescisão da contratação ou permissão;
II – os direitos dos usuários; III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter o serviço adequado.
Por sua vez, a Lei nº. 8.987, de 13.02.95, que trata das concessões e permissões de serviços públicos, disciplina:
Art. 1º. As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constitui-ção Federal, por esta Lei, pelas normas legais per-tinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis con-tratos.
Com efeito, os contratos de concessão de serviço público estabelecem direitos e obrigações do concessionário, do poder concedente e do usuário. Cada um dos polos da relação detêm prerrogativas e encargos a serem observados durante toda a vigência do contrato (art. 23, incisos V e VI da Lei nº. 8.987/95).
Certamente a qualidade do serviço é um princípio a ser observado, pelo Concessionário, durante toda a concessão, de acordo com as metas e parâmetros previamente estabelecidos.
A conceituação acerca de serviço adequado ao pleno atendimento do usuário surgiu com a publicação da Lei nº. 8.987/95, que em seu art. 6º, § 1º, assim definiu:
“Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.”
Neste mesmo contexto, a Lei nº. 8.987/95 em seu artigo 31, ao tratar dos encargos das Concessionárias de serviço público estabeleceu que:
Art. 31. Incumbe à concessionária:
I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;
(...)
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
Hely Lopes Meirelles11 ensina que a prestação dos serviços deve atender ao regulamento e às cláusulas contratuais específicas, para a satisfação dos usuários, ou seja, o serviço deve ser adequado e em consonância com os princípios que regem o serviço público, quais sejam: da generalidade, consistente na prestação de serviço para todos os usuários, indiscriminadamente; o da permanência ou continuidade que impõe serviço constante durante todo o período de concessão; o da eficiência que quer dizer serviço satisfatório, qualitativo e quantitativo; o da modicidade dos preços e o da cortesia que se revela no bom atendimento ao usuário.
Por sua vez, ao poder concedente incumbe o exercício da fiscalização dos serviços concedidos, com vistas à garantia da qualidade e confiabilidade dos serviços prestados de acordo com as normas contratuais, regulamentares e leis pertinentes.
De outro lado, tem-se a figura do cidadão consumidor dos serviços públicos, a quem a Constituição Federal assegura nos artigos 5.º, inciso XXXII e 170, inciso V:
11Direito Administrativo Brasileiro, 28ª edição, Malheiros, p. 374/375.
“Art. 5.º ... (...)
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
(...)
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
V - defesa do consumidor;”
Segundo o Código de Defesa do Consumidor (art. 3.º),
“fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”
No conceito acima, podemos perfeitamente enquadrar a ré e o serviço que presta. E, no do art. 2.º, qual seja, “consumidor é toda
pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”, todos aqueles que fazem uso das rodovias exploradas
e pedagiadas pela ré.
Diante dessas considerações, resulta patente o caráter de “relação de consumo” que envolve a prestação de um serviço e sua fruição pelos usuários, a partir do que podemos passar a enfrentar a questão sob a ótica da legislação do consumidor.
O artigo 39 do CDC veda expressamente ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas, colocar no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes.
Hely Lopes Meirelles12 ressalta que “Os direitos do usuário
são, hoje, reconhecidos em qualquer serviço público como fundamento para
12Ob. Cit. p. 376.
a exigibilidade de sua prestação nas condições regulamentares e em igualdade com os demais utentes. São direitos cívicos, de conteúdo positivo, consistentes no poder de exigir da Administração ou de seu delegado o serviço que um ou outro se obrigou a protestar individualmente aos usuários. São direitos públicos subjetivos de exercício pessoal quando se tratar de serviço util singuli e o usuário estiver na área de sua prestação. Tais direitos rendem ensejo às ações correspondentes, inclusive mandado de segurança, conforme seja a prestação a exigir ou a lesão a reparar judicialmente".
Também merece destaque a responsabilidade civil objetiva, segundo a qual o fornecedor de produtos responde, independentemente da existência de culpa, pelos danos causados aos consumidores, nos termos dos arts. 12 a 17, 18 e 23 do Código de Defesa do Consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor prevê que os órgãos públicos, por si ou suas empresas concessionárias e permissionárias, ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecerem serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. No caso de descumprimento, total ou parcial, dessas obrigações, serão compelidos a cumpri-las integralmente e a reparar os danos causados. Neste sentido, dispõe o artigo 22 do CDC:
Art. 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único - Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.
Note-se, ainda, que as irregularidades contratuais cometidas pela Concessionária vulneram disposições insertas no Código Civil, mais precisamente no capítulo atinente ao Direito das Obrigações, porquanto impõe ao outro contratante situação de evidente desvantagem.
