Ano 1 (2012), nº 7, 4377-4454 / http://www.idb-fdul.com/
CONSUMIDOR EN ARGENTINA Y BRASIL.
ANÁLISIS COMPARADO Y EJECUCIÓN DE
SENTENCIAS COLECTIVAS EXTRANJERAS
Francisco Verbic
❧
I. INTRODUCCIÓN
Una de las mayores preocupaciones de quienes están trabajando en la temática de acciones de clase y otros litigios representativos es cómo enfrentar el fenómeno de la expansión del comercio y los mercados transnacionales. Esto es, cómo crear soluciones colectivas plausibles que permitan a las partes involucradas obtener una respuesta razonable y comprensiva para el conflicto, sin importar el lugar dónde se encuentren físicamente o qué tribunal de justicia ejerza jurisdicción sobre el caso.
Particularmente durante los últimos diez años, algunos
académicos estadounidenses publicaron artículos muy
interesantes en los cuales abordan la problemática de las
El presente trabajo es la traducción de la tesis del LL.M in International Legal
Studies que tuve oportunidad de cursar durante el año académico 2010-2011 en la
Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York gracias a una beca de la Comisión Fulbright. El trabajo de investigación aprobado para ser registrado como tesis fue supervisado por el Prof. Samuel Issacharoff, Bonnie and Richard Reiss
Professor of Constitutional Law. Estoy sinceramente agradecido por su apoyo al
proyecto de investigación y por sus opiniones críticas y recomendaciones sobre los borradores de este trabajo. Quiero agradecer también a Bernarda Hernández por su gran ayuda en la traducción del trabajo al idioma español.
acciones de clase en el actual contexto internacional.1 Si bien enfrentan el asunto desde distintas perspectivas, hay tres características comunes que pueden identificarse en tales trabajos. Primero, hasta cierto punto todos ellos discuten similitudes y diferencias entre las acciones de clase previstas en la Regla Federal de Procedimiento Civil N° 23 de los Estados Unidos de América (en adelante “RFPC 23”) y los mecanismos de litigio agregado de tipo representativo que pueden ser encontrados en el extranjero. Segundo, todos ellos discuten –con mayor o menor profundidad- en qué medida estos sistemas extranjeros pueden ser armonizados con el modelo de acciones de clase estadounidenses. Finalmente, casi todos orientan su análisis hacia el contexto europeo e ignoran el latinoamericano. 2
El principal objetivo de este trabajo de investigación es continuar con la perspectiva comparada que caracteriza dichos trabajos, pero teniendo en cuenta el contexto latinoamericano
1
Entre otros, ver Michael P. Murtagh “The Rule 23(b)(3) Superiority Requirement
and Transnational Class Actions: Excluding Foreign Class Members in Favor of European Remedies”, 34 Hastings Int'l & Comp. L. Rev. 1 (2011); John C. Coffee,
Jr. “Litigation Governance: Taking Accountability Seriously”, 110 Colum. L. Rev. 288 (2010); Samuel Issacharoff and Geoffrey P. Miller “Will Aggregate Litigation
Come to Europe?” 62 Vand. L. Rev. 179 (2009); Richard A. Nagareda “Aggregate Litigation across the Atlantic and the Future of American Exceptionalism”, 62
Vand. L. Rev. 1 (2009); Stephen J. Choi and Linda J. Silberman “Transnational
Litigation and Global Securities Class Action Lawsuits”, 2009 Wis. L. Rev. 465
(2009); Edward F. Sherman “American Class Actions Significant Features and
Developing Alternatives in Foreign Legal Systems”, 215 F.R.D. 130 (2003);
Michele Taruffo “Some Remarks on Group Litigation in Comparative Perspective”, 11 Duke J. Comp. & Int'l L. 405 (2001).
2
Hay algunas pocas excepciones a la regla. Entre los trabajos más recientes sobre litigio agregado enfocados desde los Estados Unidos de América en comparación con Latinoamérica, vale la pena mencionar los de Antonio Gidi “Class Actions in
Brazil. A Model for Civil Law Countries”, 51Am. J. Comp. L. 311 (2003); y “Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil. Un Modelo para países de derecho civil”, UNAM, México, 2004. Ver
también Angel R. Oquendo “Upping the Ante: Collective Litigation in Latin
en lugar del europeo.3 Los países latinoamericanos merecen especial atención hoy en día cuando se trata de discutir sobre este tema, no sólo por la reciente recuperación económica de la región (lo cual atrajo muchas inversiones y negocios transnacionales),4 sino también porque es posible encontrar allí algunos de los más atractivos mecanismos de litigio colectivo actualmente vigentes en el mundo del derecho continental europeo o civil law.
El trabajo está dividido en tres partes principales y termina con algunos comentarios finales. En la primera parte presentaré un resumen de algunas de las características más relevantes de las acciones de clase estadounidenses previstas en la RFPC 23 y los mecanismos de litigio colectivo de tipo representativo disponibles actualmente en Argentina y Brasil. Dicho resumen estará estructurado alrededor de tres preguntas básicas: (i) quién puede iniciar una acción judicial invocando la representación colectiva de un grupo de personas que se encuentra en situación similar; (ii) cuáles son los remedios que los actores pueden solicitar a los tribunales cuando actúan en tal carácter; y (iii) cuál es el alcance de la cosa juzgada en este tipo de procesos. Debido a que el marco normativo que regula los procesos colectivos en Argentina y (al menos hasta cierto punto) también en Brasil depende del tema de fondo en discusión, el análisis estará enfocado (y limitado) al campo del
3 Idealmente, el trabajo sigue la línea propuesta por Samuel P. Baumgartner en su
trabajo“Is Transnational Litigation Different?”, 25 U. Pa. J. Int'l Econ. L. 1297, 1387 (2004) [esto es, partir de “un objetivo claramente establecido (proveer pautas
sobre los valores extranjeros subyacentes a los enfoques procesales) y un tema definido (los enfoques relevantes para el litigio transnacional)].
4
Para enero de 2011 Brasil ya se había convertido en uno de los socios comerciales más importantes de los los Estados Unidos de América (ver http://www.census.gov/foreigntrade/statistics/highlights/top/top1101yr.html). En el caso de Argentina, inmediatamente después de la devastadora crisis económica de 2001 que movilizó a la gente a reclamar la renuncia del Presidente el PBI del país era de 216.8 billiones de pesos. En la actualidad esa suma llega a un total aproximado de 442.2 billiones de pesos (información oficial acerca de la economía argentina puede consultarse en http://www.indec.mecon.ar).
derecho de usuarios y consumidores.
Antes de avanzar hay algunos aspectos de los sistemas argentino y brasileño que vale la pena tener en cuenta desde el principio. En el caso de Argentina, el primero de ellos es la jerarquía constitucional de la legitimación procesal para iniciar acciones colectivas. En este sentido, el art 43, 2do párr. de la Constitución Nacional Argentina (en adelante CNA) confiere a cierto tipo de ONGs, al Defensor del Pueblo y al individuo “afectado” el derecho de accionar en defensa de “derechos de incidencia colectiva”. El segundo es la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 (en adelante “LDC”), operada en el año 2008 por su similar N° 26.361.5 Si bien la LDC puede ser considerada en principio como una ley de tipo sustancial o de fondo, la mencionada reforma incorporó a su texto numerosas disposiciones que regulan diferentes institutos del proceso colectivo (mejorando así las escasas previsiones que la versión original contenía en esta materia).6 El último aspecto relevante del derecho argentino en este campo es la sentencia dictada, por ajustada mayoría, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante “CSJN”) en el caso “Halabi”.7
Allí, la mayoría del tribunal sostuvo que en Argentina es “perfectamente aceptable” iniciar una acción colectiva “con análogas características y efectos a la existente en el Derecho norteamericano”.8 En líneas generales esta decisión recibió comentarios favorables de parte de la mayoría de la doctrina argentina,9 aunque puede ser criticada desde
5
B.O. del 7 de abril de 2008.
