Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 9, pp

Próximo ponto (4a): Fontes do direito

Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 9, pp. 164-189 Perguntas:

1. Qual é a diferença entre fontes formais e materiais? 2. Qual é diferença entre fontes formais diretas e

indiretas?

3. Um juiz pode usar mais de uma fonte formal em uma sentença?

Fontes do direito

AI – Argumentação prática em que o uso de

considerações substantivas é limitado por meio de regras e procedimentos estabelecidos em fontes dotadas de autoridade.

Fontes do direito

Direito positivo = conjunto de normas de criação humana

(por diversos meios: legislação, jurisprudência, doutrina etc.)

Fontes do direito

Fonte do direito = aquilo que dá origem a normas

jurídicas

Fontes do direito

Fontes materiais são fatores (históricos, sociológicos, econômicos) que explicam a existência de uma dada norma jurídica.

Fontes do direito

Fontes formais são os critérios que a

comunidade jurídica emprega no seu discurso para mostrar que uma dada norma é válida.

Fontes do direito

“As normas brasileiras sobre união civil

resultaram da pressão social pelo reconheci-mento dos interesses da comunidade LGBT”

“A norma que reconhece a legalidade da união civil entre pessoas do mesmo sexo foi

A norma que

reconhece a legalidade da união civil entre pessoas do mesmo sexo foi estabelecida por uma decisão válida

do STF

As normas sobre união civil

resultaram da pressão social pelo

reconhecimento dos interesses da comunidade LGBT

Fontes do direito

Fontes escritas: lei, jurisprudência, doutrina

Fontes não escritas: costumes, princípios gerais do direito*, vontade dos particulares*

*Nesses pontos, a classificação de Dimoulis é duvidosa: > Princípio não é um tipo de norma?

Fontes do direito

Fontes diretas: leis, costumes, princípios, vontade dos particulares.

Fontes indiretas: jurisprudência e doutrina.

Dúvidas:

A distinção entre FD e FI não é de grau?

A jurisprudência hoje tem menos peso que costumes?

Fontes do direito

Leis – dois sentidos:

1. Sentido amplo: documento escrito em linguagem geral e abstrata, criado por meio de decisão de

autoridades estatais de acordo com um

procedimento fixado em normas superiores, com o objetivo de regular a organização da sociedade.

Fontes do direito

Exs: constituição, medida provisória, decreto

Fontes do direito

2. Sentido estrito: produto de decisão majo-ritária dos integrantes do poder legislativo. Exs: lei ordinária, lei complementar

Fontes do direito

Jurisprudência – dois sentidos:

Uma decisão judicial (precedente) ou uma série de decisões judiciais no mesmo sentido.

Fontes do direito

Fontes do direito

(a) documento escrito (b) em linguagem geral e abstrata (c) criado por meio de uma decisão de autoridades estatais com o objetivo de regular a organização da sociedade (d) de acordo com um procedimento fixado em normas superiores.

Fontes do direito

Costumes

Práticas sociais bem estabelecidas e conside-radas obrigatórias pelos praticantes.

Obs: Costumes x hábitos sociais

Fontes do direito

Lembre-se: pela lei, costumes não são meras fontes opcionais...

LINDB Art. 4º, “Quando a lei for omissa, o juiz

decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

CC, Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é

destinada, ou lhe diminuam o valor. Art. 445. [...]

§ 2o _{Tratando-se de venda de animais, os prazos de}

garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais...

Fontes do direito

Princípios gerais do direito. (Aguardem.)

Fontes do direito

Vontade dos particulares.

Costuma ser fonte de normas individuais (v.g. contratos, testamentos).

Exceções: convenções coletivas no direito do trabalho.

Fontes do direito

Doutrina.

Fontes do direito

Uso das fontes

FD FI I---I

Próximo ponto (4b): Precedentes

Leitura obrigatória: MacCormick, Cap. 8, pp. 191-195

Perguntas:

1. Que razões há para respeitar precedentes? 2. Qual é a diferença entre um precedente vinculante e um precedente persuasivo?

