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EXCELENTÍSSIMO CONSELHEIRO-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS – TCM-GO.
MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS DO ESTADO DE GOIÁS, por meio do Procurador signatário, no exercício de sua missão institucional de defesa da ordem jurídica, com fundamento arts. 70 c/c 71, inciso IX c/c 75 da Constituição Federal, art. 80, § 4º da Constituição Estadual e art. 94, inciso I da Lei Estadual nº 15.958, de 18 de janeiro de 2007, vem perante V. Exª. oferecer a presente REPRESENTAÇÃO pelos motivos de fato e de direito que a seguir expõe.
I – DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS
Tem legitimidade para oferecer a presente Representação este Ministério Público de Contas, eis que diz a Lei Estadual nº 15.958/07:
Art. 94. Compete aos Procuradores de Contas, em sua missão de guarda da lei e fiscal de sua execução, além de outras estabelecidas no Regimento Interno:
I - promover a defesa da ordem jurídica, requerendo perante o Tribunal de Contas dos Municípios, as medidas de interesse da Justiça, da Administração e do Erário; (grifei).
Em complemento, dispõe o Regimento Interno da Corte:
Art. 208. Têm legitimidade para representar ao Tribunal de Contas dos Municípios:
(...)
II - Membros do Ministério Público de Contas junto a
este Tribunal; (grifei).
II – DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS
Na forma do artigo inaugural de sua Lei Orgânica, compete a esta Corte de Contas exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos Poderes Executivo e Legislativo municipais (art. 1º, inciso II).
E é o mesmo artigo que, em seus incisos VI e IX, estabelece o poder-dever desta Casa para, constatadas ilicitudes, assinar prazo para que o Órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei e, bem assim, aplicar aos responsáveis pelas irregularidades as sanções previstas em lei.
Além disso, a norma constitucional do inciso IX, do art. 71, c/c art.
75, também estabelece a competência das Cortes de Contas para assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade.
III – DOS FATOS E FUNDAMENTOS
Este Ministério Público de Contas, no exercício de suas atividades rotineiras de guarda da lei e fiscal de sua execução, tomou conhecimento de que a Lei Complementar nº 212/2009 1 do Município de Anápolis (Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos do Servidor Público Municipal 2 ) prevê para os servidores que desempenham atividades especiais um adicional de produtividade.
Reza a norma do §§ 2º e 3º do art. 26 da Lei Complementar Municipal nº 212/2009:
Art. 26. Do enquadramento não poderá resultar redução de vencimento, acrescido das vantagens permanentes adquiridas, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 37, inciso XI da Constituição Federal.
(...)
§ 2º. Aos servidores que desempenham atividades especiais, serão concedidas gratificações de exercício e produtividade, possibilitando a apuração do rendimento de seu trabalho.
§ 3º - O adicional de produtividade é adquirido pelo efetivo exercício do cargo, sendo determinado e regulamentado pelo Chefe do Poder Executivo, devendo compor a base de cálculo para fins
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<http://www.leis.anapolis.go.gov.br/leis/page/listaLeisComplementar.jsf>
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3 previdenciários, não podendo compor a base de cálculo para qualquer outro benefício. (grifei e sublinhei).
Fácil perceber, portanto, que foi facultado ao Chefe do Poder Executivo atuar na anômala condição de legislador, inclusive, permitindo-lhe livre e deliberadamente regulamentar, sem a anuência específica do Parlamento, matéria constitucionalmente reservada à lei.
Clarividente, portanto, que a supracitada norma propicia a irregular concessão de benefício remuneratório a servidor público por ato infralegal, retirando a participação do Poder Legislativo na regulamentação de matéria submetida pelo postulado da reserva de lei.
Cumpre aqui destacar que a Constituição da República de 1988 é expressa em estabelecer o primado de Lei em sentido formal para a concessão de qualquer benefício remuneratório a servidores públicos.
Determina a norma do inciso X do art. 37 da CRFB/88:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (grifei e sublinhei).
