FUNDAÇÃO ARMANDO ALVARES PENTEADO
F A A P - J U R I S
FUNDAÇÃO ARMANDO ALVARES PENTEADO
Volume 9 – janeiro a junho/2013
ISSN 2175-2230
revista juris da
FACULDADE
DE DIREITO
Revista Juris da Faculdade de Direito, Fundação Armando Alvares Penteado. Volume 9 - janeiro a junho/2013 – São Paulo: FAAP, 2013
Semestral ISSN 2175-2230
1. Direito – Periódicos. I. Faculdade de Direito, Fundação Armando Alvares Penteado.
CDD 340 CDU 34
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Editorial
Este nono número da Revista Juris da Faculdade de Direito apresenta uma entrevista gentilmente concedida por Sua Excelência o Ministro da Justiça, José Eduardo Martins Cardozo, na qual ele discorre sobre sua trajetória política e acadêmica. Questionado sobre o crescimento da violência no país, o Ministro, entre outras causas, aponta a ausência do Estado nos serviços de saúde, educação e assistência social, além da segurança pública, todos eles indispensáveis à manutenção da paz social. O Ministro afirma, ainda, que uma das maiores dificuldades enfrentadas por sua pasta refere-se à extensão das atividades concernentes que, jocosamente, ele diz que vão “da toga à tanga”.
Referindo-se ao casamento, desde o Direito Romano até os dias de hoje, o Prof. Álvaro Villaça Azevedo, propõe a possibilidade de resgatar-se o casamento religioso autônomo, sem as formalidades registrais.
O Des. José Roberto Neves Amorim discorre, sobre a criação do CEJUSC – Centro de Justiça de Solução de Conflitos e Cidadania, na esteira das orientações do CNJ, na busca de uma cultura da paz e do diálogo, na solução dos conflitos. Tratando de um tema sempre atual, Fabiano Carvalho, refere-se às medidas urgentes de proteção às mulheres vítimas de violência doméstica.
Outro tema de grande interesse é tratado por Juliana Cassano Cibim e Pedro Roberto Jacobi. Neste artigo, eles discutem as questões relativas a bacias hidrográficas que fazem fronteira entre dois ou mais países, ressaltando a necessidade de ações conjuntas na solução de conflitos, quando se trata do uso do recurso hídrico compartilhado.
No campo do Direito Internacional, Juliana Maria de Oliveira, em seu artigo, sugere a adoção de novo remédio jurisdicional pela OMC, a fim de ampliar a eficácia no cumprimento das decisões e na satisfação dos prejuízos causados ao país-membro considerado vencedor no litígio.
O instituto da Privatização é abordado por Marcos Jordão Teixeira do Amaral Filho com a finalidade de apontar suas consequências sociais.
Mário Luiz Delgado traz um trabalho ao qual ele atribui dois objetivos: repensar o processo de codificação no centro do debate jurídico e demonstrar como os movimentos cíclica de concentração ou fragmentação das fontes afeta a evolução do Direito. E como não só de leitura técnica vivem os operadores do Direito, uma boa sugestão de literatura é a obra ‘O Véu’, de autoria de Luís Eduardo Matta, um thriller repleto de suspense e emoções.
Nossos votos de uma leitura produtiva e agradável.
Maria José Constantino Petri
Sumário
F A A P - J U R I S
A n o V / Vo l u m e 9 / S ã o Pa u l o – 2 0 1 3
revista juris daFACULDADE
DE DIREITO
ENTREVISTA Ministro José Eduardo Martins CardozoI. ARTIGOS Casamento Religioso Autônomo (resgate histórico)
Alvaro Villaça Azevedo
Medidas protetivas de urgência na lei da violência doméstica e familiar contra a Mulher Fabiano Carvalho
Governança hídrica e soberania múltipla na Bacia Hidrográfica transfronteiriça internacional: uma possibilidade? Juliana Cassano Cibim e Pedro Roberto Jacobi
A eficácia da retaliação para o cumprimento das decisões do Órgão de Solução de controvérsias (OSC) da OMC Luciana Maria de Oliveira
Privatização: atualização conceitual no Direito Brasileiro Marcos Jordão Teixeira do Amaral Filho
A nova era das codificações Mário Luiz Delgado Regis Sanção e Coação
Nelson Freitas Zanzanelli
II. JuRISpRudêNcIA
Responsabilidade Civil – Ação de indenização por Danos Morais causados por publicações na rede social “facebook” Desembargador Neves Amorim
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III. RESENhA
Solidariedade intergeracional: a necessidade de proteção do meio ambiente para a sustentabilidade das futuras gerações
Apresentação: Gabriela Soldano Garcez
IV. QuESTÃO pOlêmIcA Conciliação é a solução rápida e eficaz para o atendimento da população Desembargador José Roberto Neves Amorim
V. SuGESTõES dE lEITuRA O Véu
Luis Eduardo Matta
Esclarecimento sobre elaboração dos artigos para publicação na Revista Juris da Faculdade de Direito – FAAP
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José Eduardo martins cardozo
ENTREVISTA cOm SuA EXcElêNcIA
O mINISTRO dA JuSTIÇA
1. V. Exa. construiu uma carreira não só acadêmica, mas também política brilhante. É Mestre e Doutor em Direito, sendo um professor louvado por seus alunos. É Procurador do Município de São Paulo, embora licenciado. Foi reeleito Vereador em São Paulo com o maior número de votos até então visto. Foi Deputado Federal por São Paulo. E hoje ocupa o alto cargo de Ministro da Justiça do Brasil. Quais foram as suas grandes satisfações nessa trajetória?
R. É um desafio precisar quais são as satisfações e até mesmo insatisfações que eu tive neste período. Para mim, é extremamente gratificante quando se consegue realizar objetivos que se traduzam em políticas sociais voltadas à satisfação do interesse público e da coletividade. Nesse sentido, sinto uma satisfação muito grande quando me recordo de alguns projetos de lei que ajudei a aprovar, algumas investigações parlamentares que ajudei a conduzir e que foram extremamente importantes para a melhoria de serviços públicos e para o fortalecimento da nossa democracia. E isso é extremamente gratificante e nos deixa com uma sensação de dever cumprido. Apesar disso, nem tudo são flores. Embora nos proporcione momentos de grande satisfação, a vida pública nos traz alguns ônus que nem sempre as pessoas percebem – principalmente quando nunca tiveram esse tipo de experiência. Posso citar como exemplo a perda da privacidade, que é um ponto que sempre me atingiu e continua refletindo nos dias atuais. Frequentemente, a pessoa pública tem sua privacidade invadida e isso acaba prejudicando e, muitas vezes, até inviabilizando a prática de atividades comuns a qualquer cidadão, como ir ao estádio de futebol, sair para jantar com os amigos ou mesmo caminhar pelas ruas. E isso é
um ônus muito pesado. Há também o ônus da ausência de relação com pessoas de que se gosta, como familiares e amigos. A vida pública, frequentemente, não dá espaço para manter ou até mesmo construir relações afetivas com a normalidade e tranquilidade que as pessoas normalmente esperam. Agora, após muitos anos de vida pública eu posso dizer que entre prós e contras sou uma pessoa muito satisfeita por ter desenvolvido este caminho. Eu acho que essa jornada me proporcionou um excelente aprendizado, ajudando-me a compreender melhor a realidade em que vivemos e a não fugir das responsabilidades enquanto cidadão em momentos importantes na história da minha cidade e do meu país.
2. V.Exa. iniciou sua vida política ainda nos bancos universitários, como presidente do “Centro Acadêmico 22 de agosto” da PUC/SP, no final da década de 70, filiando-se ao PT em 1980. O quê mais o atraiu para a vida política?