Precedentes

stare decisis et non quieta movere

Ou simplesmente: stare decisis

=> Decisões judiciais são vinculantes em casos futuros

Precedentes

Controvérsia em torno do stare decisis:





Precedentes

Diferentes tipos de precedente: A) Quanto à originalidade

1. Precedente que cria uma norma inteiramente nova

2. Precedente que apenas torna mais precisa uma norma existente

Precedentes

B) Quanto à força:

1. Precedente vinculante 2. Precedente persuasivo

Precedentes

C) Quando à “direção”: 1. Precedente vertical 2. Precedente horizontal

Precedentes

Muitas decisões judiciais são longas e complexas.

Não contêm dispositivos concisos numerados. Qual é a parte da decisão judicial que vincula?

Precedentes

Vincula a norma geral com base na qual a decisão judicial foi tomada.

Precedentes

Riggs v Palmer (1889)

Ninguém pode se beneficiar do próprio ato ilícito

Palmer matou seu avô pela herança Logo,

Precedentes

Casos em que a ratio não é facilmente determinada:

> O órgão judicial não formula claramente a norma geral que justifica a decisão

> Em um órgão colegiado que admite votos

independentes, os juízes baseiam a decisão em diferentes rationes decidendi

Precedentes

Regra geral para a determinação da ratio nesses casos:

Vale a norma mais estreita que garanta a JI do silogismo usado na decisão.

Precedentes

---Palmer matou seu avô pela herança Logo,

Precedentes

Candidatos:

> Niguém pode se beneficiar do próprio ato ilícito

> O herdeiro que trai o testador não pode receber a herança

> O herdeiro homicida não pode receber a herança

Precedentes

Caso da lagartixa

---O aparelho foi danificado por uma lagartixa que

entrou por um vão que o produtor do produto não lacrou

Logo,

O fornecedor do aparelho deve ressarcir o dono do aparelho

Precedentes

Candidatos:

> O fornecedor deve ressarcir o dono por qualquer defeito no produto

> O fornecedor deve ressarcir o dono por defeito que decorra de culpa do fornecedor

> O fornecedor deve ressarcir o dono do

eletrodoméstico por defeito que decorra de culpa do fornecedor

Revisão

> Tipos de precedente: vinculante/persuasivo, original/não original, horizontal/vertical

> stare decisis (et non quieta movere) > ratio decidendi

Próximo ponto (4c): Analogia Leitura: Schauer, cap. 5

Perguntas:

1. Analogias são argumentos institucionais?

2. Qual é a diferença entre uma analogia feita a partir de uma decisão judicial e a aplicação de um precedente?

Analogia

LINDB Art. 4º, “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Analogia

A analogia é um tipo de argumento...

... que defende que uma situação controvertida seja tratada da mesma forma que uma situação semelhante (supostamente) não controvertida.

C.S. Lewis

É possível atrair um auditório grande para

assistir a um strip-tease. Agora, suponha que

você vá a um país onde é possível encher um

teatro com pessoas interessadas em ver no

palco um prato de comida coberto cujo

conteúdo é lentamente revelado até que, antes

do apagar das luzes, perceba-se um bife ou um

pedaço bacon. Você não acharia que há algo de

errado com o apetite dessas pessoas pela

Analogia

Trata-se como doentio o gosto pelo

desvelamento gradual da comida. (Situação fonte)

Então devemos tratar como doentio o caso semelhante do gosto pelo strip-tease.

Analogia

Esquema geral (1ª versão):

1. A situação S1 é tratada da maneira M 2. S1 e S2 são situações semelhantes

Logo,

3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

Analogia

Uma analogia é plausível quando se baseia em semelhanças importantes.