Também a Constituição do Estado de Goiás, em seu art. 69, estabelece:
Art. 69. À Câmara Municipal, com a sanção do Prefeito, ressalvadas as especificadas no art. 70, cabe dispor sobre todas as matérias da competência municipal, e especialmente sobre:
(...)
VI – regime jurídico dos servidores públicos municipais,
criação, transformação e extinção de cargos, empregos e
funções públicos, estabilidade e aposentadoria e fixação
e alteração de remuneração ou subsídio; (grifei e
sublinhei).
Neste sentido (de que a remuneração dos servidores públicos é matéria de reserva legal, fixada por lei em sentido formal, não se admitindo deslegalização ou remissão a ato infralegal) farta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Vejamos:
Processo Administrativo 16.117/1991 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. URPS de julho de 1987 a novembro de 1989. Concessão por decisão administrativa. Impossibilidade. Direito adquirido.
Inexistência. Procedência da ação direta. A concessão de qualquer benefício remuneratório a servidores públicos exige lei específica, nos termos do art. 37, X, da Constituição Federal. Precedentes. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não há direito adquirido ao reajuste de 26,06% (Plano Bresser).
[ADI 1.352, rel. min. Edson Fachin, j. 3-3-2016, P, DJE de 12-5-2016.]. (grifei e sublinhei).
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO: REMUNERAÇÃO: RESERVA DE LEI. CF, ART. 37, X; ART. 51, IV, ART. 52, XIII. ATO CONJUNTO Nº 01, DE 05.11.2004, DAS MESAS DO SENADO FEDERAL E DA CÂMARA DOS DEPUTADOS.
I. - Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII. II. - Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto nº 01, de 05.11.2004, das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. III. - Cautelar deferida. (ADI 3369 MC, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2004, DJ 18-02-2005 PP-00005 EMENT VOL-02180-04 PP-00782 LEXSTF v. 27, n. 316, 2005, p. 116-124 RTJ VOL-00192-03 PP-00901). (grifei e sublinhei).
Nota-se, claramente, que não é dado ao Poder Executivo (por expressa vedação constitucional) atuar via postulado normativo (que dispense a participação do Parlamento e que traduza seus próprios critérios) para fixar remuneração de servidores públicos. Atuação nestes moldes constituiria em exercício de poder livre e deliberado, sem nenhuma limitação.
Pela leitura da Lei Complementar Municipal nº 212/2009, verifica-se
a previsão normativa para a concessão do adicional de produtividade por ato
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infralegal aos cargos de Fiscal de Postura e Fiscal de Edificações (§ 4º do art. 26);
Auditor Fiscal de Tributos Municipais (§ 5º do art. 26); Desenhista e Projetista (§ 10 do art. 26) e Cadastrador Imobiliário (§ 11 do art. 26).
Vejamos:
§ 4º. Os ocupantes dos cargos de Fiscais de Posturas e Fiscais de Edificações farão jus ao adicional de produtividade a ser concedido mediante apuração do rendimento do trabalho, que poderá ser de 0% (zero por cento) até o limite de 300% (trezentos por cento) sobre o vencimento base. (NR)
§ 5º. Os ocupantes dos Cargos de Auditores Fiscais de Tributos Municipais farão jus ao adicional de produtividade a ser concedido mediante apuração do rendimento do trabalho, que poderá ser igual a 0% (zero por cento) a 450% (quatrocentos e cinqüenta por cento) sobre o vencimento base.
(...)
§10. Os ocupantes dos cargos de Desenhista e Projetista farão jus ao adicional de produtividade a ser concedido mediante apuração do rendimento do trabalho, que poderá ser de 0% (zero por cento) até o limite de 200% (duzentos por cento) sobre o vencimento base.
§11. Os ocupantes dos cargos de Cadastrador Imobiliário farão jus ao adicional de produtividade a ser concedido mediante apuração do rendimento do trabalho, que poderá ser de 0% (zero por cento) até o limite de 250% (duzentos e cinquenta por cento) sobre o vencimento base. (grifei e sublinhei).