6
Las nuevas disposiciones regular aspectos de la legitimación para demandar, el alcance de la cosa juzgada, la liquidación y ejecución de sentencias, los costos de litigio, la carga de la prueba y los acuerdos transaccionales (Ley N° 26.316, arts. 24, 26, 27 y 28).
7
CSJN en “Halabi Ernesto c/ Poder Ejecutivo Nacional”, sentencia del 24/02/2009,
Fallos 332:111. Todos los casos de la CSJN están disponibles en www.csjn.gov.ar.
8
Considerando 19° de la opinión de la mayoría.
9
Entre otros, ver Gregorio Badeni “El dinamismo tecnológico impone la creatividad
distintos puntos de vista.10
Con respecto a Brasil, el marco legal en este campo es bastante diferente. En primer término cabe mencionar la existencia de un Código de Defensa del Consumidor
sancionado en el año 1990 (en adelante “CDC”).11
En lo que interesa a los fines de este trabajo, este Código regula tres categorías de derechos sustantivos colectivos de consumidores y usuarios (difusos, colectivos e “individuales homogéneos”).12
Asimismo, prevé una serie de actores sociales (excluyendo a las personas individuales) a quienes confiere legitimación procesal para actuar en nombre de los consumidores cuando tales derechos se encuentran vulnerados, a saber: el Ministerio Público, el Estado (federal, local, municipal), las entidades
Boico “La nueva etapa del amparo colectivo. El caso Halabi y el actual escenario
del art. 43 de la C.N.”, L.L. 2009-B-208; Mariana Catalano y Lorena González
Rodríguez “Los litigios masivos según el prisma de la Corte Suprema”, L.L. 2009-B-598; Juan C. Cassagne “Derechos de incidencia colectiva. Los efectos ‘erga
omnes’ de la sentencia. Problemas del reconocimiento de la acción colectiva”, L.L.
2009-B-646; Fernando De la Rúa y Bernardo Saravia Frías “Acciones de clase: un
avance pretoriano determinante del Alto Tribunal”, L.L. 06/05/2009; Fernando R.
García Pullés “Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes que
vulneran derechos de incidencia colectiva. ¿El fin del paradigma de los límites subjetivos de la cosa juzgada? ¿El nacimiento de los procesos de clase?”, L.L.
2009-B-186; Claudio D. Gómez y Marcelo J. Salomón “La Constitución Nacional y
las acciones colectivas: Reflexiones en torno al caso ‘Halabi’”, L.L. Sup. Const.
2009 (mayo), 41; María A. Gelli “La acción colectiva de protección de derechos
individuales homogéneos y los límites al poder en el caso ‘Halabi’”, L.L.
2009-B-565; Carlos A. Rodríguez “Las acciones colectivas a la luz de un fallo de la SCJA”, D.J. del 25/03/2009; Ramiro Rosales Cuello and Javier D. Guiridlian Larosa
“Nuevas consideraciones sobre el caso ‘Halabi’”, L.L. 2009-D-424; Daniel A.
Sabsay “El derecho a la intimidad y la ‘acción de clase’”, L.L. 2009-B-401; Maximiliano Toricelli “Un importante avance en materia de legitimación activa”, L.L. 2009-B-202; Néstor P. Sagüés “La creación judicial del ‘amparo-acción de
clase’ como proceso constitucional”, SJA 22/4/2009.
10 Para una crítica de los estándares utilizados por la CSJN a la hora de evaluar si el
actor reunía el requisito de ser un representante adecuado, ver Eduardo Oteiza y Francisco Verbic “La Corte Suprema Argentina regula los procesos colectivos ante
la demora del Congreso. El requisito de la representatividad adecuada”, RePro N°
185 (2010), Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo.
11
Ley N° 8078 (11 de septiembre de 1990).
12
públicas, organismos comprometidos con la defensa de los derechos del consumidor, y ONGs. Este CDC incluye una regulación específica en materia procesal para la defensa de derechos individuales homogéneos, la cual se asemeja en cierta medida a las acciones de clase previstas en el apartado (b)(3)
de la RFPC 23 (conocidas como class actions for damages).13
Finalmente, como veremos, el CDC regula el efecto expansivo de la cosa juzgada de una manera muy peculiar, casi completamente diferente al modo en que lo hace el sistema establecido en la RFPC 23.14
La segunda parte de este trabajo está dedicada a demostrar que, aun siendo influidos por tradiciones jurídicas distintas, los sistemas procesales implementados en Argentina, Brasil y Estados Unidos para enfrentar conflictos colectivos tienen importantes características en común. Generalizando en pos de la comparación, veremos cómo todos ellos permiten acciones colectivas de tipo representativo en nombre de grupos de personas que se encuentran en similares condiciones, y también cómo todos ellos han encontrado maneras (si bien diferentes) de enfrentar los problemas y riesgos que este tipo de acciones presentan en materia de respeto a la garantía de debido proceso legal.
El objetivo principal de esta parte del trabajo es mostrar que las acciones de clase vigentes en los Estados Unidos, tradicionalmente consideradas como una de las principales características definitorias del “excepcionalismo procesal estadounidense”, se encuentran lejos de ser algo “exótico” en el contexto internacional actual (y mucho más aun dentro del continente americano).15 En pocas palabras: pretendo mostrar
13 Arts. 91-100 CDC. 14 Arts. 103-104 CDC. 15
Ver Scott Dodson “Comparative Convergence in Pleading Standards”, 158 U. Pa. L. Rev. 441, 446 (2010) (enumerando a las acciones de clase como una de las características del “excepcionalismo procesal estadounidense” junto con “flexibles
que si bien es posible encontrar diferencias entre las acciones de clase estadounidenses y los mecanismos procesales colectivos establecidos en Argentina y Brasil, en la actualidad esas diferencias no son tan relevantes como generalmente se piensa de antemano.16
En la tercera parte presentaré un caso hipotético y discutiré en función del mismo hasta qué punto es viable que sentencias dictadas en el contexto de la RFPC 23 en materia de consumidores y ususarios puedan ser ejecutadas en Argentina y Brasil. A tal fin revisaré el alcance de las tres defensas más importantes que pueden oponerse ante quien busque reconocer la validez de una sentencia extranjera en ambos países: (i) consideraciones de política pública (orden público); (ii) cuestiones de debido proceso; y (iii) competencia del tribunal de justicia actuante en el país donde la sentencia fue dictada. Una vez realizado este análisis, argumentaré que el reconocimiento y ejecución de una sentencia colectiva estadounidense en materia de derecho del consumo, dictada contra una empresa o corporación privada, muy probablemente sea viable tanto en Argentina como en Brasil debido a las macro semejanzas existentes entre los sistemas procesales colectivos de tipo representativo allí establecidos y el regulado por la RFPC 23.
de discovery … un juez con gran discreción para ejercer su función, la presencia del jurado en causas civiles, el otorgamiento de indemnizaciones por daños sin restricciones y la ‘regla americana’ en materia de distribución de costos del litigio”). Curiosamente, Chase no menciona las acciones de clase como una de las
características constitutivas de lo que denomina “un excepcionalismo procesal
estadounidense culturalmente constituido”. Ver Oscar G. Chase “American ‘Exceptionalism’ and Comparative Procedure", 50 Am. J. Comp. L. 277, 287
(2002) (allí discute que el excepcionalismo estadounidense está determinado principalmente por cuatro características: “Ellas son: (i) el empleo del jurado; (ii) la
existencia de una investigación previa al juicio controlada por las partes; (iii) el rol relativamente pasivo del juez durante el juicio o las audiencias; y (iv) el método para obtener y utilizar opiniones de expertos en cuestiones técnicas”).