Analogia

Motorista esperto:

“Um carro azul acabou de passar por aqui sem ser multado. Meu carro também é azul. Logo, não

Analogia

1. A situação S1 é tratada da maneira M 2. S1 e S2 são semelhantes

Logo,

3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

Analogia

Analogia plausível:

Fonte: É ilegal impedir o casamento inter-racial. Alvo: Deve ser ilegal impedir o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Analogia

Um esquema mais elaborado:

1. A situação S1 é tratada da maneira M.

2. S1 e S2 são semelhantes no que diz respeito às

características p, q, r

Logo,

3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

Analogia

Uma analogia plausível está sujeita a dois tipos de objeção:

1. A semelhança, embora importante, pode ser menos importante do que alguma diferença.

Analogia

National Socialist Party of America v. Village of Skokie (1977)

Fonte: Ativistas negros puderam marchar na década de 60.

Alvo: Deve-se permitir a marcha de nazistas em uma cidade predominantemente judia.

Analogia

Semelhança: direito de manifestação de uma minoria impopular.

Diferença: os ativistas dos anos 60 não de-fendiam políticas opressivas em relação à maioria.

Analogia

... uma analogia plausível está sujeita a dois tipos de objeção:

Analogia

Adams v New Jersey Steamboat Co. (NY 1916)

Havia duas situações-fonte apontando em sentidos diferentes.

O dono de um hotel era responsável, mas não o administrador de um trem.

Analogia

1. A situação S1 é tratada da maneira M.

2. S1 e S2 são semelhantes no que diz respeito às características p, q, r

Logo,

3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

1. A Constituição de SP não permite que o

governador assuma outro cargo na administração pública

2. O cargo de governador de SP é semelhante ao cargo de vice-governador de SP.

Logo,

3. Não se deve permitir que o vice-governador assuma outro cargo na administração pública.

Analogia

Analogias não devem ser confundidas com argumentos baseados em precedentes com

O casamento interracial está permitido

João e Maria, de raças diferentes, pretendem se casar (A) O casamento de João e Maria está permitido

(A) decidiu que o casamento interracial está permitido O casamento interracial está permitido

José e Joana, de raças diferentes, pretendem se casar (B) O casamento de José e Joana está permitido

(A) decidiu que o casamento interracial está permitido

A proibição do casamento gay também discrimina por características imutáveis

O casamento gay está permitido Manoel e Joaquim, do mesmo sexo, pretendem casar-se (C)

Revisão

> Analogias (=argumentos analógicos) > Analogias plausíveis e implausíveis

> Objeções que podem ser opostas a uma analogia plausível

Revisão

Argumentos analógicos - esquema geral 1. A situação S1 é tratada da maneira M.

2. S1 e S2 são semelhantes (no que diz respeito às características p, q, r)

Logo,

3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

Próximo ponto (4d): Princípios Leitura: MacCormick, Cap 10 Perguntas:

1. A palavra “princípio” admite mais de um sentido?

2. Como é que princípios (implícitos) são identificados? 3. Qual é a relação entre princípio e analogia?*

Princípios

Introdução:

Direito positivo (DP) = direito de criação huma-na, isto é, direito legislado, jurisprudencial,

Princípios

É comum que se fale de “princípios” como normas de um tipo especial...

normas muitos vagas

normas implícitas no DP

Princípios

“No decorrer da história, vários princípios foram criados para nortear e estruturar o Estado de

Direito. Esses princípios podem ser observados nas constituições existentes no mundo, pois elas são responsáveis por definir a estrutura básica de cada sistema.”

Princípios

LINDB, Art. 4º, “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Princípios

Sweet v Parsley (1970)

Lei de Drogas Perigosas, 1965, seção 5: “Se uma

pessoa – (a) em sendo ocupante de qualquer local, permite que tal local seja usado para o fumo de

maconha, ou para o seu comércio...; ou (b) está envolvida com a administração de qualquer local usado para tais propósitos, deve ser culpada por infração a esta Lei.”

Princípios

Argumentos da Câmara dos Lordes: 1. A cláusula (b) é ambígua.

2. Dois “princípios”: > nullum crimen

> Leis sobre crimes graves não admitem responsabilidade objetiva.

Princípios

Princípio implícito – como encontrá-lo?

“É proibida a entrada de veículos, instrumentos musicais, rádios e alto-falantes.”