R. Quando entrei na Universidade, em 1977, vivíamos um período da ditadura militar. Foi um período de muita censura, em que as pessoas viviam sob forte opressão política de um governo autoritário, em que os direitos básicos, a liberdade de expressão e o direito a reunião não eram reconhecidos. Exatamente este momento me faz recordar de um fato muito marcante: em 1977, no meu primeiro ano de faculdade, a Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) foi tomada por policiais que destruíram a universidade, além de prender alunos e professores enquadrando-os na Lei de Segurança Nacional. Isso aconteceu porque na frente da universidade, no Teatro da Universidade de São Paulo (Tuca), havia uma
manifestação dos estudantes pela volta da União Nacional dos Estudantes (UNE) à legalidade. Como naquele período era proibido fazer qualquer tipo de manifestação, a polícia agiu com muito rigor. E é claro que aquilo me marcou profundamente. Eu não conseguia admitir que livros da nossa biblioteca fossem apreendidos ou que a defesa da liberdade de expressão, da democracia ou mesmo a manifestação de divergência em relação aos rumos tomados pelo país fossem repreendidos de forma tão arbitrária, dura e violenta. Então, aquela situação me motivou para a vida política. Já no ano seguinte disputei as eleições do Centro Acadêmico 22 de Agosto e ganhei as eleições. Em resumo, o que mais me atraiu para a vida política foi o profundo desejo de transformação da realidade em que eu vivia. E é de certa forma ainda hoje o que mais me anima em permanecer na vida pública.
3. Embora nosso país tenha evoluído em vários aspectos econômicos e sociais, o índice de violência não tem regredido. Como se pode explicar essa ‘aparente’ incoerência? R. Este é um fenômeno que nós temos estudado bastante no Ministério da Justiça. Não há dúvidas de que a exclusão social é um dos fatores importantes para a existência da violência. No Brasil, contudo, a forte redistribuição de renda verificada nos últimos anos que levou milhões de brasileiros a deixarem a linha da pobreza e trouxe uma série de avanços sociais, não gerou proporcionalmente o mesmo impacto positivo na redução da violência Isso ocorre porque a violência possui múltiplas e complexas causas que variam de acordo as especificidades sociais, geográficas e econômicas de cada região de nosso país. Um fator extremamente importante é a ausência do Estado em diversas localidades. E quando digo isso, não me refiro apenas aos serviços de segurança pública, que também são imprescindíveis, mas me refiro principalmente aos serviços de saúde, educação e assistência social, serviços que são essenciais para o cidadão e que possuem papel fundamental para evitar o ingresso de jovens no ciclo da violência e para afastar a situação de vulnerabilidade social a que muitas famílias ainda estão sujeitas em nosso país. Assim como avançamos na redução da miséria, temos avançado substancialmente nos últimos anos em todas essas áreas, gerando um movimento de inclusão social nunca antes assistido pelo país. Apesar disso, ainda há muito a ser feito, na promoção do bem-estar de amplos setores da população. Vivemos num país em que a inclusão social e o combate à miséria somente se tornaram prioridade nos últimos dez anos. Ainda vai levar alguns anos para reverter os estragos causados por décadas de políticas públicas pautadas pela redução do papel do Estado na promoção do desenvolvimento humano e alheias ao sofrimento causado pela exclusão social.
Um outro aspecto também importante nessa questão da violência diz respeito ao nosso sistema prisional. Eu tenho
sido muito crítico à situação do nosso sistema prisional. Os presídios brasileiros, na maior parte, são medievais. Ao invés de recuperar as pessoas, o sistema prisional atual faz com que aqueles que cometem pequenos delitos sejam colocados atrás das grades e saiam de lá vinculados a organizações criminosas. Grande parte dessas organizações que temos no país surgiu devido às más condições carcerárias. Ou seja, organizações que se formaram para atuar dentro e fora dos presídios explorando os presos e seus familiares e praticando inúmeras atividades criminosas, como o tráfico de drogas e armas.
Uma terceira causa que pode ser apontada também para o crescimento da violência diz respeito à impunidade. Muitas vezes, as pessoas pensam que elevar as penas previstas na legislação penal é o caminho para melhorar os índices de enfrentamento ao crime organizado. Nem sempre isto é verdade. Vale mais uma sanção aplicada com eficácia do que uma pena altíssima prevista em lei, mas que dificilmente é aplicada. É nessa perspectiva que precisamos melhorar bastante o nosso sistema de persecução penal e também o sistema jurisdicional. Nesse sentido, é necessário melhorarmos a estrutura das perícias em todo o país, ter policiais mais capacitados e melhor remunerados. Precisamos ter um conjunto de medidas que torne nosso sistema mais eficaz para evitar que a sensação de impunidade contribua para o aumento da criminalidade. Por fim, destaco também o preconceito como um dos fatores que impulsiona a prática de violência em nosso país. Crimes como a violência contra a mulher e condutas praticadas por questões de gênero partem da lógica da discriminação, infelizmente ainda muito presente em nosso país. E isso também não pode ser ignorado. É claro que esses fatores todos variam de lugar para lugar, de região para região e evidentemente, somados à exclusão social, acabam agravando alguns índices de criminalidade. Para reduzir a violência e índices de criminalidade em nosso país é necessário enfrentar todas essas causas. Um trabalho difícil, que demanda tempo e dedicação, mas que ao mesmo tempo nos estimula a trabalhar incansavelmente para superar este desafio, tendo em vista sua importância para milhões de cidadãos brasileiros.
4. Quais as maiores dificuldades enfrentadas pelo Ministério sob o comando de V.Exa., uma vez que são muitas as áreas abrangidas, para a equalização do anseio da população por mais segurança frente ao aumento da criminalidade?
R. O Ministério da Justiça tem muitas áreas de atuação. Eu costumo brincar, seguindo o exemplo daquilo que outros ministros já falaram anteriormente, que o Ministério da Justiça trata de uma variedade e amplitude de assuntos que vão da toga à tanga. No Ministério somos responsáveis pelas relações com o sistema de justiça, envolvendo desde questões da política judiciária de acesso à justiça, à relação com
Ministério Público, Defensoria Pública e Poder Judiciário, além do acompanhamento da nomeação de magistrados de instâncias superiores, discutindo as relações de harmonização entre o Executivo e o Judiciário. Por aqui também atuamos nas políticas para estrangeiros, na classificação indicativa, na defesa do consumidor e na defesa da concorrência. O Ministério também é responsável por temas que envolvem o sistema penitenciário nacional – inclusive os quatro presídios federais estão sob responsabilidade deste órgão -, além da Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal e, por fim, a atuação da Secretaria Nacional de Segurança Pública, responsável por desenvolver e acompanhar políticas públicas nas demais unidades da federação. Também temos a administração do Arquivo Nacional e da Fundação Nacional do Índio (Funai), autarquia responsável pelas políticas públicas relacionadas aos povos indígenas. Por isso nós falamos que temos um Ministério que vai da toga à tanga. Ressalto que uma das questões centrais no Ministério da Justiça tem sido o empenho para desenvolver políticas para a redução da violência.