16
En esta línea ver Richard A. Nagareda “Aggregate Litigation Across The Atlantic
Elegí estudiar el tema desde esta perspectiva debido al hecho que, sin perjuicio de la existencia de procedimientos de litigio agregado establecidos en diferentes países del mundo,17 el sistema federal estadounidense ofrece ciertos incentivos a los litigantes extranjeros para iniciar allí sus casos internacionales colectivos. Entre ellos cabe mencionar la actitud de los tribunales de justicia estadounidenses en materia de jurisdicción y competencia en casos internacionales y la
existencia de algunos mecanismos excepcionales y
herramientas procesales que puede ser difícil (cuando no imposible) encontrar en otra parte.18
Terminaré el trabajo con algunos comentarios y observaciones finales. Por un lado, presentaré lo que configura a mi juicio otro punto de confluencia entre los sistemas bajo estudio: los objetivos de política pública que involucran este tipo de mecanismos procesales. Por el otro, sugeriré que en el escenario económico internacional de comienzos del siglo XXI, caracterizado por el comercio transfronterizo, las ventas por Internet y la presencia de corporaciones multinacionales cada vez más fuertes, llegó el momento de comenzar a pensar en cómo diagramar posibles mecanismos para coordinar
procesos colectivos transnacionales en materia de
consumidores y usuarios.
II. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LOS
PROCESOS COLECTIVOS DE TIPO REPRESENTATIVO VIGENTES EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, ARGENTINA Y BRASIL
17
Para referencias sobre recientes desarrollos en los países europeos ver Richard A. Nagareda “Aggregate Litigation Across The Atlantic and the Future of American
Exceptionalism”, 62 Vand. L. Rev. 1, 21-26 (2009).
18
Los más relevantes, más allá del propio sistema de acciones de clase, son: un extenso procedimiento de discovery previo al juicio, el empleo de jurados en determinadas causas civiles, la posibilidad de obtener condenas por daños punitivos, y la “regla americana” en lo que respecta a la distribución y asignación de los costos del proceso.
1. PANORAMA GENERAL
a. LAS ACCIONES DE CLASE
ESTADOUNIDENSES
Estados Unidos de América es un país federal, cuyo Estado central coexiste con 50 Estados locales y un distrito federal. Cada Estado local retuvo el poder de dictar sus propias leyes de procedimiento civil, y casi todos ellos han sancionado mecanismos de acción de clase para tratar conflictos que involucran grandes números de personas.19 En este trabajo me concentraré únicamente en el régimen federal establecido en la RFPC 23.
Aunque los orígenes de este tipo de procesos en los Estados Unidos de América se remonta a la tradicional jurisprudencia inglesa de equidad,20 su perfil actual no es tan antiguo. Hay dos hechos históricos que deben ser mencionados por haber influido fuertemente en la actual estructura formal de la norma. El primero ocurrió en 1938, cuando las acciones de clase fueron incorporadas a la RFPC 23 durante el proceso de fusión entre las jurisdicciones de derecho (at law) y de equidad
19
Ver Nicholas M. Pace “Class Actions in the United States of America: An
Overview of the Process and the Empirical Literature”, FN2, disponible en
http://www.law.stanford.edu/display/images/dynamic/events_media/USA__National _Report.pdf (explicando que “Sólo Mississippi carece de un proceso de acciones de
clase. Virginia permite acciones de clase fundadas en el common law pero no tiene un estatuto específico sobre el tema; Iowa y Dakota del Norte siguen la Regla de Acciones de Clase Uniforme; Nebraska y Wisconsin siguen el Field Code en materia de litigio grupal (California también ha adoptado el equivalente a la RFPC 23); Missouri y Carolina del Norte siguen sus propias versiones del texto original de la RFPC 23 (este también es el caso de Georgia y Virginia Oeste, pero en los últimos años los dos Estados han adoptado una nueva versión); y el resto han incorporado, aunque sea de manera modificada, los aspectos principales de la versión actual de la RFPC 23 que permite las acciones de clase con derecho de opt-out”).
20
Stephen C. Yeazell “From medieval group litigation to the modern class action”, Yale University Press, New Haven and London, 1987, pp. 38 -71.
(at equity). A pesar de que la RFPC 23 fue considerada por entonces como un gran avance en comparación con el modo en que las acciones de clase estaban reguladas e la jurisdicción de equidad,21 no por ello logró escapar a las críticas. La más fuerte de éstas se fundaba en la falta de regulación respecto de cómo y en qué medida la sentencia a dictarse habría de producir cosa juzgada sobre los miembros ausentes de la clase. En este escenario la reforma de la RFPC 23 fue considerada como algo necesario, y es así como llegamos al segundo (y más importante) hecho histórico en este campo: las enmiendas y modificaciones del año 1966 que definieron la estructura actual de la RFPC 23.22
Hoy en día podemos ver cómo esta norma configura un subsistema dentro del sistema general establecido en las Reglas Federales de Procedimiento Civil, y que se encuentra incluída allí junto con otros mecanismos para administrar procesos con partes múltiples.23 Si bien la RFPC 23 mantiene la arquitectura básica definida por la reforma de 1966, con posterioridad a ello sufrió algunos cambios importantes en lo que respecta al régimen de notificaciones, apelación y alcance del control sobre los abogados de la calse. Sumado a esto, la Class Action Fairness Act del 2005 dispuso la intervención de la justicia federal en aquellas grandes acciones de clase que involucran conflictos interestatales y la aplicación de normativa local. Esta competencia federal se estableció en función de requisitos mínimos que –por lo general- siempre se cumplen en el contexto de dicho tipo de acciones.24 Finalmente, la Public Securities Litigation Reform Act (en adelante “PSLRA”)
21
Primero en la Equity Rule 48 (1833) y luego en la Equity Rule 38 (1912).
22 Ver Samuel Issacharoff “Governance and Legitimacy in the Law of Class
Actions”, 1999 Sup. Ct. Rev. 337, 391 (1999) (sosteniendo que la reforma de 1966 “creó por primera vez una estructura formal que permite a los tribunales determinar cuándo el tratamiento agregado del conflicto es apropiado”).
23
Sección IV “Partes”, RFPC 17 a 25.
24
Jack H. Friedental, Arthur R. Miller, John E. Sexton y Helen Hershkoff “Civil
también introdujo numerosas modificaciones al régimen establecido en la RFPC 23. Modificaciones que sólo aplican para casos que involucran temas de este campo específico de derecho sustancial.