Princípios

“É proibida a entrada de caminhões, carros e motocicletas no parque.”

Candidatos:

A segurança deve ser preservada. A poluição do ar deve ser evitada. O silêncio deve ser preservado.

Kenneth Vandevelde, “Pensando como um advogado”

Princípios

Outro caso hipotético

O direito responsabiliza proprietários de terra por acidentes em:

> declives instáveis > poços ocultos

Princípios

> O proprietário tem responsabilidade sobre quaisquer condições anormais.

> O proprietário tem responsabilidade sobre quaisquer condições perigosas.

> ... sobre condições ocultas. > ... perigosas e ocultas.

Princípios

Controvérsias sobre o melhor candidato a princípio implícito costumam envolver

Princípios

Princípios

Normas são inconsistentes em três casos: 1. N1 obriga C e N2 proíbe C

2. N1 obriga C e N2 permite a omissão de C 3. N1 proíbe C e N2 permite C

Princípios

Normas consistentes podem ser incoerentes. > Carros vermelhos: 60km/h. Carros azuis: 90km/h.

> O adultério justifica o divórcio; inseminação artificial sem consentimento do marido, não.

Princípios

Analogias e princípios estão relacionados? Ex –

Fonte: A proibição do casamento interracial é ilegal.

Alvo: A proibição do casamento homossexual deve ser ilegal.

Princípios

Semelhança: As duas proibições impedem o

casamento em virtude de características pessoais imutáveis.

Princípios

1. É ilegal proibir o CI

2. A proibição do CI é semelhante à do CH visto que impedem o C em virtude de características pessoais imutáveis

Logo,

Princípios

1. É ilegal impedir o CI

2. O impedimento do CI é semelhante ao do CH na medida em que impede o C em virtude de

características imutáveis

*3. É ilegal impedir o C em virtude de características imutáveis*

Logo,

Princípios

1. S1 é tratada da maneira M

2. S1 e S2 são semelhantes quanto a p, q, r

(3. Toda situação com p, q e r deve ser tratada da maneira M )

Logo,

Revisão

> Princípios implícitos (Art. 4º LINDB) > Como identificá-los

> Consistência e coerência > Princípio e analogia

Próximo ponto (5a): Interpretação jurídica

Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 8, pp. 143-155 Perguntas:

1. Quais são os principais métodos de interpretação?

Interpretação jurídica

É mais simples interpretar leis do que prece-dentes judiciais?

Interpretação jurídica

Definição de interpretação de Dimoulis 1ª parte:

"Trata-se de um processo de atribuição de sentido aos enunciados normativos jurídicos (textos de norma)."

Interpretação jurídica

2ª parte:

"A finalidade da interpretação jurídica é

constatar a vontade do autor da norma, tal como foi fixada em dispositivos jurídicos."

Interpretação jurídica

Classificação tradicional dos métodos de interpretação:

1. Gramatical (textual ou literal) 2. Sistemático (lógico)

3. Teleológico subjetivo (histórico) 4. Teleológico objetivo

Interpretação jurídica

Método gramatical

O texto deve ser entendido literalmente.

“É proibida a entrada de cães no restaurante”

“É proibido pagar a passagem de um estrangeiro ao país com o propósito de empregá-lo”

Interpretação jurídica

Método sistemático

O dispositivos não devem ser lidos individual-mente, mas em conjunto, presumindo-se que são harmônicos entre si.

Interpretação jurídica

Ex:

“O valor da indenização deverá ser aquele que o tribunal considere justo tendo sempre em conta

a perda sofrida pelo demandante em

consequência da demissão, na medida em que essa perda seja atribuível à ação adotada pelo empregador”

Interpretação jurídica

Método teleológico subjetivo

Deve-se buscar evidências dos fins reais do legislador histórico.

(Na exposição de motivos da lei, nos debates

parlamentares, nos comentários dos juristas da época etc.)

Interpretação jurídica

Método teleológico objetivo

Deve-se identificar os “fins sociais” do texto.