Nesse sentido, um dos grandes avanços que deixaremos para a segurança pública de nosso país, resultado de um trabalho árduo e persistente, é o Sinesp [Sistema Nacional
de Informações de Segurança Pública, Prisionais e sobre Drogas], sistema que armazena e unifica as informações
sobre criminalidade, efetivo e equipamentos dos órgãos e entidades de segurança pública, registro de armas, entrada e saída de estrangeiros, pessoas desaparecidas, sentenças penais e combate às drogas, entre outras informações. O sistema permite a integração dos órgãos de segurança pública federais e estaduais para a troca de informações, o que qualifica e potencializa a atuação desses órgãos no enfrentamento à criminalidade, sobretudo àquela de caráter interestadual. Aliás, a palavra integração tem sido quase uma obsessão para nós. Temos trabalhado muito para que os órgãos de segurança pública trabalhem de forma integrada. O Sinesp é apenas um dos fatores indutores dessa integração. Outro conceito fundamental foi desenvolvido por meio dos Centros de Comando e Controle, onde representantes das polícias Militar, Civil e Federal, do Corpo de Bombeiros, da Defesa Civil, Detran, etc. se reúnem em salas com equipamentos de última geração que permitem a análise rápida de ocorrências para a tomada de decisões pelo grupo de comando. Com o compartilhamento de informações comuns e um espaço coletivo para tomada de decisões conjuntas a intervenção estatal se torna mais qualificada e apta a atingir os maiores graus de eficiência. Esses Centros já começaram a ser utilizados na Copa das Confederações, serão utilizados na Copa do Mundo e constituem importante ferramenta para o sucesso de diversas operações de segurança pública. Outro programa extremamente importante é o Brasil Mais Seguro, que teve início com um projeto piloto em Alagoas e atualmente já apresenta índices de redução da violência em mais de 20% do registrado nos últimos anos. Alagoas foi o estado escolhido por apresentar elevados
índices de criminalidade e, dessa forma, ser considerado o estado mais violento do Brasil. Já estamos há quase dois anos desenvolvendo esse programa no estado alagoano e estamos ampliando para os estados do Rio Grande do Norte e da Paraíba, além de mantermos tratativas avançadas para sua implementação em outros estados.
Não posso deixar de ressaltar que o governo federal também desenvolveu um plano muito importante para o policiamento das nossas fronteiras. É um desafio enorme fiscalizar fronteiras no nosso país: são mais de 16 mil quilômetros de fronteira terrestre e aproximadamente 8 mil quilômetros de fronteira marítima. Essa fiscalização deve ser muito criteriosa, especialmente se considerado que muitas das nossas fronteiras terrestres são marcadas por intensa movimentação, a exemplo de Foz do Iguaçu (PR), que abrange a tríplice fronteira. Há também os lugares entrecortados por florestas, rios, terras indígenas, e outros. Portanto não é simples a tarefa de fiscalizar a fronteira. E nessa atuação contamos com o trabalho integrado do Ministério da Defesa, que tem atribuições constitucionais de fiscalização na fronteira. Posso dizer que, pela primeira vez, uma integração entre forças de segurança ligadas ao Ministério da Justiça (Polícias Federal e Rodoviária Federal, além da Força Nacional) e do Ministério da Defesa com as forças armadas, gera ótimos resultados, como o elevado volume de apreensões e a intensa fiscalização. Para essas atividades, temos investido no uso de tecnologia de ponta, como os Veículos Aéreos Não-Tripulados (Vants) – capazes de filmar e fotografar objetos a grandes distâncias, servindo também de apoio em operações de patrulha, busca, resgate e monitoramento em grandes centros urbanos – e o sistema de radares. Contamos também com policiais federais no exterior, que reforçam a troca de informações entre os países para o combate de crimes transfronteiriços e internacionais. Este é um esforço que temos feito e que tem trazido resultados: quanto melhor controlarmos as nossas fronteiras, menor será a quantidade de armas e drogas que entrará no país. Isso reduz o poder das organizações criminosas que atuam em nosso país.
5. Quais as razões que levam V.Exa. a discordar da diminuição da idade penal para 16 anos?
R. São duas as razões. Uma, de natureza estritamente constitucional. O art. 228 da Constituição Federal diz que são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. Portanto há uma regra constitucional explícita que prevê como inimputáveis os menores de 18 anos. Bem, nós sabemos que a Constituição Federal de 1988, protegeu todos os direitos e garantias individuais que estão colocados na legislação atual, dizendo, inclusive, que esses direitos e garantias individuais não podem ser suprimidos, nem mesmo por uma Emenda Constitucional, isto é, são cláusulas pétreas, conforme aponta seu artigo 60 no parágrafo 4º. Na medida
em que a inimputabilidade penal é um direito outorgado a todos os menores de 18 anos, não pode existir uma emenda constitucional que altere essa regra. Isso é clausula pétrea, imodificável e inalterável. Ou seja, todas essas manifestações que propõem reduzir a maioridade penal violam o que determina a Constituição em seu art 60, parágrafo 4º. Além dessa questão jurídica tenho uma análise de mérito sobre essa matéria: se nossos presídios são verdadeiras escolas da criminalidade, se não fazem a ressocialização, imaginar que o problema da segurança estará resolvido colocando-se atrás das grades crianças e adolescentes em conflito com a lei, é uma ilusão. Ao contrário, o problema só se agrava. O direito penal não existe apenas para punir, ele existe para ressocializar. Colocar crianças em presídios junto com adultos só agravaria a situação hoje existente. É importante frisar, que estes jovens estão sujeitos a um sistema de responsabilização pela prática de atos infracionais, ou seja, aqueles com menos de 18 anos que praticam condutas que sejam classificadas como crimes, estão inclusive sujeitos a medidas privativas de liberdade que podem chegar a até 3 anos, e com o foco socioeducativo. Alguém dirá: bem, mas o tratamento que nós temos hoje para jovens em conflito com a lei também não é adequado. Sim, eu concordo. Por isso o ideal seria investir em estabelecimentos que pudessem fazer com que os direitos de crianças e adolescentes fossem respeitados, buscando a ressocialização e integração social.
6. Na avaliação de V.Exa., qual o grande papel do CNJ no enfretamento dos problemas judiciários da atualidade?
R. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) tem um papel fundamental no exercício das suas competências constitucionais. Antes da sua criação havia uma forte resistência de setores inclusive da própria magistratura em relação a que se pudesse ter um órgão com suas características. Alguns argumentavam que a criação de um órgão competente para o controle externo do Poder Judiciário seria inaceitável, uma vez que feriria a autonomia deste poder e dos próprios magistrados. A prática vem se mostrando exatamente o inverso: nota-se que o Conselho tem um papel muito importante desde que ele foi introduzido na Constituição Federal para a fiscalização do poder judiciário, o que pra mim reforça ainda mais a importância desta instituição. Eu me lembro da velha e clássica frase de Montesquieu, na obra Espirito das Leis: todo homem que
tem o poder, tende a dele abusar. E, portanto, é necessário,
dizia ele, que o poder limite o poder.
O poder que exerce o Conselho Nacional de Justiça limita desmandos, abusos e melhora a eficácia do sistema jurisdicional brasileiro. Portanto, eu não posso deixar de reafirmar o que sempre me pareceu correto: o papel do Conselho no sistema constitucional brasileiro tem-se mostrado de grande valia.
7. Que palavras V.Exa. gostaria de deixar para os jovens que estão iniciando o estudo do Direito nas nossas universidades?
R. Aconselho que não percam a oportunidade do ensino e aproveitem todo o aprendizado proporcionado pelo ambiente universitário, seja dentro ou fora das salas de aula. É comum encontrar pessoas que entram na universidade em busca somente de um diploma e se esquecem de buscar o conteúdo que remete a esta certificação. Só depois, quando findada a universidade, percebem que o que os diferenciará no mercado de trabalho não é o diploma, e sim o conteúdo que adquiriram neste período. Eu sugeriria a vocês que aproveitem ao máximo a faculdade. Estudem bastante, aproveitem o contato acadêmico com professores e alunos. Participem de suas entidades estudantis e da vida comunitária da universidade.