La estructura general del RFPC 23 es bien conocida y no la repetiré aquí. Lo que sí cabe recordar antes de seguir adelante es que las acciones de clase no constituyen el único mecanismo de litigio agregado disponible en los Estados Unidos de América (aunque sí es el más importante).25
b. LEGITIMACIÓN CONSTITUCIONAL PARA
INICIAR ACCIONES COLECTIVAS EN ARGENTINA, LA LDC Y LA RECEPCIÓN JURISPRUDENCIAL DE LAS ACCIONES DE CLASE ESTADOUNIDENSES
La República Argentina es un país federal cuyo Estado central coexiste con 23 provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la cual tiene un status particular reconocido por la CSJN. De modo similar a lo que sucede en los Estados Unidos de América, los poderes del gobierno federal son sólo aquellos que han sido delegados por los Estados locales. El sistema político supone que todo poder no expresamente delegado queda en manos de estos últimos.26 En lo que más
25
Ver Richard A. Nagareda “The Law of Class Actions and Other Aggregate
Litigation”, Foundation Press, 2009, pp. 25-41. También ver Edward F. Sherman “Transnational Perspectives Regarding the Federal Rules of Civil Procedure”, 56 J.
Legal Educ. 510, 519 (2006) (explicando que “Otros países tienen procedimientos
similares, pero los mecanismos estadounidenses permiten una mayor flexibilidad para apartarse del modelo tradicional de una sola parte en cada lado de la relación procesal. Los mecanismos agregados estadounidenses permiten la consolidación de casos en situaciones no siempre permitidas en otros países y también contempla acciones de clase que exceden holgadamente las limitadas formas de litigio de grupo o representativo vigentes en otros países”). Según veremos, hoy en día esta
última afirmación respecto de las acciones de clase no es completamente acertada.
26
Ver la explicación de Alberto Molinario en John F. Molloy “Miami Conference
Summary of Presentations”, 20 Ariz. J. Int'l & Comp. L. 47, 49 (2003) (planteando
interesa para el análisis que sigue, debemos tener en cuenta que el artículo 5 de la CNA establece como condición para el reconocimiento de la autonomía de las provincias argentinas la obligación de organizar su propio sistema de administración de justicia. Este sistema, por supuesto, incluye las pertinentes regulaciones procesales y el consiguiente poder para sancionarlas.
En lo que respecta al litigio colectivo, no es posible encontrar en el orden federal argentino un mecanismo procesal comprensivo para enfrentar conflictos que involucran grandes grupos de personas. Lo mismo sucede a nivel local.27 La falta de un mecanismo procesal adecuado a nivel federal es particularmente problemática debido a dos hechos derivados de la reforma constitucional de 1994: (i) el reconocimiento constitucional de la legitimación para promover acciones en defensa de derechos colectivos; y (ii) el reconocimiento constitucional de ciertos derechos subjetivos colectivos
Constitución de los Estados Unidos de América. Por ello nuestro sistema evolucionó de la misma manera que el sistema estadounidense, ya que los Estados, que nosotros llamamos “Provincias”, existieron antes del gobierno federal. Estas Provincias se reunieron en un Congreso y adoptaron una Constitución. En contraste con Argentina, la estructura gubernamental de Brasil, a pesar de que también es republicana, evolucionó de otra manera. Brasil empezó como una monarquía, un imperio, y recién luego se convirtió en una república federal”.
27
Hay diversas leyes locales que regulan mecanismos procesales colectivos en las Provincias argentinas. Sin embargo, ninguna de ellas provee un sistema coherente y comprensivo para enfrentar conflictos masivos. La modificación reciente al procedimiento de amparo en la provincia de Buenos Aires puede tomarse como ejemplo de ello (Ley N° 14.912, que introduce modificaciones a la Ley N° 13.928). Aun cuando todavía carece de una estructura sistémica, la versión actual estatutote dicha norma puede considerarse como un avance sobre la versión anterior porque -entre otras modificaciones- contempla el requisito de la representatividad adecuada por primera vez en la Provincia (art. 7). He criticado la versión anterior en otro lugar por su falta de consistencia y particularmente por la ausencia de disposiciones concernientes a dicho requisito fundamental de los procesos colectivos de tipo representativo (ver Francisco Verbic “El proceso colectivo en la nueva ley de
amparo de la Provincia de Buenos Aires. Falta de visión sistémica y un oportuno veto parcial del Poder Ejecutivo”, L.L. Buenos Aires 2009, 235).
denominados “derechos de incidencia colectiva”.28
Desde el año 1994, el art. 43, segundo párrafo de la CNA reconoce explícitamente que diversos actores sociales (el “afectado” y cierto tipo de ONGs) y una institución gubernamental (el Defensor del Pueblo) tienen el derecho de promover amparo colectivo en representación de grupos contra “cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general”.29
El artículo 86 de la CNA, a su turno, es aun más explícito acerca del Defensor del Pueblo: establece
lacónicamente que dicha figura “tiene legitimación
procesal”.30
En lo que hace al reconocimiento de derechos colectivos en el texto constitucional, cabe destacar que el art. 42 de la CNA (también incorporado en la reforma de 1994) reconoce el derecho de usuarios y consumidores a un trato
28
Para una explicación del problema, ver Eduardo D. Oteiza “La
constitucionalización de los derechos colectivos y la ausencia de un proceso que los ‘ampare’”, en Eduardo Oteiza (coordinador) “Procesos Colectivos”, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006. Para una reseña de algunos de los precedentes más importantes en materia de tutela procesal colectiva en Argentina y una discusión más profunda acerca de los problemas ocasionados por la ausencia de medios procesales adecuados, particularmente después de la reforma constitucional de 1994, ver Leandro J. Giannini “La Tutela Colectiva de Derechos Individuales
Homogéneos”, Librería Editora Platense, La Plata, 2007; José M. Salgado “La corte y la construcción del caso colectivo”, L.L. 2007-D, 787; Leandro Ardoy “La defensa de los intereses colectivos. Su evolución jurisprudencial”, D.J. 2007-I, 1;
Francisco Verbic “Procesos Colectivos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007.
29 Art. 43, 2 párr. CNA: “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.
30
Art. 86, 2 párr. CNA: “El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es
designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez”.
equitativo y digno, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, al acceso a una información adecuada y veraz, y a la libertad de elección, entre otros.31
Las únicas regulaciones federales disponibles en la actualidad para tratar en clave colectiva conflictos que involucran grandes grupos de personas en Argentina son la Ley
General del Ambiente N° 25.675 y la LDC32. Las dos normas
han sido aprobadas por el Congreso de la Nación y pueden ser caracterizadas como leyes “de fondo”. A pesar de tal
caracterización, en ambas podemos encontrar ciertas
disposiciones procesales aisladas que resultan aplicables, en principio, a casos que involucran conflictos colectivos en esas áreas particulares del derecho (esto es, medio ambiente y consumo). La LDC fue originalmente promulgada en 1993 y fue objeto de reformas menores en lo que respecta a su contenido sustancial hasta el año 200833, cuando la ley N° 26.361 introdujo relevantes modificaciones que incluyen disposiciones relativas al litigio colectivo. Llegados a este punto es importante aclarar que, aunque el poder de promulgar regulaciones procesales es reservado y exclusivo de las provincias argentinas, la CSJN ha reconocido el poder del gobierno federal para dictar este tipo de normas cuando ellas
31
Art. 42 CNA: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.
32
Vale la pena mencionar que, luego de la reforma de 1994, el art.41 de la CNA reconoce el derecho de los habitantes a gozar de un ambiente sano.