(os fins que o legislador teria se legislasse hoje e

Interpretação jurídica

Ex:

“O valor da indenização deverá ser aquele que o tribunal considere justo tendo sempre em conta

a perda sofrida pelo demandante em

consequência da demissão, na medida em que essa perda seja atribuível à ação adotada pelo empregador”

Interpretação jurídica

Dois possíveis argumentos:

> Os parlamentares tinham preocupações

patrimoniais; não há menção a perda psicológica nos trabalhos preparatórios.

> Se “perda” for entendida em sentido amplo, isso permitirá punições desmesuradas de empregadores

e ninguém poderia pensar que o legislador quisesse

Interpretação jurídica

Interpretação jurídica

“Quem dorme na estação deve ser expulso” > Quem dorme na estação deve ser expulso

> Apenas quem usa a estação como abrigo deve ser

expulso

Revisão

> Interpretação jurídica

> Métodos tradicionais de interpretação

Gramatical (textual ou literal) Sistemático (lógico)

Teleológico subjetivo (histórico) Teleológico objetivo

Próxima aula: Qual é o melhor método de interpretação?

Leitura: pdf no site (ponto 5b) Pergunta:

Qual é a maneira mais promissora de defender um método de interpretação jurídica?

Qual é o melhor método?

Propósito do texto:

Criticar defesas universais e abstratas de métodos de interpretação.

Qual é o melhor método?

Universal é a defesa do emprego invariável de

um mesmo método.

Abstrata é a defesa que apela a ideais como

justiça, democracia e estado de direito, sem considerar o contexto em que o método será usado.

Qual é o melhor método?

Alguns debates tradicionais:

1. Método gramatical x método histórico

2. Método gramatical x método teleológico objetivo

Qual é o melhor método?

1. Método gramatical x método histórico Ex. de argumento universal e abstrato:

Não há nada mais democrático do que fazer valer a vontade do legislador.

Os Legisladores vêm de

diferentes comunidades, com ideologias diferentes e

perspectivas diferentes. A única coisa que têm em comum é o

texto do projeto em

Qual é o melhor método?

Obs: Há quem diga que é impossível aplicar o método histórico quando parlamentos são plurais.

Qual é o melhor método?

2. Método gramatical x método teleológico objetivo

Argumentos universais e abstratos em defesa do primeiro:

> Previsibilidade (segurança jurídica) > Eficiência

Qual é o melhor método?

Argumentos universais e abstratos em defesa do método teleológico objetivo:

> Justiça no caso concreto (equidade) > Adaptação do direito a valores sociais

Qual é o melhor método?

Todos esses argumentos ignoram as circuns-tâncias concretas em que os métodos serão aplicados.

Qual é o melhor método?

Por exemplo:

> Conjuntura histórica.

> Peculiaridades da matéria (direito penal, civil, trabalhista, tributário etc.).

> Comportamento e habilidades dos criadores e intérpretes das normas.

Qual é o melhor método?

Seja qual for o método escolhido, é importante ser sincero.

Revisão

> Qual é o melhor método de interpretação? > Argumentos universais e abstratos

> Considerações contextuais (v.g., limitações das autoridades)

Próxima aula: Interpretação constitucional e teste de proporcionalidade.

Leitura obrigatória: 2 arquivos pdf no site (pontos 5c e 5d)

Perguntas:

1. O que significa dizer que o direito brasileiro passa por um processo de “constitucionalização”?

Interpretação constitucional

Introdução.

Todo sistema jurídico tem constituição em um sentido mínimo:

Conjunto de normas que define as atribuições dos principais órgãos do governo.

Interpretação constitucional

Mas nem todo sistema jurídico tem constituição

Interpretação constitucional

Outra característica de muitas constituições é a presença de dispositivos que afirmam DFs com

Interpretação constitucional

A “constitucionalização” do direito brasileiro. Dois aspectos:

1. A constituição regula um número amplo de assuntos.

(não só políticos, mas sociais, econômicos, civis, trabalhistas, tributários etc.)

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão

conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. [...]

Art. 242, Parágrafo 2º. O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.