Eu pessoalmente tive a minha vida muito determinada pela faculdade de direito. Foi ela quem me fez professor de direito – e eu adoro estudar e lecionar direito – como também tenho prazer em atuar na busca da transformação social, da cidadania e do estado de direito. Ou seja, foram meus cinco anos na faculdade de direito que orientaram a minha vida e fizeram ser o que sou hoje. Portanto, aproveitem ao máximo este período valoroso da universidade.
casamento Religioso Autônomo
(Resgate histórico)
ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO
Doutor em Direito, Professor Titular de Direito Civil, Regente de Pós-Graduação e ex-Diretor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP; Professor Titular de Direito Romano, de Direito Civil e ex-Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, em São Paulo; Professor Titular de Direito Romano e Diretor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Alvares Penteado – FAAP, em São Paulo; Advogado e ex-Conselheiro
Federal e Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil, Parecerista e Consultor Jurídico.
Resumo: Os modos de casamento existentes no Direito Romano persistiram no direito luso brasileiro. À época do descobrimento do Brasil, vigorava em Portugal o casamento religioso, celebrado nos moldes da religião católica, regulado pelo Direito Canônico. Com o formalismo adotado pela legislação brasileira, o casamento religioso passou a ser considerado concubinato puro. Posteriormente a legislação estabeleceu o casamento religioso com efeitos civis. Este trabalho discute o resgate do casamento religioso como casamento autônomo e não mero concubinato, ou união estável. Palavras-chave: Concubinato – União Estável – Casamento religioso autônomo.
1– Origem
Na antiguidade, a família era, em geral, constituída por meio de celebrações religiosas das famílias ou de simples convivência, conhecida como casamento de fato.
No Direito Romano, perduram essas formas matrimoniais pela confarreatio, que consistia em uma cerimônia religiosa, reservada ao patriciado, com excessivas formalidades, com a oferta a Júpiter de um pão de farinha (panis farreum), que os nubentes comiam juntos, realizada perante dez testemunhas e perante o Sacerdote de Júpiter (flamen dialis); pela coemptio, que era um casamento privativo dos plebeus, com a venda simbólica da mulher; e pelo usus, casamento pela convivência contínua em estado possessório. Além do concubinatus, à época do Imperador Augusto.
Esses modos de casamento persistiram na época do direito luso brasileiro, do descobrimento do Brasil, em 1500, até o advento do Código Civil Português, de 1867.
Existiam, então, três espécies de casamento: religioso, por escritura e de fato, como vieram do Direito Romano (confarreatio, coemptio e usus), que passaram a integrar o texto das Ordenações do Reino (Afonsinas, de 1446, Manuelinas, de 1521 e Filipinas, de 1603).
Quando descoberto o Brasil, vigorava em Portugal o casamento religioso, celebrado nos moldes da religião católica, regulado pelo Direito Canônico.
Destaque-se, aqui, o parágrafo 1º do Titulo 46, do Livro 4º das Ordenações Filipinas, que assenta: “...quando o marido e a mulher forem casados por palavras de presente à porta da Igreja, ou por licença do Prelado fora dela, havendo cópula carnal, serão meeiros em seus bens e fazenda”.
Nessa época do direito luso brasileiro, o Brasil adotava, portanto, além do casamento religioso, o casamento
de fato, conhecido também por casamento presumido regulado pela legislação canônica, até o advento do Concílio de Trento, de 1563, e pela legislação portuguesa.
É certo que esse casamento presumido ou de fato continuou existindo nas Ordenações Filipinas, mesmo depois do mencionado Concílio Tridentino que o proibiu.
Existiu, ainda, nesse período, o casamento por escritura, como se observa, também pelo art. 100 da Consolidação das Leis Civis de Augusto Teixeira de Freitas, em que se admite que o casamento se comprova por qualquer outro instrumento público ou por testemunhas, que evidenciem que os cônjuges “estiveram em casa teúda e manteúda; e em pública voz e fama de marido e mulher, por tanto tempo, quanto baste para presumir-se o matrimônio entre eles” (ver, ainda, art. 118, no mesmo sentido, quanto à comunhão de bens).
Finalmente, por força do Decreto 181 de 24 de janeiro de 1890, que secularizou o casamento, tornou-se obrigatório o casamento civil (art. 108), que revogou todas as formas de casamento, anteriormente admitidas.
A partir dele, o formalismo tomou conta da legislação brasileira, em matéria de casamento, reeditando-se o sistema no Código Civil.
Assim, o casamento religioso, sem a anterior ou posterior habilitação para casamento, passou a ser considerado concubinato puro, atualmente união estável. Não tem ele existência autônoma, independente como antes desse Decreto de 1890.
Existiu, então, o concubinato puro, não adulterino e não incestuoso para quem constituísse novas famílias, estando separados; até adotar, atualmente, o nome de união estável, como modo de constituição de família.
Em matéria de casamento, no Brasil, vigoravam nessa época as regras religiosas do Direito Canônico.
2 – casamento religioso com efeito civil
É certo que a legislação vem considerando o casamento religioso com efeitos civis. Entretanto ele nada tem a ver com o casamento religioso autônomo, que sempre existiu, antes do aludido Decreto nº 181, de 1890.
Abreviando citações, afora o Código Civil, a Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, estabelece, no § 2º de seu art. 226, que o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. Portanto, o casamento continua a ser civil, só a ele se equiparando o religioso, se forem cumpridas as exigências legais. Não só o celebrante religioso, como qualquer pessoa interessada, poderá providenciar seu registro.
Continua devendo ser observada, portanto, toda a legislação examinada, que cuida da matéria.
Como bem se pode notar, afora as exigências da lei, para que o casamento religioso produza efeitos civis, é fundamental que seja ele levado a registro público. Todavia, esse registro, embora essencial, não é constitutivo do casamento, pois, realizado ele, o matrimônio opera seus efeitos desde quando celebrado. Isso quer dizer, em face da lei atual, que o casamento já existe em latência, no aguardo do cumprimento dessa formalidade. É como se essa união matrimonial fosse nascitura, sob condição de confirmar-se com o registro.
Elucidando sobre esse registro, mostra Antônio Chaves1 que, antes que ele ocorra, “o casamento
praticamente não existe aos efeitos civis”, daí resultando a absurda situação de poder o casado religiosamente “contrair casamento civil válido, sob os olhos complacentes do direito”. E não é só, aduz, pois, não sendo “inscrito no registro civil”, no prazo de três meses, depois dele, somente os nubentes podem requerer esse registro de seu casamento religioso, em conjunto. Cita, em seguida, um caso decidido por nosso Supremo Tribunal Federal, a demonstrar que os casados, no religioso, embora possam colocar-se no estado de casados, simplesmente registrando seu matrimônio, enquanto não o fizerem, continuam solteiros.
3 – meu entendimento quanto à autonomia do casamento religioso
Entendo que deveria voltar a existir o casamento religioso, só com celebração religiosa, ao lado do casamento civil, com os formalismos abrandados. No tocante ao divórcio, essa simplificação já ocorreu.
Assim, com maior ou menor liberdade, teríamos o casamento sob todos os seus aspectos histórico existenciais mais importantes.
A sociedade moderna está repelindo os excessos de formalismo, com uma tendência ao casamento simples, do passado, principalmente o religioso autônomo.
É certo, pois os rigores de forma, hoje existentes no Brasil, datam do Decreto nº 181, de 1890, que instituiu,
1 Casamento religioso, verbete in Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1978, v. 13, p. 453.
somente há pouco mais de cem anos, entre nós, o casamento civil. Antes, tudo era natural em matéria de casamento, como sempre foi no passado.