33
sean consideradas absolutamente indispensables a fin de garantizar el respecto de los derechos subjetivos en cuestión.34
La descripción general del estado de situación en Argentina en materia de procesos colectivos se completa con la opinión emitida por la CSJN a comienzos del 2009 en el caso “Halabi”.35
Ernesto Halabi era un abogado y usuario del servicio de telefonía móvil e Internet. En tal carácter interpuso una acción de amparo con el objeto de obtener una declaración de inconstitucionalidad de una ley nacional que permitía la observación y revisión de conversaciones telefónicas privadas sin previa orden judicial.36 El caso llegó a la CSJN con la cuestión de fondo ya resuelta. La Cámara de Apelaciones confirmó la declaración de inconstitucionalidad de la ley atacada y extendió los efectos de la sentencia a todos los usuarios de empresas de telecomunicación que se encontraban en la misma situación que Halabi. Esta última fue la única cuestión que llegó a estudio de la CSJN: el alcance colectivo de la cosa juzgada de la sentencia.
A la hora de resolver el caso, como mencioné en la
34
CSJN en “Correa c/Barros”, sentencia del año 1923, Fallos 138:154. Para más información acerca de la distribución del poder para promulgar leyes procesales en el sistema federal argentino, ver el clásico trabajo de Amílcar A. Mercader “Poderes
de la Nación y de las provincias para instituir normas de procedimiento”, Ed.
Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1939.
35
Ver nota a pié de página N° 7 más arriba. Si bien su dictado llamó la atención, puede decirse que la sentencia no fue algo inesperado. Sucede que para ese entonces la CSJN ya había emitido algunas opiniones con respecto a diferentes aspectos del litigio colectivo (la mayoría de ellas dcitadas en casos relacionados con el medio ambiente y los derechos humanos). Además, la línea argumental de la mayoría de la Corte en “Halabi” había sido insinuada, al menos en sus aspectos más relevantes, en ciertos votos (incluso disidencias) pronunciados en el marco de dichos casos. Ver en este sentido “Mendoza I” (causa M.1569.XL, sentencia del 20/06/06),
“Asociación de Superficiarios de la Patagonia I” (causa A.1274.XXXIX, sentencia
del 29/08/06), “Defensoría del Pueblo” (causa D. 859. XXXVI, sentencia del 31/10/06); “Mujeres por la Vida” (causa M.970.XXXIX, sentencia del 31/10//06),
“Mendoza II” (causa M.1569.XL, sentencia del 08/07//08) y “Asociación de Superficiarios de la Patagonia II” (causa A.1274.XXXIX, sentencia del 26/08/08).
36
Ley N° 25.873 y Decreto N° 1563/04 (denominada por la prensa como “Ley Espía”).
introducción a este trabajo, la mayoría de los jueces de la CSJN afirmaron que en Argentina es “perfectamente aceptable” que los legitimados colectivos deduzcan en los términos del art. 43 CNA “una acción colectiva con análogas características y efectos a la existente en el derecho norteamericano” (consid. 19). Asimismo señalaron que, aun en ausencia de legislación, el art. 43 de la CNA es claramente operativo y debe ser hecho efectivo por los tribunales de justicia. En igual orden de ideas, la CSJN anunció en esta sentencia cuáles son los requisitos constitucionales mínimos para obtener una decisión colectiva válida en términos de debido proceso legal.
Luego de subrayar la ausencia de una regulación procesal adecuada en materia de acciones colectivas, la Corte formuló algunas observaciones a modo de guía para los operadores jurídicos y con el objetivo de proteger la garantía de debido proceso legal de los miembros del grupo en futuros procesos de esta naturaleza.37 Así, la CSJN sostuvo que la “admisión formal” de cualquier acción colectiva debe estar sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) tiene que haber una identificación precisa del grupo de personas que está siendo representado en el caso; (ii) el actor debe ser un representante adecuado; (iii) el reclamo tiene que enfocarse en cuestiones de hecho o de derecho comunes y homogéneas a toda la clase; (iv) debe haber un procedimiento apto para proporcionar notificaciones adecuadas a todos aquellos que puedan tener interés en la resolución del caso; (v) dicho procedimiento debe proveer a los miembros de la clase la oportunidad de intervenir en el proceso u optar por no hacerlo; y (vi) debe haber una adecuada publicidad de la acción para evitar dos problemas diferentes pero relacionados: de un lado, la multiplicidad o superposición de procesos colectivos con causas similares; del otro, el riesgo de opiniones diferentes o incompatibles sobre el mismo asunto.
37
La LDC ya contaba para entonces (gracias a la reforma del año 2008) con algunas disposiciones que imponían reaseguros procesales de corte similar a los exigidos por la CSJN en “Halabi”. La importancia de esta decisión finca en que, por su intermedio, la CSJN acordó jerarquía constitucional a todas las garantías procesales mencionadas hace un
momento.38
Para terminar con este apartado vale mencionar un asunto que puede traer complicaciones en el futuro. Me refiero a aquellos casos que involucran reclamos “individualmente recuperables”. La CSJN afirmó en “Halabi” que el art. 43 de la CNA es operativo y que es una obligación de los tribunales de justicia hacerlo cumplir, esto es cierto. El problema es que tal postura fue calificada en la misma opinión: la Corte continuó diciendo que el cumplimiento de dicho art. 43 CNA debe tener lugar “cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular” y que para que proceda la acción colectiva “es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia”.39
De acuerdo con esta postura, los casos que involucran reclamos individualmente recuperables no calificarían para ser litigados colectivamente (porque no hay daño al derecho de acceso a la justicia, ya que el portador tiene interés suficiente para iniciar una acción individual por su cuenta). Sin embargo, a la hora de explicar este principio en la propia sentencia la mayoría del tribunal incorporó una excepción al sostener que, si bien como regla general el actor debe demostrar que el pleito individual no está “completamente justificado”, esta condición
38
Ver Ricardo Lorenzetti “Justicia colectiva”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, pp. 275-276 (sosteniendo que la LDC establece una “acción colectiva”, pero de una “manera muy insuficiente teniendo en cuenta el abundante material
comparativo omitido por el legislador”).
39
no aplica en casos donde hubiera predominio de asuntos relacionados con temas como el ambiente, la salud y los consumidores, o bien cuando el grupo afectado pueda ser considerado como un grupo desaventajado (“grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos”, en palabras de la Corte).40
Todo esto indicaría que la CSJN está preparada para admitir el litigio colectivo en Argentina sólo en casos de potencial vulneración de acceso a la justicia (no en materia de mass torts) y en situaciones que involucran grupos desaventajados.
c. BRASIL, SU CONSTITUCIÓN FEDERAL,
LA LEY DE ACCIÓN CIVIL PÚBLICA Y EL CÓDIGO DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Brasil también es un país federal, integrado por un gobierno central, 26 estados locales y más de cinco mil municipalidades.41 Sin embargo, en contraposición a lo que ocurre en Argentina y en los Estados Unidos de América, en Brasil existe un sólo Código Procesal Civil promulgado por el gobierno federal que resulta de aplicación en todo el país (en adelante “CPCB”). Como veremos, Brasil es uno de los pocos países tributarios de la tradición jurídica continental-europea o de civil law que ha desarrollado un régimen procesal sofisticado para la protección de derechos colectivos. Más aun, ha sido el primero en introducir este tipo de regulaciones procesales en América Latina.42
En la actualidad los procesos colectivos de tipo
40
Ibidem.
41
Art. 1 de la Constitución de la República Federativa de Brasil del año 1988.