Pela simples leitura das normas em destaque, verifica-se – além da irregular concessão de benefício remuneratório a servidor público por ato infralegal – o poder conferido ao Chefe do Poder Executivo para estabelecer unilateralmente o valor do adicional também sem a participação do Poder Legislativo.
A Lei que autoriza a concessão do adicional de produtividade não estabelece de forma precisa os parâmetros para fixação do valor a ser concedido, de forma a caracterizar um ato arbitrário travestido de discricionariedade, o que viola a regra da legalidade estrita na fixação da remuneração dos servidores públicos.
A Carta da República apresenta as diretrizes para o sistema
remuneratório na Administração Pública. Estabelece a norma do § 1º do art. 39 da
CRFB/88:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:
I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;
II - os requisitos para a investidura;
III - as peculiaridades dos cargos. (grifei e sublinhei).
O dispositivo deixa inequívoco que a remuneração dos cargos públicos deve ser fixada em valor certo. Isso porque os critérios constitucionais supracitados são objetivos e referentes às atribuições dos cargos ou funções, sendo indevida a utilização de critérios diversos. A determinação de fixação dos demais componentes remuneratórios por meio de lei afasta qualquer possibilidade variação ou dosimetria de valor de adicional a ser efetuada unilateralmente pelo Chefe do Poder Executivo.
Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás já declarou a inconstitucionalidade de dispositivo similar de lei municipal que confere ao Chefe do Poder Executiva a atribuição de fixar valor de gratificação em valores variáveis.
Vejamos:
Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Municipal. Provimento em Cargo Público. Acesso.
Irredutibilidade de Vencimentos. Cargo de Provimento em Comissão. Instituição de Gratificação. Afronta a Texto Constitucional Federal e Estadual. 1- (...). 2- (...). 3- Compete ao Chefe do Executivo, ao criar gratificação de cargos em comissão, fixar valor certo, sem deixar margem diversa da finalidade imposta à Administração Pública ( art. 92, CE). 4 – (...). Ação Julgada Procedente. ( ADI nº 270-7/200, Rel. Des. Ney Teles de Paula). (grifei e sublinhei).
Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Julgamento Definitivo. Inexistência de Presunção Derivada da Concordância dos Sujeitos Processuais Quanto a Pontos do Ajuizamento. Acesso e Readmissão.
Redução de Vencimentos. Gratificações de Representação e Produtividade. Função Gratificada.
Prisão Administrativa. Efeitos da Declaração. I- (..). II (...).
III- (...). IV- (...). V- A concessão de gratificações de
representação e produtividade, embora franqueada à
7 lei, deve atender ao princípio da impessoalidade (art.
92, caput, da CE, reproduzindo o 37, caput, CF). VI – Importa violação à reserva legal a disposição que ao instituir função gratificada remete ao Chefe do Poder Executivo o estabelecimento de valores e critérios para fixação dos níveis ou símbolos da vantagem (CE, art. 69, VI). VI- (...). VII – (...). VIII – Ação julgada procedente.(ADI nº 271-5/200, Rel. Desª. Beatriz Figueiredo Franco) (grifei e sublinhei).
Ementa – Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigos da Lei nº 13.18, de 16.11.1993, da Lei nº 13.309, de 25.09.1993, e da Lei nº 1.510, de 29.12.2000, todas do Município de Paraúna. Preliminares afastadas. 1- (...). 2- (...). 3- (...). 4- A gratificação a ser concedida pelo Chefe do Poder Executivo para os ocupantes de cargos em comissão deverá ser fixada em valores certo, sem margem a atuação ilegal, pessoal e diversa da finalidade pública, sendo o art. 58, os parágrafos 1 e 2 do art. 59, o art. 62, da Lei nº 1.318/93, e o art. 23, parágrafos 1 e 2, da Lei nº 1.510/00 incompatíveis com o art. 92 da Constituição Estadual justamente por propiciarem a atuação personalista do Administrador. 5 – o Caput do art. 59 da Lei nº 1.318/93 não foi recepcionado pela ordem constitucional estadual ditada pela Emenda nº 19/98 a CF, que a ela incorporou, estando ineficaz no mundo jurídico. 6- (...). 7 (...). Ação julgada parcialmente procedente” (ADI nº 275-8/200, Rel. Des. Leobino Valente Chaves). (grifei e sublinhei).
"ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO. NÃO CONFIGURADA. CARGOS
COMISSIONADOS. GRATIFICACAO. AFRONTA AOS PRECEITOS DA CARTA ESTADUAL PERTINENTES A MATÉRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. I - COMPETE AO TRIBUNAL DE JUSTICA O EXAME DE ADIN DE DISPOSITIVO QUE AFRONTA A CONSTITUICAO ESTADUAL, MESMO QUE MALFIRA TAMBEM A CONSTITUICAO FEDERAL; ASSIM SENDO, NAO HA QUE SE FALAR EM IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO SOB O FUNDAMENTO DE AUSÊNCIA DE OFENSA A CARTA ESTADUAL.
PRELIMINAR REJEITADA. II - A CRIAÇÃO DE CARGOS
EM COMISSÃO DEVE SER PROCEDIDA EM
OBSERVÂNCIA AOS ATRIBUTOS ESPECIAIS DE
CHEFIA, DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO,
INDICATIVOS DA ESPECIALIDADE INERENTE A TAL
PROVIMENTO, A PONTO DE SE DISPENSAR O
CONCURSO PÚBLICO, SENDO PASSÍVEL DE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO A QUALQUER TEMPO.
DESSE FORMA, PATENTEIA-SE A
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE CRIA CARGOS COMISSIONADOS, SEM A OBSERVÂNCIA DE TAIS REQUISITOS ESPECÍFICOS;
MORMENTE QUANDO NÃO EVIDENCIAM VÍNCULO DE CONFIANÇA QUE JUSTIFIQUE O REGIME DE LIVRE NOMEAÇÃO QUE OS CARACTERIZA, IMPLICANDO EM BURLA A REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. II - E INADMISSÍVEL A CONCESSÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FORMA ALEATÓRIA PELO CHEFE DO EXECUTIVO, SEM QUE PREVISTO O NECESSÁRIO FATOR DIFERENCIADOR NA ATIVIDADE PRESTADA E/OU NAS CONDIÇÕES ANORMAIS DE EXECUÇÃO DE TAREFAS. III - A CONCESSÃO DE GRATIFICAÇÃO A SERVIDOR MUNICIPAL EXIGE REGULAR E INDIVIDUADA PREVISÃO DE PAGAMENTO NA LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS DO MUNICÍPIO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO A DIRETRIZ ÍNSITA NO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 113, DA CARTA ESTADUAL. PEDIDO PROCEDENTE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA."(ADI 204-5/200 (200101836362), Rel.
Des. Arivaldo da Silva Chaves) (grifei e sublinhei).
Em reforço argumentativo, proveitoso transcrever trecho do voto proferido pelo Desembargador Leobino Valente Chaves na ADI nº 275-8/200:
Analiso, em primeiro momento, o modo pelo qual foram previstas as concessões das gratificações de representação de gabinete e de representação especial, ou seja, “em até 50%” do vencimento básico.
É induvidoso que tal critério permite uma margem de discricionariedade ao Chefe do Poder Executivo de estabelecer, nos limites daquele percentual, para mais ou para menos o valor das gratificações ali previstas, possibilitando- lhe uma atuação divorciada dos princípios basilares da Administração Pública que deve ser sempre legal, moral e impessoal.
Sob tal prisma, então, tais dispositivos normativos amostram-se inconstitucionais, na medida em que abrem caminho à prática de ato administrativo (concessão de gratificações) sem critério fixo em lei, segundo o alvitre do concedente.
O art. 92, caput, da Constituição Estadual dispõe no seguinte sentido:
Art. 92. A Administração Pública direta, autárquica e
fundacional e a indireta do Estado e dos Municípios
9 obedecerão aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e:”
É verdade, ninguém contesta, que servidores desempenhando a mesma função não podem ficar à mercê de receberem , segundo a ótica do Administrador, maior ou menor contraprestação pecuniária, sob pena de imposição de comando personalista, distorcido da finalidade pública de regência.