Todavia, ainda que existam as aludidas modalidades matrimoniais, preferindo a sociedade constituir família sob a forma de união estável, homoafetiva ou outra, não pode o Estado impedi-lo, por qualquer de seus Poderes.O Poder maior é do povo. O Estado deve regulamentar o que existe, impedindo lesões de direito.
E o povo pode querer constituir sua família, somente, pelo casamento religioso, independentemente do civil. 4 – conclusão
Interpretando entendimento doutrinário, Yussef Said Cahali2 lembra que, tendo sido proscrito da seara civil, “o
casamento simplesmente religioso passou a se constituir mero concubinato, destituído de existência legal e validade”.
Realmente, quando se secularizou o casamento, que passou a existir, tão somente civil, criou-se problema dos mais graves, aponta Washington de Barros Monteiro3 pois
“do ponto de vista estritamente legal, o casamento religioso não passava de mero concubinato, que não gerava qualquer direito. Por seu turno, perante a Igreja, o casamento civil era também uma união livre, contrária à moral religiosa”.
Por todos esses inconvenientes, o legislador brasileiro buscou a solução de atribuir efeitos civis ao casamento religioso.
A realidade atesta que o casamento religioso, não registrado, entre nós, atualmente, em face da legislação presente, reveste-se, mesmo, dessa roupagem de concubinato puro (união estável).
Todavia, o que restou patente foi a diferença, em verdade, entre o concubinato e o casamento religioso, que não é encarada pela legislação vigente.
Realmente, no concubinato, os parceiros não se sentem casados e vivem no estado de união livre. No casamento religioso, ao contrário, existe a posse do estado de casado, não entre cônjuges, mas entre pessoas que vivem como se casados fossem, perante a lei civil, sentindo-se como tal.
No casamento religioso, ou bem ou mal, existiu uma celebração oficiada por uma autoridade religiosa.
O que a lei permite, atualmente, é que o casamento religioso seja registrado, para adquirir efeitos civis. Entretanto, como visto, para que surta esse registro, é necessário um processo de habilitação anterior ou posterior, o que importa, propriamente, o cumprimento dos mesmos requisitos do casamento civil. A diferença é que aquele celebrou-se por ministro religioso e este por autoridade civil, com prévia habilitação. Todavia, também a celebração do casamento civil pode ser deferida à autoridade eclesiástica.
2 Casamento religioso, verbete in Enciclopédia Saraiva de Direito, São Paulo, Saraiva, 1978, v.13. p. 457.
3 Curso de direito civil, direito de família, 36ª ed. atual por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, São Paulo, Saraiva, 2001, p. 74.
Por isso, de iure constituendo, há que se admitir na lei essa diferenciação, entendendo-se o casamento religioso como autônomo, valendo por si só, por seus próprios atos constitutivos, no âmbito de cada religião, com seu respectivo estatuto religioso. Desse modo, é de considerar, de iure constituendo, a celebração religiosa, sem formalidades registrais no Registro Civil, não mero concubinato, ou união estável, mas casamento autônomo.
Alguns problemas a serem contornados
1. Pode haver divórcio do casamento religioso com efeitos civis?
• Se o casamento for celebrado pelo rito canônico e com habilitação, anterior ou posterior, diz-se casamento com efeitos civis.
• Divórcio não é admitido entre os católicos, que podem, entretanto, optar por ele.
• Se o casamento for protestante, judaico, pode haver divórcio.
• O mesmo não acontecerá no casamento religioso puro, se for católico, por ex.
2. Será necessário fazer registro?
• Sim, tão somente para declarar-se ao Estado sua existência.
• A entidade religiosa comunicará ao Estado (Registro civil, com livro próprio, somente noticiando o enlace).
3. Seriam aplicáveis aos casamentos religiosos, no que couber, a legislação nacional? Sim.
4. Exemplo: casamento muçulmano é válido? Sim. • Mas não pode contrariar a legislação nacional. • Ex. marido com 4 mulheres não poderá divorciar-se
pela lei civil. Aplica-se o estatuto religioso do Alcorão. 5. Em caso de litígio, serão aplicadas as normas
religiosas do estatuto próprio da religião das partes. Estatuto extra-legal.
Esboço de projeto de lei
Art. 1ª – Podem os interessados casar-se pelo casamento religioso ou espiritual por seus respectivos estatutos religioso, sem qualquer celebração estatal.
Art. 2º - O Estado reconhece esse casamento religioso autônomo, mas sem conflitar com as normas da legislação nacional, sob pena de ineficácia.
Art. 3º - Realizado o casamento, a autoridade religiosa comunicará sua realização, para constar em livro próprio do Registro Civil.
Art. 4º - A prova do casamento religioso consiste na certidão extraída do assento matrimonial de sua celebração.
Art. 5º - Ao casamento religioso aplica-se no que couber, a legislação civil, quando a do estatuto for insuficiente, se requererem ambos os cônjuges.
Art. 6º- A competência para conhecimento da matéria é, além da jurisdição eclesiástica a das Varas de Família, observado sempre o segredo de justiça. Esta lei terá vigência a contar de seis meses de sua promulgação.
Art. 7º- Revogam-se as disposições em contrário.
Abstract: Existing modes of marriage in Roman law persisted in Brazilian Portuguese law. At the time of the discovery of Brazil, ruled Portugal religious, marriage celebrated in the manner of the Catholic religion, governed by Canon Law. With the formalism adopted by the Brazilian legislation, the religious marriage came to be considered pure concubinage. Later legislation established a religious marriage with civil effects. This paper discusses the rescue of religious marriage as a freelance wedding and not mere concubinage, or stable union.
Keywords: Concubinage - Stable Union - autonomous religious marriage.
medidas protetivas de urgência na lei da violência
doméstica e familiar contra a mulher
1FABIANO CARVALHO
Mestre e Doutor pela PUC/SP. Professor da especialização em Direito Processual Civil na PUC/SP. Professor Associado da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Conselheiro
do Centro de Estudos Avançados de Processo (CEAPRO). Advogado.
Resumo: O objetivo deste trabalho é examinar as medidas protetivas de urgência dispostas na Lei n. 11.340/2006 para tutela pessoal, patrimonial e familiar da mulher vítima de violência doméstica
Palavras-chave: medidas protetivas de urgência da Lei n. 111.340/2006 – Competência – legitimidade – medidas protetivas de urgência de caráter pessoal – medidas protetivas de urgência de caráter patrimonial – medidas protetivas de urgência de caráter familiar
1. Introdução
Para dar efetividade à norma do art. 226, § 8º, da CF,2 foi
promulgada a Lei n. 11.340/2006 com a finalidade de tutelar os interesses da mulher vítima de violência doméstica e familiar.
A Lei n. 11.340/2006 buscou precisamente mecanismos mais ágeis de proteção à mulher, mediante regras procedimentais eficazes nos âmbitos penal, civil e administrativo.
O objetivo deste trabalho é homenagear uma das maiores autoridades da ciência processual – Professor Ovídio A. Baptista da Silva. É destinado também a examinar as medidas protetivas de urgência dispostas na Lei n. 11.340/2006 para tutela pessoal, patrimonial e familiar da mulher vítima de violência doméstica.
Essas medidas protetivas de urgência parecem sugerir uma nova interpretação de alguns institutos ordenados no sistema processual.3
2. medidas protetivas de urgência na lei da Violência doméstica e Familiar contra a mulher
Na dicção da lei, a expressão medida protetiva de urgência é empregada para significar providência jurisdicional própria para proteger e assegurar a toda mulher - independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião - todos os direitos e garantias fundamentais.