42
Ada Pellegrini Grinover “Acoes coletivas Ibero-Americanas: novas questoes
sobre a legitimacao e a coisa julgada”, Relato General para el Congreso
Internacional de Derecho Procesal celebrado en la Universidad Tor Vergata, Roma, Mayo 2002.
representativo se rigen allí por sus propias reglas y existe un fuerte movimiento hacia su codificación.43 El régimen puede ser considerado como un subsistema dentro del más comprensivo sistema procesal civil, y ha recibido de parte de algunos el nombre de “proceso civil colectivo”.44
Es más, de acuerdo con ciertos autores esta disciplina incluso ha desarrollado sus propios principios de interpretación.45
De acuerdo con Gidi, es posible encontrar los orígenes del sistema brasileño en los estudios de académicos italianos durante la década de 1970.46 La primera ley que trató este tipo de procedimientos en el área de protección de consumidores y usuarios en Brasil fue la Ley de Acción Civil Pública,
promulgada en 1985 (en adelante “LACP”).47
Desde entonces,
43 Para una revisión de dos proyectos en esta línea ver Gregório Assagra de Almeida
“Codificacao do Direito Processual Coletivo Brasileiro”, Ed. Del Rey, Belo
Horizonte, 2007, pp. 100-125.
44
Ver Carolina Gallotti “Fase Inicial do Cumprimento de Sentenca – Lei N. 11.232,
de 22.12.2005”, en Patricia Borba Marchetto “Direito Processual Civil”, Ed. Juarez
de Oliveira, Sao Paulo, 2009, pp. 76-77. También ver Gregório Assagra de Almeida
“Codificacao do Direito Processual Coletivo Brasileiro”, Ed. Del Rey, Belo
Horizonte, 2007, p. 48 (sosteniendo que el CDC y la LAPC forman un subsistema que el denomina “común”; mientras que las reglas relativas al control de constitucionalidad difuso y concentrado conforman otro microsistema que el autor denomina “especial”).
45
Ver Gregório Assagra de Almeida “Codificacao do Direito Processual Coletivo
Brasileiro”, Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2007, pp. 64-68. Ver también Ada
Pellegrini Grinover “Derecho Procesal Colectivo”, Revista de Derecho Procesal Rubinzal Culzoni, 2006-2, pp. 387 y ss.
46 Antonio Gidi “Class Actions in Brazil. A Model for Civil Law Countries”, 51 Am.
J. Comp. L. 311, 324. Ver también el trabajo de Michele Taruffo “I Limiti Soggettivi
del Giudicato e le Class Actions”, 24 Rivista di Diritto Processuale 618 (1969)
(considerado como el primer trabajo sobre acciones de clase publicado por un académico de tradición continental europea según Fabio Coco “Class actions in
Italy. Where the rubber meets the road”, Octubre 2006, nota a pie de página N° 47,
disponible en http://www.luiss.it/siti/media/1/20061106-class-actions-coco.pdf).
47
Lei da Ação Civil Pública, Lei N° 7347, de 24 de julho de 1985. Con anterioridad al dictado de esta ley Brasil había ya incorporado a su régimen legal la acción popular (actio popularis), que permite a cualquier ciudadano iniciar una demanda con el fin de anular ciertos actos administrativos (Constitución de 1934, actualmente art. 5.LXXIII de la Constitución de 1988; Lei da Ação Popular, Lei n. 4,717, de 29 de junho de 1965).
los desarrollos más relevantes en la materia llegaron de la mano de la nueva Constitución Federal de 1988 y el conjunto de derechos subjetivos y procesales colectivos incluidos en su texto;48 y posteriormente con el CDC sancionado en el año 1990.49
La piedra angular del sistema procesal colectivo brasileño puede encontrarse en el art. 81 del CDC, el cual establece que la protección judicial de los derechos del consumidor puede solicitarse tanto de manera individual como colectiva. La característica distintiva entre ambas opciones es que el reclamo colectivo sólo resulta viable cuando el demandando hubiera violado al menos una de las tres categorías de los derechos subjetivos colectivos descriptos en este mismo artículo.50
La primera categoría allí tipificada es la de “derechos difusos”, la cual comprende derechos transindividuales e
indivisibles pertenecientes a grupos de individuos
indeterminados relacionados entre sí por circunstancias de
48
Entre otros: art. 5.XXI, el cual reconoce la legitimación para demandar de las asociaciones; art. 5.XXXII, el cual establece que el gobierno sancionará regulaciones para proteger a los consumidores; art. 5.XXXIII, reconoce el derecho de acceso a la información de forma individual o colectiva; art. 5.LXIX, implementa el mandado de segurança como un proceso expeditivo para proteger derechos líquidos y no controvertidos que no puedan ser tutelados por medio de habeas corpus o habeas data (el art. 5.LXX, a su turno, establece que el mandado de
segurança colectivo puede ser iniciado por partidos políticos, sindicatos y
asociaciones cuando haya pasado al menos un año desde su creación); el ya mencionado art. 5.LXXIII, que prevé la actio popularis; y el art. 129.III, que reconoce entre otras competencias del Ministerio Público la de promover la acción civil pública.
49
Lei Nº 8078, de 11 de Setembro de 1990.
50 Ver Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz y Joao Lopes Guimaraes Júnior
“A Necessária Elaboracao de Uma Nova Doutrina de Ministério Público, Compatível com seu Atual Perfil Constitucional”, en Antonio Augusto Mello de
Camargo Ferraz “Ministério Público. Institucao e Processo”, Ed. Atlas, Sao Paulo, 1977, p. 26 (explicando que –ya para ese entonces- en Brasil “los principales medio
masivos de comunicación, producción y consumo operaban a escala masiva”,
hecho.51 La segunda categoría se denomina “derechos
colectivos”. Ésta también comprende derechos
transindividuales e indivisibles, pero se diferencia de los difusos en que los derechos colectivos pertenecen a un grupo, categoría o clase de personas relacionadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica de base.52 Finalmente, el CDC reconoce un tercer tipo de derechos colectivos llamados “individuales homogéneos” y descriptos simplemente
como aquellos que “resultan de un origen en común”.53 Esta
última categoría incluye derechos individuales y divisibles, colectivizados únicamente con la finalidad de ser litigados concentradamente en un sólo proceso. Por tal motivo los académicos brasileños consideran a los derechos incluidos en esta categoría como “accidentalmente colectivos”, mientras
que los mencionados anteriormente serían derechos
“esencialmente colectivos”.54
Mientras la diferencia entre las dos primeras categorías no es realmente determinante (al menos para fines prácticos en materia procesal),55 es importante distinguir ambas de la tercera porque el CDC contiene ciertas previsiones específicas que aplican sólo cuando lo que se encuentra en disputa son derechos individuales homogéneos.56 La divisibilidad de los intereses protegidos ha sido siempre la característica básica para realizar esa relevante distinción. La posibilidad de individualizar los miembros del grupo, en cambio, sólo importa
51 Art. 81, parr. Único, I, CDC. 52
Art. 81. parr. Único, II, CDC.
53
Art. 81, parr. Único, III, CDC.
54
Esta distinción entre derechos colectivos “esenciales” y “accidentales” fue tomada de José C. Barbosa Moreira "Tutela jurisdiccional dos interesses coletivos
ou difusos", en “Temas de direito processual (Terceira Série)”, São Paulo, Saraiva,
1984, p. 196.
55
El Código Modelo de Procesos Colectivos desarrollado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal ha fusionado ambas categorías bajo la denominación de derechos difusos (art. 1 CM).