Marino Pazzaglini Filho (Princípios Constitucionais Reguladores da Administração Pública, 2ª ed., Atlas, 2003, p. 29) utilizando-se dos ensinamentos de Cármem Lúcia Antunes Rocha, observa, com precisão:
“...a impessoalidade administrativa é rompida, ultrajando-se a principiologia jurídico-adminstrativa, quando o motivo que conduz a uma prática pela entidade pública não é uma razão jurídica baseada no interesse público, mas no interesse particular de seu autor. Este é, então, motivado por interesse auxiliar (o que é mais comum) ou beneficiar parentes, amigos, pessoas identificadas pelo agente e que dele mereçam, segundo particular vinculação que os aproxima, favores e graças que o Poder facilita, ou, até mesmo, em prejudicar pessoas que destoem do seu círculo de relacionamento pessoais e pelos quais nutra o agente público particular desafeição e desagrado”.
A mesma interpretação impera quanto ao estudo da gratificação por encargos de curso ou concursos (art. 62 da Lei nº 1.318/93), por não apontar precisamente o valor da gratificação, relegando-o ao arbítrio do Chefe do Poder Executivo.
Percebe-se, portanto, que a fixação do valor do adicional de produtividade por ato do Chefe do Executivo, máxime em razão da ampla margem de discricionariedade conferida pela lei (na espécie em até 450%), não possui amparo constitucional.
Logo, a concessão do referido adicional de produtividade para os cargos em destaque 3 mediante ato infralegal é inconstitucional por violação direta à norma do inciso X do art. 37 da CRFB/88 (remuneração de servidor público é matéria de reserva legal, fixada por lei em sentido formal, não se admitindo deslegalização ou remissão a ato infralegal), bem como em valor variável – segundo critérios não objetivos – por violação direta à norma do § 1º do art. 39 da CRFB/88 (remuneração do servidor deve ser fixada em valor certo, eis que os critérios constitucionais são objetivos).
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Fiscal de Postura e Fiscal de Edificações; Auditor Fiscal de Tributos Municipais; Desenhista e Projetista e
Cadastrador Imobiliário.
Nesta direção, imperioso que o Chefe do Poder Executivo seja notificado para facultar-lhe o exercício do contraditório e da ampla defesa sobre a realização de despesas concernentes ao adicional de produtividade para os cargos em destaque por meio de ato infralegal e em valores variados ou apresente a norma específica que alicerça a fixação do percentual para fins de concessão do adicional produtividade para os cargos em destaque.
III – DOS PEDIDOS
Ante ao exposto, com fundamento no inciso IX do art. 71 c/c art. 75 da Constituição Federal, e no inciso IX do art. 1º da Lei Estadual nº 15.958/2007, REQUER:
1. a NOTIFICAÇÃO do Chefe do Poder Executivo do Município de Anápolis para após prazo regimental apresentar a Lei Municipal específica que alicerça a fixação do percentual para fins de concessão do adicional produtividade para os cargos de Fiscal de Postura e Fiscal de Edificações; Auditor Fiscal de Tributos Municipais; Desenhista e Projetista e Cadastrador Imobiliário, bem como forneça a relação de nomes dos servidores ocupantes destes cargos que percebem o adicional levantado;
2. a NOTIFICAÇÃO da Autoridade citada no item 1 para após prazo regimental para facultar-lhe o exercício do contraditório e da ampla defesa sobre a realização de despesas concernentes ao adicional de produtividade para os cargos em destaque por meio de ato infralegal e em valores variados;
3. após as notificações, a instrução dos autos para apurar a legalidade do pagamento do adicional de produtividade para os servidores ocupantes dos cargos destacados.
Ministério Público de Contas, em Goiânia, aos 16 de maio de 2017.
REGIS GONÇALVES LEITE Procurador de Contas
Leonardo