1 Escrito em homenagem ao Prof. Ovídio A. Baptista da Silva.
2 Art. 226, § 8º, da CF: O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Uadi Lammêgo Bulos ao comentar o referido dispositivo afirmou expressamente: “aqui está outra providência útil, mas que resta vigorar na prática” (Constituição federal anotada, p. 1421). 3 Alexandre Freitas Câmara chega a afirmar que a Lei n. 11.340/2006 “cria mecanismos compatíveis com o moderno processo civil de resultados, ideologia processual comprometida com a instrumentalidade e efetividade do processo” (A lei da violência doméstica e familiar contra a mulher e o processo civil, p. 257).
A finalidade da tutela protetiva de urgência é garantir à mulher todas as condições para o exercício dos direitos à vida, à segurança, à alimentação, à educação, à cultura, à moradia, ao acesso à justiça, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.4
As medidas protetivas de urgência são adotadas nos casos em que há qualquer tipo de violência doméstica e familiar contra a mulher, isto é, qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.5
O legislador classificou diversas providências protetivas de urgência, algumas de natureza cautelar, outras de natureza antecipatória, e também de natureza satisfativa.6
A palavra “poderá”, empregada na lei, não deve ser interpretada como “faculdade” para o juiz conceder ou não a
4 Paulo Nader diz que a proteção da mulher é incondicional (Curso de direito civil, vol. 5 n. 74.6 e 171.1.1, p. 192 e 475).
5 Art. 7º da Lei n. 11.340/2006: São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, dentre outras: I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal; II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação; III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos; IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades; V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.
6 Nesse aspecto, parece ser mais correto o legislador ao utilizar a locução “medidas protetivas de urgência” em vez de “medidas provisionais” como estabelece o art. 888 do CPC. A esse respeito, ver crítica da doutrina, cf. Ovídio A. Baptista da Silva, Do processo cautelar, p. 578-579; Victor A. A. Bonfim Marins, Comentários ao código de processo civil, p. 386-387).
medida protetiva de urgência. O termo deve ser visto como verdadeiro poder-dever do juiz, de modo que o juiz conceda, ou não, a providência jurisdicional de urgência de acordo com a circunstância concreta do caso e a real necessidade da tutela pessoal, familiar ou patrimonial da mulher.
Por tratar-se de medida liminar, proferida em cognição sumária e que pode causar graves restrições de direitos, é oportuno que o juiz examine com rigor os requisitos para a tutela de urgência.
Nos processos em que a mulher é vítima de violência doméstica e familiar, os atos processuais serão praticados por advogado regularmente habilitado (art. 27 da Lei n. 11.340/2006).
No entanto, independentemente de advogado, as medidas protetivas de urgência poderão ser requeridas pela mulher diretamente à autoridade policial ou à autoridade jurisdicional. O pedido poderá ser feito sem maiores formalidades, sendo apresentado “com a qualificação das partes e de eventuais dependentes seus, a descrição sucinta do fato e a indicação das medidas protetivas de urgência postuladas.”7
É importante observar que a autoridade policial não tem jurisdição e, portanto, não é competente para apreciar o requerimento de qualquer medida protetiva, cabendo-lhe unicamente receber o pedido e encaminhá-lo, juntamente com o expediente, no prazo de 48 horas, ao juiz com competência funcional para decidir sobre o pedido de tutela de urgência.
Cabe observar que a capacidade postulatória concorrente da mulher restringe-se às medidas protetivas de urgência.8
A possibilidade de a mulher requerer as medidas protetivas de urgência à autoridade policial, a quem cabe encaminhar o expediente ao juiz, revela inegável exteriorização objetiva do princípio constitucional de acesso à justiça.
Interessante questão é saber se é lícito ao juiz conceder medidas protetivas de urgência ex officio.
De forma categórica, Maria Berenice Dias responde negativamente.
Segundo a renomada professora do Rio Grande do Sul, “para agir, o juiz necessita ser provocado. A adoção de providência de natureza cautelar está condicionada à vontade da vítima. Ainda que a mulher proceda ao registro da ocorrência, é dela a iniciativa de pedir proteção em sede de tutela antecipada. Só assim será formado expediente para deflagrar a concessão de medida protetiva de urgência.”9
No entanto, a resposta precisa ser complementada, sobretudo porque o art. 19 da Lei n. 11.340/2006 também confere ao membro do ministério público semelhante poder para requerer medidas protetivas de urgência em favor da mulher. Contudo, o agir do ministério público não pode conflitar com os interesses da mulher, sobretudo no que diz respeito às tutelas de urgência patrimoniais. Porém, se o objetivo for proteger a integridade física da mulher ou de
7 Alexandre Freitas Câmara, A lei da violência doméstica e familiar contra a mulher e o processo civil, p. 257.
8 Didier-Oliveira, Aspectos processuais civis da lei Maria da Penha (violência doméstica e familiar contra a mulher), n. 4, p. 15.
9 A Lei Maria da Penha na justiça, n. 12.1, p. 78-79.
outros entes que vivem no ambiente doméstico e familiar, onde se constatou a violência, é possível cogitar que o pedido de medida protetiva seja formulado pelo ministério público.10
Nesses casos, é possível ir além, para afirmar ser lícito também ao juiz outorgar de ofício as medidas protetivas que julgar necessárias, de acordo com seu poder geral cautelar.
É necessário observar que, uma vez requerida(s) a(s) providência(s) de urgência pela mulher ou pelo ministério público, da ótica dos princípios da instrumentalidade e da fungibilidade de meios, é poder-dever do juiz, de ofício, conceder medida protetiva diversa da requerida ou, até mesmo, adequá-la ao caso concreto. Em algumas hipóteses, a medida protetiva solicitada afigura-se inadequada, inoportuna ou não efetiva para salvaguardar o direito em jogo.
Para a efetiva tutela pessoal, familiar ou patrimonial da mulher violentada, o juiz tem poder-dever de adotar as medidas protetivas - cumulativa ou unitariamente -, podendo, ainda, aplicar outras não previstas no rol do art. 22 da Lei n. 11.340/2006. Permite-se ao juiz, de forma subsidiária, adotar as medidas de apoio enumeradas no art. 461, § 5º, do CPC para efetivar a decisão liminar protetiva em favor da mulher.
Não contém a lei definição formal sobre a eficácia temporal da medida protetiva de urgência.
Assim, caso a medida protetiva seja de natureza cautelar, questiona-se se cabe à mulher propor a ação principal, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida liminar, sob pena de perda da eficácia da medida cautelar.
No do Congresso “Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) - Um Ano de Vigência. Avanços e retrocessos, sob o ponto de vista prático, na opinião dos operadores do Direito”, promovido pela Corregedoria-Geral da Justiça e a Presidência do Tribunal de Justiça, chegou-se à Conclusão 1, cuja redação é a seguinte: “Não caducam em 30 (trinta) dias as medidas protetivas de urgência, aplicadas pelo juízo criminal, mesmo que não seja ajuizada ação na esfera cível que as assegure”.
Cumpre acentuar que as medidas protetivas de urgência são concedidas em cognição sumária, de ordem provisória, isto é, tais medidas não têm caráter definitivo; pendem enquanto a situação de urgência exigir. Diante disso, as medidas protetivas de urgência designam um conceito de relação de dependência estabelecida com o provimento jurisdicional definitivo.