56
para distinguir entre los dos tipos de derechos “esencialmente colectivos” (esto es, difusos y colectivos).57
Más allá de las disposiciones concernientes a la legitimación para accionar, los remedios disponibles y el alcance de la cosa juzgada de la sentencia que analizaré en este trabajo, las normas generales del CDC regulan otros aspectos del proceso colectivo tales como sus costos, honorarios profesionales,58 sanciones en caso de litigio de mala fe59 y litispendencia.60
Vale destacar que el CDC contiene un artículo específico por medio del cual las reglas contenidas en el CPCB y la LACP resultan aplicables en estos procesos siempre que no sean incompatibles con el contenido del CDC.61 Para terminar, es importante destacar que el CDC introdujo también una modificación en la LACP en virtud de la cual las normas del CDC se aplican a los procedimientos establecidos por dicha Ley.62 Tomando en consideración estas particulares remisiones entre subsistemas procesales, puede decirse que estamos ante un sistema colectivo complejo en el cual todas las disposiciones procesales del CDC son aplicables a cualquier
57
Ver Luiz Paulo da Silva Araújo Filho “Sobre a distinção entre interesses
coletivos e interesses individuais homogêneos”, en Luiz Fux, Nelson Nery Jr. y
Teresa Arruda Alvim Wambier “Processo en Constituição”, Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2006, pp. 78-79, 82.
58
Art. 87 CDC.
59 Art. 87, par. Único CDC. 60
El art. 104 CDC establece que aquellas acciones colectivas previstas en los parágrafos I y II y en el Único del art.81 no generan litispendencia sobre acciones individuales. Sin embargo, la posibilidad de beneficiarse de la cosa juzgada obtenida con motivo de un fallo favorable en la acción colectiva está sujeta a una condición para los miembros del grupo: ellos deben solicitar la suspensión del proceso individual dentro de los 30 días de notificados de la existencia de la acción colectiva.
61
Art. 90 CDC.
62
Art. 117 CDC, el cual incorporó un nuevo art. 21 en la LAPC. Ver Gregório Assagra de Almeida “Codificacao do Direito Processual Coletivo Brasileiro”, Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2007, pp. 79-80 (allí sostiene que esta reforma fue “el
tercer gran momento histórico” en el campo del derecho procesal colectivo en
tipo de procedimiento iniciado dentro del marco del art. 1 de la LACP (daños causados al ambiente, a los consumidores, al paisaje urbano, artístico, estético, histórico, turístico y al incumplimiento del orden económico), y viceversa (esto es, las disposiciones de la LACP se aplican a todos los procedimientos promovidos bajo las reglas del CDC).63
2. ¿QUIÉN SE ENCUENTRA LEGITIMADO PARA
PROMOVER UNA ACCIÓN COLECTIVA DE TIPO REPRESENTATIVO?
a. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA: LA
RFPC 23
La RFPC 23 no contiene disposiciones especiales acerca de la legitimación para accionar. Cualquier miembro del grupo afectado puede entablar una acción de clase en los Estados Unidos de América en la medida que acredite ser un representante adecuado y que sus pretensiones sean típicas en relación a las pretensiones de los restantes miembros de la clase.64 De hecho, ha sido reconocido por especialistas en la materia que las acciones de clase por sí mismas no operan como un mecanismo para ampliar o modificar la legitimación del representante.65
63 Ver Antonio Gidi “Class Actions in Brazil. A Model for Civil Law Countries”, 51
Am. J. Comp. L. 311, 328 (2003) (explicando que, aun cuando las reglas se encuentran establecidas en el CDC, “el proceso de clase incorporado en esta parte
de la legislación es de carácter ‘transustantivo’ y por ello resulta aplicable a cualquier tipo de derecho colectivo susceptible de ser litigado mediante un procedimiento de clase”). Ver también Gregório Assagra de Almeida “Codificacao do Direito Processual Coletivo Brasileiro”, Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2007, p.
67 (sosteniendo que el CDC y la LACP introducen reglas generales que se aplican a cualquier tipo de procedimiento representativo en territorio brasileño).
64
Samuel Issacharoff y Geoffrey P. Miller “Will Aggregate Litigation Come to
Europe?” 62 Vand. L. Rev. 179, 192 (2009).
65
Linda Mullenix “New Trends in Standing and Res Judicata in Collective Suits”, Relato General en el XIII Congreso Internacional de Derecho Procesal, Salvador
La única excepción a esta regla puede encontrarse en el campo de las acciones de clase en materia accionaria y de valores, donde la PSLRA (promulgada en 1995) estableció una presunción a favor de los actores con grandes inversiones en acciones del demandado.66 Fuera de este particular campo del derecho, el representante debe mostrar (como cualquiera que quiera provocar la intervención del Poder Judicial en un caso determinado) que ha sufrido una “afectación de hecho” (injury of fact) y que tiene un “interés personal” (personal stake) en la resolución del caso que lo diferencia del público en general.67 Este es el punto de vista dominante en la materia: el requisito de ser miembro de la clase es asimilado al requisito de la legitimación para accionar colectivamente, siempre que se demuestren los recaudos tradicionalmente exigidos al efecto.68
Estos principios permanecen inalterados incluso en el
Bahía, Brasil, 2009, pp. 21-22.
66
Ver Andrew S. Gold “Experimenting with the Lead Plaintiff Selection Process in
Securities Class Actions: A Suggestion for PSLRA Reform”, 57 DePaul L. Rev. 447,
449-450 (2008) (explicando que “Antes de la PSLRA los tribunales típicamente
elegían a los representantes de las acciones de clase por orden de llegada. El primero en interponer la demanda se convertía en el representante de la clase. Esto resultaba en una carrera hacia los tribunales, en la cual las pretensiones eran algunas veces provocadas por una caída en el valor de las acciones de la demandada, haciendo crecer así el riesgo de procesos sin mérito. También producía una forma de litigio mayormente manejada por los abogados en este contexto. El abogado pensaba el cliente, y no al revés. Los abogados de la clase usualmente tomaban las decisiones más relevantes en el proceso -incluyendo aquellas relativas al contenido de acuerdos transaccionales- con poco monitoreo externo” Ver también Joseph A. Grundfest y Michael A. Perino “Ten Things We Know and Ten Things We Don't Know About the Private Securities Litigation Reform Act of 1995”, testimonio escrito conjunto ante el Subcomité de Valores del
Comité de Bancos, Vivienda y Asuntos Urbanos del Senado de los Estados Unidos
de América, 24 de Julio de 1997, disponible en
http://securities.stanford.edu/research/articles/19970723sen1.html (evaluando diversos puntos críticos de este campo de litigio, y algunos pros y contras derivados de la ley luego de su aprobación en el Congreso).
67
Richard Marcus, Martin H. Redish and Edward F. Sherman “Civil Procedure. A
Modern Approach”, 4th Ed., Thomson-West, St. Paul, Minnesota, 2005, pp. 93-94.