Interpretação constitucional

2. Dispositivos infraconstitucionais são interpre-tados “conforme a constituição”.

Dois cenários possíveis:

1. Recorre-se à CF quando o texto infraconsti-tucional não é claro;

2. Recorre-se à CF mesmo quando o texto infra-constitucional é claro.

Revisão parcial

> Interpretação constitucional

> Tende a envolver argumentação mais substantiva por dois motivos:

(i) linguagem vaga

(ii) rigidez do texto constitucional

Teste de proporcionalidade

Técnica frequentemente usada por tribunais para resolver conflitos entre direitos funda-mentais (DFs)

Teste de proporcionalidade

Exemplo:

Teste de proporcionalidade

→ M é “idônea”, “adequada”, “racional” para o cumprimento de DF?

→ M é “necessária” para o cumprimento de DF? Não há outra medida M’ que também cumpra DF sem interferir tanto em DF’?

→ O cumprimento de DF é proporcional à interferência em DF’?

Revisão

> Teste de proporcionalidade > Etapas:

adequação – necessidade – proporcionalidade em sentido estrito

Próxima aula: Sistema jurídico.

Leitura obrigatória: Nino, cap. 3, pp. 117-125 (6a) Perguntas:

1. O que significa dizer que um sistema jurídico é institucionalizado?

2. Sistemas jurídicos são necessariamente coercitivos?

Sistema jurídico

O que é um sistema jurídico?

O que o distingue de outras formas de organização social?

Sistema jurídico

No curso de TD, sistema ≠ ordenamento “Sistema” indica (um certo grau de):

> Unidade

> Completude > Consistência

Sistema jurídico

Unidade Compare:

2, 7, 18, 9 x 2, 4, 6, 8

Sistema jurídico

A unidade depende da existência de critérios relativamente claros de inclusão no grupo.

Sistema jurídico

Obs: segundo Hart, é a regra de reconhecimento que estabelece os critérios de pertencimento de outras regras ao sistema jurídico.

Sistema jurídico

Completude

Sistema completo é aquele que não tem lacunas, que não se omite.

Sistema jurídico

Obs: o Art. 4º da LINDB reconhece a existência de lacunas na lei, não no ordenamento.

Sistema jurídico

Consistência

Um sistema é consistente se não contém antinomias ou pelo menos oferece meios institucionais para resolvê-las.

Sistema jurídico

Ausência de redundâncias Ex:

CP argentino permitia o aborto quando "a gravidez provém de uma violação ou de um

atentado ao pudor cometido contra uma mulher deficiente mental"

Sistema jurídico

Obs: uma distinção importante:

Sistema jurídico

Característica normal: característica apresentada

normalmente pelos membros de uma classe.

Sistema jurídico

Característica necessária: característica que não

pode faltar a cada um dos membros de uma

Sistema jurídico

Características do sistema jurídico: 1. Normativo

Um sistema jurídico necessariamente contém normas.

Sistema jurídico

2. Coercitivo

Um sistema jurídico (necessariamente?) estipula sanções em caso de descumprimento de

algumas normas.

Sistema jurídico

3. Institucionalizado

Num sistema jurídico, necessariamente há órgãos que concentram poder para produzir, alterar e aplicar normas.

Sistema jurídico

4. Moralmente correto (?)

Um sistema jurídico é necessariamente bom do ponto de vista moral?

Positivistas e antipositivistas discordam entre si.

Obs: Alguns positivistas admitem que todo

Sistema jurídico

5. Conteúdo mínimo

Hart: todo sistema (necessariamente?) tem

normas contra o livre uso da violência, roubo e fraude.