Dessa forma, por ser de natureza transitória, a decisão que concede a medida protetiva de urgência liminar não é um pronunciamento definitivo sobre o litígio. Nesse contexto, a decisão de urgência remedeia uma situação passageira, até que o conflito seja resolvido. O prolongamento indefinido de uma decisão marcada pela transitoriedade traz, inegavelmente, grandes transtornos para a ordem da segurança jurídica, porquanto as partes permanecem com a pendência de resolução do conflito.
10 Cunha-Pinto entendem que “para harmonizar ambos os dispositivos, parece mais adequada a conclusão de que, em um primeiro momento, perante a autoridade policial, cumpre à ofendida manifestar sua vontade no sentido de se adotar, ou não, as medias urgentes. Nada impede, contudo, que mais adiante, possa o parquet, já em juízo, agir ex officio, pleiteando a adoção das medidas cabíveis, sobretudo quando em defesa de eventuais incapazes que convivam em meio ao conflituoso relacionamento” (Violência doméstica, p. 95).
De outra parte, em algumas hipóteses, admite-se admite-ser descabido, por gerar situações reconhecidamente perigosas, impor o prazo decadencial de 30 dias da efetivação da medida para que a mulher proponha a “ação principal”, sob pena de perda da eficácia da medida protetiva de urgência. Exemplo bastante representativo dessa afirmação é pensar em uma medida protetiva de afastamento forçado do agressor, acusado de praticar todas as violências possíveis contra a mulher: grave violência física, psicológica, moral, sexual e patrimonial. Decorridos 30 (trinta) dias da efetivação da medida sem o ajuizamento da ação, parece ser absolutamente temerário declarar a ineficácia da medida protetiva, com o retorno do agressor ao ambiente doméstico e familiar.
Respostas radicais não parecem levar a uma resposta adequada.11 Respostas genéricas também não se
afiguram adequadas.12
Qual a solução?
Ao deferir a tutela de urgência, afigura-se razoável que o juiz fixe o limite temporal de eficácia da medida protetiva. Findo o prazo, a medida liminar não perde sua eficácia automaticamente. A mulher deve ser intimada pessoalmente13 para, no prazo estabelecido pelo juiz, tomar
medidas que tutelem seus interesses. Esgotado esse prazo judicial, a medida perde eficácia.14
3. competência para apreciar as medidas protetivas de urgência
O pedido de medida protetiva de urgência poderá ser formulado perante a autoridade policial, que deverá encaminhar o expediente, juntamente com o pedido de tutela de urgência, ao juízo do seu domicílio ou de sua residência, do lugar do fato em que se baseou a demanda ou do domicílio do agressor. Trata-se de competência territorial e, portanto, relativa.
Registre-se que não pode ser levantada dúvida quanto à constitucionalidade do dispositivo que assegura à mulher a escolha (= opção) do juízo para requerer a medida protetiva de urgência. A conclusão do nosso raciocínio assenta na premissa segundo a qual o Brasil lidera o ranking mundial de violência contra a mulher. De acordo com pesquisa feita pela Sociedade de Vitimologia Internacional, chega a 25% o número de mulheres no país que sofrem violência, e 70% das mulheres assassinadas foram vítimas dos próprios maridos.
11 Essa conclusão conta com o apoio de Maria Berenice Dias, A Lei Maria da Penha, n. 12.1, p. 80-81. 12 Luis Paulo Sirvinskas sustenta, corretamente, que o juiz deverá fixar prazo para a duração das medidas protetivas de urgência. No entanto, não se pode concordar com o autor quando afirma que a medida de urgência não poderá ser “superior a seis meses ou, ao menos, até o término do inquérito policial.” Afigura-se também equivocada a afirmação de que “a ofendida deverá propor ação cível, no juízo competente, o mais rápido possível” (Aspectos polêmicos sobre a Lei n. 11.340/2006, de 7 de agosto de 2006, que cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, n. 4.3, p. 107-121). 13 Alguns autores entendem que a mulher deve ser intimada pessoalmente de alguns pronunciamentos judiciais que estejam relacionados às medidas protetivas de urgência. Assim,
v.g., Maria Berenice Dias, A Lei Maria da Penha na justiça, n. 12.1., p. 79-80.
14 O pensamento do texto converge parcialmente com o de Maria Berenice Dias. A diferença é que a Professora gaúcha entende que, ao deferir a medida protetiva de urgência, deve o juiz estipular o período de vigência da providência urgente, e, fluído o prazo, a medida perde eficácia (A Lei Maria da Penha na justiça, n. 12.1, p. 80-81).
De outro lado, as mulheres ganham menos do que os homens. A Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (Pnad) 2007, divulgada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE/2008) constatou que a diferença de rendimento entre mulheres e homens ainda é muito grande. O salário médio corresponde a 66,1% da remuneração média masculina, ou seja, uma diferença de 33,9%. Esses fatos demonstram a condição de hipossuficiência das mulheres na sociedade brasileira e isso deve refletir nas normas jurídicas.15 É o que se
convencionou chamar de vulnerabilidade específica.16
Dessa perspectiva, atenta às peculiaridades das demandas que envolvam violência doméstica e familiar contra pessoa do sexo feminino, parece ser absolutamente adequado que a mulher tenha a opção de litigar em qualquer dos quatro juízos: a) do seu domicílio, b) de sua residência, c) do lugar do fato em que se baseou a demanda, ou d) do domicílio do agressor.
A competência para apreciar o pedido de medida protetiva de urgência é dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Enquanto não estruturados esses juízos especializados, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 33 da Lei n. 11.340/2006), inclusive para execução das medidas protetivas de urgência,17 sendo garantido à mulher o direito de preferência
na tramitação do processo e no julgamento da causa (parágrafo único do art. 33 da Lei n. 11.340/2006).18 Aqui, a
competência é absoluta em razão da matéria.
Impende notar que o legislador se espelhou no princípio da unidade de convicção19 para atribuir
competência ao juízo criminal para deliberar a respeito de medidas protetivas de urgência com caráter civil, pois “não parece adequado, em um modelo afinado com o processo civil de resultados, que um juízo (o criminal) caiba apreciar uma parte da causa e outro, (o de família), aspecto distinto.”20
A competência civil atribuída ao juízo especializado (Vara Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher)
15 Sobre a (des)igualdade entre homens e mulheres à luz da Lei Maria da Penha, vale a pena conferir a palestra da Min. Carmen Lúcia Antunes Rocha, O direito a uma vida sem violência, p. 3-19. Muito antes da lei, Eduardo Cambi já discutia a constitucionalidade de foro “privilegiado” para a mulher, cf. Foro privilegiado da mulher, isonomia constitucional na sociedade conjugal e o processo civil, n. 2, p. 178-183. No mesmo sentido, com referência bibliográfica de autores que desenvolveram o tema à luz dos direitos humanos, Lindinalva Rodrigues Corrêa, A necessidade da intervenção estatal nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, p. 53-58. 16 Carmen Hein de Campos, Lei Maria da Penha: um novo desafio jurídico, p. 26.
17 Nesse sentido, a Conclusão 6 do Congresso “Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) - Um Ano de Vigência. Avanços e retrocessos, sob o ponto de vista prático, na opinião dos operadores do Direito”, promovido pela Corregedoria-Geral da Justiça e a Presidência do Tribunal de Justiça: “É da competência do juízo criminal a execução das medidas protetivas não cumpridas quando estas tiverem sido por ele aplicadas.”
18 A Conclusão 2 do mesmo Congresso estabelece: “São da competência do juízo criminal as medidas protetivas de natureza satisfativa.”