68
Jack H. Friedental, Arthur R. Miller, John E. Sexton and Helen Hershkoff “Civil
campo de la legitimación organizacional (organizational standing). En este sentido vale destacar que la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvió hace poco un caso promovido por una organización ambiental contra el Servicio de Bosques de los Estados Unidos de América (“Summers”). En este caso la pretensión actora se fundaba en alegadas violaciones al procedimiento administrativo que debía preceder la venta de tierras federales dañadas por incendios (el proyecto Burnt Ridge). La Corte rechazó la legitimación del Instituto Earth Island aplicando los principios generales mencionados hace un momento.69
b. LA LDC EN ARGENTINA Y ALGO MÁS
ACERCA DE “HALABI”
Hasta cierto punto la versión actual de la LDC puede ser considerada como una regulación razonable, dentro del campo del derecho del consumo, de la legitimación colectiva para
69
“Summers v. Earth Island Institute”, 129 S.Ct. 1142, 1149 (U.S. 2009), donde la mayoría de la Corte sostuvo que “un actor debe demostrar que se encuentra bajo
amenaza de sufrir un daño concreto y particularizado; la amenaza debe ser actual e inminente, no conjetural ni hipotética; debe estar razonablemente relacionada con la conducta del demandado; y debe ser probable que la eventual decisión judicial favorable a tomar pueda prevenir o compensar el daño”. Ver también “Friends of the Earth, Inc. v. Laidlaw Environmental Services (TOC), Inc.” 528 U.S. 167, 169
(U.S. 2000) (sosteniendo que “Una asociación tiene legitimación para interponer
una demanda en representación de sus miembros cuando éstos tuvieran legitimación para accionar por derecho propio, los intereses en juego estén relacionados con el objeto social de la organización, y tanto las pretensiones como el remedio a obtener no exijan la participación individual de los miembros del grupo”). Para mayores referencias, ver Bradford Mank “Summers v.Earth Island Institute Rejects Probabilistic Standing, but a ‘Realistic Threat’ of Harm Is a Better Standing Test”, 40 Envtl. L. 89, 137 (2010); y Brad Seligman “Using Law for Change: Litigation to Challenge Systemic Violations”, 44 Clearinghouse Rev. 483,
486-487 (2011) (explicando que “ni los individuos ni las organizaciones tienen
legitimación si todo lo que alegan es un interés general en el cumplimiento de la ley o en el ambiente. En lugar de ello, para que una organización tenga legitimación debe demostrar que ella o sus miembros han sufrido o puedan sufrir un daño concreto como derivación de la conducta impugnada).
accionar ya reconocida por los arts. 43 y 86 de la CNA. En este sentido el art. 52 de la LDC establece que la “La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal”.70
En otro orden, este artículo autoriza a las asociaciones e individuos para intervenir en el procedimiento como terceros, sujeto a la autorización del tribunal que entienda en el caso.71 Por último, también establece que en caso de desistimiento o abandono de la acción por parte de las referidas asociaciones, la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público.72 Revisemos ahora el alcance de estas disposiciones.
En primer lugar encontramos la legitimación colectiva del consumidor o ususario afectado. La actuación judicial de usuarios y consumidores en nombre y representación de un grupo de personas en situación similar ya era permitida en la República Argentina para el momento en que fue expresamente incorporada a la LDC por medio de la Ley N° 26.361. Esta posibilidad había sido reconocida gracias al significado acordado por los tribunales al término “el afectado” que está incluido en el art. 43, 2do párrafo de la CNA.73
La reforma de la LDC, sin embargo, genera algunos interrogantes en torno al asunto cuando establece que los individuos pueden ejercer esta legitimación “por su propio derecho”. Esta expresión fue incorporada por la Ley N° 26.361
70
Art. 52 LDC, 1er párr.
71
Art. 52 LDC, 2do párr. Para permitir su intervención el juez tiene que evaluar si ellos hubieran tenido legitimación para demandar autónomamente.
72
Art. 52 LDC, 4to párr.
73
Ver “Monner Sans c/ P.E.N.”, J.Fed.Cont. Adm. Nº 1, sentencia del 30/10/97, L.L. 1998-D-219; “Yousseffian, Martín c. Secretaría de Comunicaciones”, CNac.Fed.Cont.Adm, sala IV, sentencia del 23/06/98; “Monner Sans, Ricardo c/
Fuerza Aérea Argentina”, SCJA, sentencia del 26/09/06, D.J. 10/25/06, 564 (sólo el
y podría ser interpretada como el reconocimiento del derecho de usuarios y consumidores a iniciar acciones con el objetivo de proteger exclusivamente sus intereses personales. En los debates parlamentarios no hay nada que ayude a aclarar en qué estaban pensando los legisladores a la hora de incluir esta redacción. Sin embargo, a nuestro juicio es evidente que esta disposición de la LDC no pueda ser interpretada en el sentido indicado ya que ello equivaldría a negar el derecho constitucional establecido en el art. 43, 2do párrafo de la CNA. Además, una interpretación restrictiva de ese tipo podría generar otro cuestionamiento constitucional con base en la garantía de igualdad ante la ley (art. 16 CNA), ya que privaría a usuarios y consumidores de una legitimación colectiva para demandar que permanece libre de restricciones para personas individuales en otros campos del derecho.
¿Qué sucedió en “Halabi”? La legitimación del actor para promover una acción colectiva fue reconocida en el caso por su carácter de usuario del servicio de telefonía e Internet. De acuerdo con la interpretación de la mayoría del tribunal, el reclamo de Halabi estaba dirigido a hacer respetar derechos de incidencia colectiva relativos a intereses individuales homogéneos y –precisamente por esto- no estaba circunscripto a defender sólo su propio derecho a la privacidad y secreto profesional. Debido al tipo de derechos involucrados en la discusión, la mayoría entendió que la pretensión de Halabi era “representativa de los intereses de todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones como también de todos los abogados”,74
y que por tal motivo la solución debía ser extendida a todo el grupo de afectados.
A pesar de estos argumentos presentados por la mayoría de la CSJN, resulta difícil encontrar motivos convincentes para explicar por qué y cómo esa mayoría pudo conferir cualidad de cosa juzgada colectiva a los efectos de la declaración de
74
inconstitucionalidad. Digo esto ya que, tal como surge de lo dicho por el propio Ernesto Halabi en un libro publicado luego del dictado de la sentencia, él nunca peticionó una solución colectiva del asunto ni invocó algún tipo de legitimación colectiva a la hora de demandar.75
En segundo lugar, junto a la legitimación del ususario o consumidor considerado individualmente encontramos en el sistema argentino la legitimación colectiva para accionar de cierto tipo de asociaciones civiles. Vale mencionar que esta legitimación colectiva ya estaba incluida en el texto original de la LDC, promulgado antes de la reforma constitucional de 1994.
Algunos comentarios resultan útiles para entender cómo operan estos actores en el sistema. Por un lado, hay que tener en cuenta que estas organizaciones privadas deben ser personas jurídicas y necesitan obtener una autorización por parte del gobierno para ser capaces de representar los intereses colectivos de usuarios y consumidores.76 Por el otro, es igualmente relevante tener en consideración que en la prácitca el art. 52 de la LDC establece un mecanismo de control formal y abstracto sobre estas organizaciones para habilitarlas a participar en procesos judiciales colectivos: el juez sólo se encarga de verificar si el objeto estatutario de la ONG en cuestión coincide con el contenido de la acción que se pretende promover, y si la organización está correctamente registrada de conformidad con la ley vigente (la cual requiere, entre otros requisitos, que la asociación no participe en actividades políticas partidarias, permanezca independiente en cuanto a cualquier tipo de actividad profesional o comercial, y no reciba donaciones ni otro tipo de contribuciones de parte de corporaciones comerciales, industriales o de servicios).77
75
Ernesto Halabi “El derecho a la Intimidad y la Ley Espía”, Ed. Utsupra, Buenos Aires, 2009.
76
Arts. 55 y 56 LDC.
77