Fábio Perin Shecaira Ph.D Candidate

Um sistema jurídico é uma forma de organização social que: Contém normas

Concentra poder normativo em órgão centrais

É moralmente correto ou pelo menos afirma ser* Limita o uso da violência do roubo e da fraude** Estipula sanções**

Exibe algum grau de unidade, consistência e completude *Positivistas x não-positivistas

Sistema jurídico

Casos discutíveis:

> Ordem internacional > Máfia

Próxima aula: Lacunas (6b)

Leitura: Guastini, Cap. 11, pp. 176-184 Perguntas:

1. A palavra “lacuna” admite mais de um sentido?

2. Por que é que alguém defenderia a ideia de que o direito não tem lacunas?

Lacunas

1. O que são lacunas?

2. Existem lacunas em ordenamentos jurídicos modernos?

Lacunas

1. O que são?

Definição geral: há lacuna quando o

Lacunas

LINDB, Art. 4º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” Obs1: omissão = lacuna

Lacunas

Tipos de lacuna:

> Lacuna por falta de norma: não há, em relação a um dado caso, qualquer norma pertinente.

> Lacuna em virtude de vagueza: há norma pertinente, mas ela não soluciona o caso claramente.

Lacunas

Dois outros (supostos) tipos de lacuna:

> Lacuna em virtude de antinomia: há normas pertinentes mas incompatíveis entre si.

> Lacuna axiológica: há norma pertinente e aplicável, mas o legislador não parece ter previsto o caso.

Lacunas

2. Existem lacunas em ordenamentos modernos?

Muitos juízes hesitam em admitir a existência de lacunas em casos concretos.

Reconhecer lacuna é reconhecer que se vai tomar uma decisão retroativa.

Lacunas

Defesas da completude do ordenamento:

a) Todo ordenamento inclui uma norma do tipo “tudo o que não é proibido é permitido”.

b) O ordenamento vai além das fontes explícitas; é composto também de princípios implícitos.

Lacunas

Lacunas

Código Civil suíço

Art 1º O Código se aplica a todas as questões reguladas pelos seus termos ou exposição. Se nenhum comando puder ser derivado da lei, o juiz decidirá de acordo com direito costumeiro e, na falta disso, de acordo com a regra que ele

Revisão Lacunas – O que são?

Existem em ordenamentos modernos? Como lidar com elas?

Próxima aula: Relações entre ordenamentos (6c) Leitura: Bobbio, cap. 5

Procure exs. de ordenamentos com essas características: 1. Mesmo âmbito de validade espacial e material, mas não temporal.

2. Mesmo âmbito temporal e material, mas não espacial. 3. Mesmo âmbito temporal e espacial, mas não material.

Relações entre ordenamentos

Principais teorias

1. Monismo: só há um ordenamento jurídico global.

a) Monismo jusnaturalista b) Monismo positivista

Relações entre ordenamentos

2. Pluralismo: há diferentes ordenamentos jurídicos.

a) Versão moderada: há diversos ordenamentos jurídicos estatais.

b) Versão forte: há diversos ordenamentos jurídicos estatais e não-estatais.

Relações entre ordenamentos

Para o pluralista, é possível delimitar os

ordenamentos em função do seu âmbito de aplicabilidade temporal, espacial e material.

Relações entre ordenamentos

Diferentes tipos de relação entre ordenamentos quanto ao âmbito de aplicabilidade:

a) exclusão total b) exclusão parcial c) inclusão total

Relações entre ordenamentos

Três situações interessantes:

1. Ordenamentos com coincidência de âmbito espacial e material, mas não temporal.

Relações entre ordenamentos

Kelsen: um ordenamento é sucedido por outro quando há uma alteração ilegal da constituição (“revolução”).

Obs: como explicar ordenamentos pós-coloniais como os do antigo império britânico?

Relações entre ordenamentos

2. Ordenamentos com coincidência de âmbito temporal e material, mas não espacial.

Obs: a exclusão entre ordenamentos estatais não precisa ser total.

Relações entre ordenamentos

Ex: LINDB, Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que

domiciliado o defunto ou o desaparecido,

qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

Relações entre ordenamentos

3. Ordenamentos com coincidência de âmbito temporal e espacial, mas não material.

Ex: Estado e Igreja.

Resumo

> Pluralismo x monismo

> Relações entre ordenamentos no tempo, no espaço e quanto à matéria

“Revolução” DIPri