RESENHA PALESTRA – CISG
1. Parâmetros para interpretação da CISG Caráter internacional
A Convenção deve ser interpretada autonomamente. Isso significa que as palavras e frases da CISG não devem simplesmente ser vistas como tendo o mesmo significado de palavras e frases idênticas que possam existir no ordenamento jurídico doméstico. É preciso buscar o significado da própria Convenção – o “CISG-meaning”, na expressão do prof. Peter Huber, o que se baseia na estrutura e linhas mestras da própria Convenção.
É importante ter claro que a CISG foi elaborada a partir de estudos de acadêmicos de diferentes partes do mundo, de diferentes sistemas jurídicos. Assim, é plenamente possível que a interpretação autônoma possa levar ao resultado de que o termo da CISG tenha o mesmo sentido dado por determinado ordenamento jurídico local. É possível alcançar esse resultado, mas não buscando diretamente como fonte o direito local.
Não há dúvidas de que a CISG, ao ser ratificada pelo Brasil, passa a fazer parte de nosso ordenamento jurídico. Mas é importante notar também que o Brasil passa também a fazer parte de uma comunidade internacional ligada por um instrumento jurídico comum. É uma via de mão dupla.
Mais do que submeter a CISG ao crivo de nossas percepções locais, é essencial se abrir à comunidade mundial para construir o diálogo. Nesse ponto, a ratificação da CISG é um marco importante na construção desse diálogo. Nosso país é muito grande, nós ainda somos bastante fechados sob os mais diversos pontos de vista – econômico, social, cultural. Nossa convivência com o estrangeiro ainda é baixa. Temos uma barreira linguística significativa. Até mesmo com Portugal temos pouco contato acadêmico. Mais recentemente já se tem notícia de um contato mais intenso em direito constitucional, por conta do Canotilho e do Jorge Miranda, mas acho que ainda é baixo o número de doutrinadores portugueses que lemos.
Enfim, o que cabe pontuar aqui é que a CISG deve servir de oportunidade para esse incremento cultural de nossos estudos. A Constituição da República determina a obediência aos acordos e tratados internacionais. Essa Convenção internacional é expressa ao determinar que se deve buscar interpretá-la a partir de uma visão internacional. É preciso, portanto, implementar essa diretriz.
Uniformidade
O segundo aspecto importante para guiar a interpretação da CISG é a busca de uniformidade.
A razão de ser dessa orientação é muito clara. Se diversas nações discutem e aprovam um texto jurídico para regras determinada relação jurídica, o que se espera desse esforço é que o modelo criado seja aplicado por igual. Do contrário, não faz sentido algum elaborar uma lei-uniforme, uma Convenção.
É, portanto, pressuposto da criação desse instrumento jurídico ao qual vários países aderem que sua aplicação seja igual entre todos os pares. Identificado o objetivo, chega-se de imediato à frustração. O objetivo é impossível, é utópico.
Não há como se chegar verdadeiramente a uma aplicação uniforme. Por quê? Primeiro, pela ausência de uma autoridade superior. Não há um órgão incumbido de reformar e cassar decisões não uniformes. Aliás, vejam mesmo em nosso país. Nós temos duas Cortes Superiores para exercer esse papel. O STJ para uniformizar a interpretação de legislação infraconstitucional e o STF para a interpretação da Constituição. Ora, as próprias Cortes Superiores já têm dificuldade de uniformizar suas próprias manifestações e entendimentos.
A situação é semelhante também para nações que adotam o sistema de precedentes, como os Estados Unidos. A teoria do stare decisis é muito interessante, mas na prática o que se vê é um cipoal de decisões em sentidos diametralmente opostos com grande frequência. Em suma, o que fica claro é que mesmo diante de um sistema que contém tribunais de revisão e cassação, a uniformidade de interpretação é bem difícil.
Além disso, a CISG tem 6 idiomas oficiais: árabe, inglês, francês, espanhol, russo e chinês. Fora dos idiomas oficias, foi traduzido para muitos outros. Por mais zeloso que seja o trabalho de tradução, há sempre obstáculos, pequenas diferenças, termos que se encaixam melhor em um idioma do que em outro. Veja-se que a questão é tão complexa que os 3 países de língua alemã – Alemanha, Suíça e Áustria – não conseguiram alcançar consenso a respeito de uma única tradução da CISG para ratificação em seus respectivos países.
Em suma, a barreira linguística também é significativa para a busca de uniformidade.
Daí se concluir que, no caso da CISG, a uniformidade é impossível.
Agora, a percepção de impossibilidade não significa de modo algum que não se deva tentar atingi-la.
A questão, então, é: como se busca a uniformidade?
O primeiro aspecto a destacar é que a uniformidade não é nacional, mas sim internacional. Não há uniformidade alguma se todos os julgados sobre a CISG aplicam uma determinada interpretação (ex.: aplicação de deveres laterais de boa-fé objetiva), enquanto que todas as demais nações não adotam essa interpretação.
O parâmetro de uniformidade, portanto, é internacional.
Destacam-se aqui sucintamente o CISG Advisory Council – que é o Conselho de notáveis – e o Digesto da Uncitral, que apresenta o comentário aos artigos em forma de texto, mas todo baseado em julgados.