19 “Segundo o qual, por conta dos graves riscos de decisões contraditórias, sempre ininteligíveis para os jurisdicionados e depreciativas para a Justiça, não convém que causas, com pedidos e qualificações jurídicos diversos, mas fundadas no mesmo fato histórico, sejam decididas por juízes diferentes” (STF, Min. Cesar Peluso, CComp 7.20/MG), transcrito por Alexandre Freitas Câmara. 20 Alexandre Freitas Câmara, A lei da violência doméstica e familiar contra a mulher e o processo civil, p. 258.
e, na falta deste, o juízo criminal, é limitada às medidas protetivas de urgência. Assim, se houver o pedido de separação de corpos em virtude de violência doméstica e familiar, será da competência do juízo de família a eventual separação judicial ou divórcio.21
Finalmente, é importante registrar que o regime procedimental dos juizados especiais cíveis (Lei n. 9.099/95) não se aplica às causas de violência doméstica e familiar contra a mulher. Assim, v.g., não é competência dos juizados especiais cíveis ou criminais apreciar o pedido de medida protetiva de urgência; o recurso cabível para impugnar a decisão que concede ou denega a medida protetiva de urgência é o agravo de instrumento, que será processado e julgado pelo órgão competente do tribunal de justiça. 4. legitimidade para requerer as medidas protetivas de urgência
A Lei n. 11.340/2006 criou mecanismos para coibir violência doméstica e familiar contra a mulher. Portanto, parece fora de dúvida pertencer à mulher a legitimidade para requerer medidas protetivas de urgência.
O conceito “mulher” abrange a esposa, companheira, filhas e netas do agressor, bem como sua mãe, sogra, avó ou qualquer outra parente que mantenha vínculo familiar com ele, como, por exemplo, a empregada doméstica que presta serviço para a família.22 Todas elas podem requerer
as medidas protetivas de urgência.
4.1. Transexual. Questiona-se a legitimidade para
o transexual requerer tais medidas. O transexualismo é perturbação físico-psíquica de identidade de gênero biológico (homem e mulher). Trata-se de estado de incompatibilidade entre o sexo biológico e a identificação psicológica na mesma pessoa. O transexual possui “um sexo físico, distinto de sua conformação sexual psicológica”.23 Nos casos desses distúrbios, com respaldo
no art. 13 do CC e no princípio constitucional da dignidade humana (art. 1º, III, da CF),24 tem-se admitido cirurgia de
redesignação sexual.25 Ocorrendo a cirurgia médica para
alteração de sexo e havendo decisão judicial transitada em julgado que determine a respectiva modificação no registro civil,26 o transexual – agora mulher - terá proteção da Lei
21 Em sentido próximo ao texto, v. Luis Paulo Sirvinskas, Aspectos polêmicos sobre a Lei n. 11.340/2006, de 7 de agosto de 2006, que cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, n.4., p. 115
22 Cf. Maria Berenice Dias, A Lei Maria da Penha na justiça, n. 7.2, p. 41. 23 Farias-Rosenvald, Direito civil – teoria geral, p. 115.
24 Ser digno é ter direito ao livre desenvolvimento da personalidade.
25 Enunciado 6 do CEJ preceitua que a expressão “exigência médica” contida no art. 13 refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente.. Por outro lado, o Enunciado 276 do CEJ estabelece que o art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a consequente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil. No sentido contrário, sob o fundamento que cirurgia de mudança de sexo não é modificadora do sexo e que mutilação do órgão genital, buscando a adaptação do sexo psicológico com o sexo genital implicaria reconhecimento específico das mulheres, fato que abalaria a segurança jurídica (TJRJ, Ap. 2007.001.24198, rel. Des. Mônica Costa Di Piero, j. 7.8.2007, apud Nestor Duarte, Código civil comentado, p. 27-28.
26 José Roberto Neves Amorim defende a cirurgia de redesignação sexual, permitindo ser alterado o prenome e o sexo no registro civil do indivíduo, ressalvando que tal mudança deve ocorrer nos casos judicialmente comprovados de transexualismo, principalmente pelos princípios
n. 11.340/2006, e consequentemente poderá requerer todas as medidas protetivas de urgência.27
4.2. Pessoas do mesmo sexo. Consta de seu
preâmbulo que Lei n. 11.340/2006 cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Somente o ser humano do sexo feminino é a pessoa tutelada pela Lei n. 11.340/2006. Homens, vítimas de violência doméstica e familiar praticada por outro homem ou por mulher, não recebem a proteção da Lei n. 11.340/2006. A Conclusão 8 do Congresso “Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) - Um Ano de Vigência. Avanços e retrocessos, sob o ponto de vista prático, na opinião dos operadores do Direito”, promovido pela Corregedoria-Geral da Justiça e pela Presidência do Tribunal de Justiça, estabelece: “O parágrafo único do art. 5º da Lei Maria da Penha não se estende a pessoa do sexo masculino vitimizada em relação homoafetiva.”
Todavia, com relação às relações homoafetivas entre mulheres, tem-se admitido que a mulher vítima de violência doméstica e familiar praticada pela parceira é beneficiada com os dispositivos da Lei n. 11.340/2006 e, consequentemente, poderá requerer medidas protetivas de urgência.28
4.3. Pessoas com relação de namoro. Outra questão
que surge é saber se podem ser caracterizadas como violência doméstica e familiar, para efeitos de aplicabilidade da Lei n. 11.340/2006, as agressões físicas, psicológicas, sexuais, patrimoniais ou morais causadas por homem (ou mulher) em uma mulher com quem tenha convivido em qualquer relação íntima de afeto, independente de coabitação, isto é, na relação de namoro.
Ao decidir o conflito de competência, o STJ assentou que “o namoro é uma relação íntima de afeto que independe de coabitação; portanto, a agressão do namorado contra a namorada, ainda que tenha cessado o relacionamento, mas que ocorra em decorrência dele, caracteriza violência doméstica.”29
5. medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor
O art. 22 da Lei n. 11.340/2006 estabelece que, constatada a prática de violência doméstica e familiar
constitucionais inerentes aos direitos individuais e sociais, alertando que a sentença que autoriza a referida alteração produzirá efeitos ex tunc, sendo certo que a nova identidade vigorará a partir do trânsito em julgado da decisão judicial (Direito ao nome da pessoa física, p. 63). Na jurisprudência, em acórdão bem fundamentado, v. Rev. Trim. de Dir. Civil, n. 34/125. 27 Souza-Kümpel, Violência doméstica e familiar contra a mulher, p. 80-81. No mesmo sentido: Cunha-Pinto, Violência doméstica, p. 30-31.
28 Nesse sentido, na jurisprudência: “Sujeito passivo da violência doméstica, objeto da referida lei, é a mulher. Sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que fique caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetividade” (STJ, CC 88027/MG, rel. Min. O G Fernandes, DJ 18/12/2008).
29 STJ, CC 90767/MG, rel. Min. Jane Silva, DJ 19/12/2008. Há um acórdão mais recente: CC 100.654/MG, rel. Min. Laurita Vaz, j. 25.3.2009. No entanto, o STJ já decidiu de forma diferente: “Tratando-se de relação entre ex-namorados – vítima e agressor são ex-namorados –, tal não tem enquadramento no inciso III do art. 5º da Lei n. 11.340, de 2006. É que o relacionamento, no caso, ficou apenas na fase de namoro, simples namoro, que, sabe-se, é fugaz muitas das vezes. 2. Em casos dessa ordem, a melhor das interpretações é a estrita, de modo que a curiosidade despertada pela lei nova não a conduza a ser dissecada a ponto de vir a sucumbir ou a esvair-se. Não foi para isso que se fez a Lei n. 11.340” (STJ, CC 91980/MG, rel. Min. Nilson Naves, DJ 05/02/2009).