Nesta perspectiva, impende salientar que o art. 476 do Código Civil prevê um mecanismo para evitar o enriquecimento sem causa de um dos contratantes, in verbis:
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
Com efeito, a demandada VIABAHIA tem a obrigação de fazer as obras previstas no contrato, sendo certo que antes da integralização dos Trabalhos Iniciais não pode exigir o implemento da obrigação de contrapartida por parte da União, sob pena de incorrer em evidente e intuitiva transgressão aos termos do ajuste. É dizer, antes de efetivamente concluídas as obras emergenciais, enquadradas na rubrica de “Trabalhos Iniciais”, a Concessionária jamais poderia ter deflagrado o início da cobrança da tarifa de pedágio, sendo imperativo que tal abuso seja incontinenti saneado pelo Estado-juiz.
A presente ação civil pública ambiciona justamente obrigar a concessionária a realizar as obras e serviços previstos no Contrato de Concessão, dentro de prazo fixado pelo Juiz, sob pena de suspensão do pedágio ou pagamento de multa diária e, após este prazo, não sendo realizadas as obras, deve aquela empresa ser compelida a não mais cobrar as tarifas de pedágio (praças P1 e P2), com espeque no artigo 476 do Código Civil.
VI – DA TUTELA ANTECIPADA
A prova inequívoca da verossimilhança do pedido, segundo os dizeres do art. 273 do Código de Processo Civil, encontra-se caracterizada conforme tudo o que foi exposto acima, principalmente pelo
teor do Laudo Pericial (fls. 450/465-v) e do Relatório de vistoria da PRF
(fls. 492/500).
Por outro lado, o receio de dano irreparável ou de difícil reparação é manifesto, pois os usuários/consumidores continuam pagando pedágio em todas as praças implantadas, mesmo sendo clara a inadequação
do serviço prestado pela empresa VIABAHIA, no que diz respeito à conclusão deficiente dos Trabalhos Iniciais, bem como da qualidade do pavimento.
Deste modo, está presente a relevância do fundamento a merecer tutela antecipada, nos termos do art. 84, § 3º do Código de Defesa do Consumidor, que possui o mesmo comando do art. 461 do Código de Processo Civil.
Assim, tendo em vista o dano irreparável que será ocasionado pela demora na tutela judicial, e inaudita altera pars, pugna o
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pela concessão de medida liminar antecipatória da tutela, face a VIABAHIA CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S/A, relativa a obrigação de fazer consistente na execução e conclusão das obras previstas para os trabalhos inicias visando à adequação do Programa de Exploração Rodoviária, conforme estipulado no contrato de concessão, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, sob pena de cominação de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ou a suspensão da cobrança do pedágio até a comprovação da conclusão.
VII – DO PEDIDO
Em definitivo, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer:
1) A confirmação/ratificação, por sentença definitiva de mérito, dos pedidos e efeitos da antecipação da tutela pretendida que visa ao cumprimento dos parâmetros de desempenho e especificações técnicas mínimas do Programa de Exploração Rodoviária, notadamente as cláusulas constantes na seção II, item 01, cuja inobservância restou destacada nos Relatórios Periciais do MPF e da PRF;
3) A condenação da AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES em obrigação de fazer visando a adquirir equipamentos necessários à execução do seu mister fiscalizatório ou, na impossibilidade de efetuar tal aquisição, efetue contratação
de empresas ou realize convênios com Instituições, para avaliar o cumprimento dos parâmetros de desempenho e especificações técnicas mínimas do Programa de Exploração Rodoviária;
4) citação das demandadas, na pessoa de seus representantes legais, para, querendo, apresentar contestação, sob pena de revelia;
5) notificação da União Federal, por intermédio do Advogado-Geral da União, para, querendo, manifestarem interesse na habilitação como litisconsortes, nos termos do § 2º, do artigo 5º, da Lei nº 7.347/1995;
6) publicação de edital no órgão oficial, dando notícia da propositura da presente ação, segundo os ditames do artigo 94 da lei 8.078/1990;
7) a fixação de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a ser revertida para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, estabelecido no art. 13 da Lei nº. 7347/85, para o caso de descumprimento da determinação judicial, inclusive derivada da concessão da antecipação dos efeitos da tutela.
8) a condenação dos réus nos ônus próprios da sucumbência.
9) produção de provas por todos os meios em direito admitidos, notadamente de caráter pericial;
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), ressaltando a isenção de custas, consoante art. 18, da Lei nº. 7.347/85.
Salvador, 05 de julho de 2011.
Melina Castro Montoya Flores Vanessa Gomes Previtera
Procuradora da República Procuradora da República