Além disso, para quem precisar de uma pesquisa mais aprofundada na busca da interpretação correta, é possível recorrer aos trabalhos preparatórios e, em caso de mais dúvidas, deve-se recorrer aos sentidos da redação da CISG em inglês e francês, porque foram os idiomas utilizados nas negociações.
Boa-fé na CISG
A boa-fé na CISG gera discussões intermináveis em razão do conteúdo extremamente diverso que tem no sistema de common law e no de civil law.
Além disso, no Brasil – assim como na Alemanha – o instituto da boa-fé se desenvolveu de maneira muito significativa. É um pilar acadêmico importante nos estudos dos civilistas. Basta citar os estudos e, inclusive, as publicações em conjunto que tem sido produzidas pela Uerj e pela UFPR na última década.
Nesta oportunidade, apresentam-se as lições da doutrina estrangeira a respeito do assunto.
Primeira constatação: há apenas uma referência expressa à boa-fé na CISG.
Não há descrição do conteúdo da boa-fé. Não há clareza sobre o que deve ser entendido como boa-fé.
Segunda constatação: é um dispositivo que trata da interpretação da Convenção. Assim, não caberia às partes atuar com boa-fé, mas sim ao intérprete da CISG observar a boa-fé no comércio internacional.
Há exemplo ao longo da CISG que materializam o que nós, brasileiros, vemos com facilidade se tratar de comportamentos de boa-fé. É o que se extrai, por exemplo, dos artigos 40 e 85 da CISG.
- PETER HUBER
• Se a interpretação da CISG é autônoma e de caráter internacional, não se pode simplesmente transferir o conceito doméstico de boa-fé para dentro da Convenção.
• A referência à boa-fé na conduta das partes pode ser vista como o comportamento justo e razoável (fair and reasonable behaviour) no comércio internacional. Isso está previsto no artigo 9 (usos e costumes).
• A referência à boa-fé não pode ser usada como super-ferramenta (super-tool) para se sobrepor a regras e práticas previstas expressamente na Convenção, ainda que geram situações eventualmente injustas.
• A boa-fé tem uma função mais limitada de auxiliar na descoberta do que a CISG ‘quer dizer’. Papel interpretativo.
INGEBORG SCHWENZER
• A máxima da boa-fé diz respeito à interpretação da Convenção e não pode ser aplicada diretamente sobre os contratos individuais.
• A boa-fé alcança os contratos apenas de forma indireta, por servir de fonte de interpretação das normas da CISG que estabelecem direitos e obrigações às partes. • O conteúdo da boa-fé está ligado aos usos e costumes do comércio internacional
(artigo 9). Não pode ser extraído de sistemas jurídicos nacionais. • Parâmetro possíveis para identificar o conteúdo da boa-fé: princípios internacionais de direito contratual
modelos padrão de contratos
termos comerciais amplamente conhecidos
Princípios Gerais da CISG
Para encerrar a questão dos critérios de interpretação da CISG, pode-se observar que o Artigo 7(2) prevê a aplicação dos princípios gerais da CISG. No entanto, esse rol não está descrito de forma específica. Confira-se:
Autonomia das partes e liberdade de contratar (não é relação de consumo) Liberdade de formas
Mitigação de danos (duty to mitigate the loss)
Vinculação das partes aos usos do comércio internacional (9(2)) Favor contractus
2. Formação do contrato – standard terms
A formação dos contratos na CISG está regulada nos artigos 14 a 24.
A regra geral é a de que oferta e aceite devem se equivaler (mirror image rule). No entanto, a dinâmica econômica atual leva as empresas a elabor cláusulas-padrão em formulários.
Se durante a negociação, as partes trocam formulários de cláusulas-padrão, dá-se o que a doutrina chama de battle of forms (batalha dos formulários).
A CISG não regula especificamente a questão. Há duas teorias que tratam do assunto:
- Last shot theory: prevalece o formulário enviado por último;
- knock-out theory: cláusulas equivalentes se mantêm; cláusulas contrárias se anulam; aplica-se o regramento da CISG.
No direito do comércio internacional, a solução adotada é a da teoria do nocaute. Nesse sentido: Princípios UNIDROIT e CISG AC – Opinion 13.
3. Análise econômica da CISG
Na presente análise, verificam-se dois elementos ligados às falhas do mercado: assimetria informacional e custos de transação.
Assimetria informacional:
Conceito: diferença de conhecimento das partes acerca dos diversos aspectos que envolvem a negociação; ex.: produto, seu funcionamento e real qualidade.
No contrato internacional, há assimetria informacional quanto às normas jurídicas aplicáveis ao negócio. Quais são os direitos no país estrangeiros? Como funciona o Judiciário no país estrangeiro?
Consequências da ratificação da CISG sobre a assimetria informacional: redução drástica do custo de descoberta de normas jurídicas oriundas do direito local. Maior segurança a respeito das regras aplicáveis.
Resultado: maior possibilidade de realização de negócios com outras partes signatárias.
Custos de transação
Conceito: custos inerentes à negociação do contrato: elaboração, negociação de cláusulas, proteção litigiosa etc.
Efeitos da ratificação da CISG sobre os custos de transação:
- redução dos custos de negociação e elaboração de contrato: cláusulas de pagamento, inadimplemento, inexecução e ressarcimento passam a ser negociadas com o mesmo ponto de partida.
- menor tempo de barganha, maiores chances de se alcançar acordo. Resultado: tendência a realização de mais negócios.
