UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ
CRISTINA KRUSSEWSKI
DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR:
APONTAMENTOS GERAIS SOBRE AS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS E ALGUNS ASPECTOS DE SUA RELAÇÃO COM O DIREITO PENAL
CURITIBA 2010
CRISTINA KRUSSEWSKI
DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR:
APONTAMENTOS GERAIS SOBRE AS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS E ALGUNS ASPECTOS DE SUA RELAÇÃO COM O DIREITO PENAL
Dissertação de Mestrado apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre, Área de Concentração em Direito do Estado, da Universidade Federal do Paraná.
Orientadora:
Prof.a Dr.a Angela Cassia Costaldello Co-orientador:
Prof. Dr. Fabio André Guaragni
CURITIBA 2010
TERMO DE APROVAÇÃO
CRISTINA KRUSSEWSKI
DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR:
APONTAMENTOS GERAIS SOBRE AS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS E ALGUNS ASPECTOS DE SUA RELAÇÃO COM O DIREITO PENAL
Dissertação aprovada como requisito parcial para a obtenção do grau de Mestre pelo Programa de Pós-Graduação em Direito, área de concentração de em Direito do Estado, da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, pela seguinte banca examinadora:
Orientadora: Prof.a Dr.a Angela Cassia Costaldello
Universidade Federal do Paraná
Co-orientador: Prof. Dr. Fabio André Guaragni
UNICURITIBA – Faculdades Curitiba
Prof. Dr. Luiz Alberto Blanchet
Pontifícia Universidade Católica do Paraná
Curitiba, 07 de junho de 2010.
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais e ao meu marido, pelo amor, carinho, apoio e principalmente pela compreensão e incentivo durante todo o tempo em que me dediquei ao programa de mestrado.
À professora Angela Cassia Costaldello que, sempre muito gentil e perspicaz, tornou essa jornada extremamente rica e proveitosa.
Ao professor Fábio André Guaragni, que desde os primeiros anos da Faculdade de Direito desperta com seus ensinamentos a paixão pelo Direito e pelo ideal de justiça.
RESUMO
O Direito Administrativo Sancionador é uma matéria nova na Ciência Jurídica e apenas nos últimos anos é que despertou o interesse da doutrina brasileira. A partir das características da sociedade pós-industrial e da chamada criminalidade econômica, que têm conduzido tanto a sociedade quanto o direito a uma tendência sancionadora que pode ser observada, praticamente, no mundo todo, foi proposto um estudo das infrações administrativas que aborda na perspectiva da dogmática as contribuições do enfoque zetético. Mediante uma postura crítica e considerando a historicidade do direito brasileiro, pretendeu-se desvendar, com o auxílio da zetética, a estrutura de poder encoberta pelas concepções jurídicas aparentemente neutras e, dessa forma, nos momentos de abertura interpretativa da dogmática, procurou-se estabelecer limites ao poder sancionador estatal. A dissertação teve por objeto uma aproximação entre as infrações administrativas e penais e passa pela crise experimentada pelo Direito Penal neste momento de transição paradigmática em que o Direito Administrativo Sancionador aparece como uma das saídas para a manutenção de um Direito Penal de tradição garantista e, ao mesmo tempo, como instrumento apto a conferir uma maior sensação de segurança aos indivíduos. No trabalho foram apresentadas a Teoria Unitária do Poder Sancionador Estatal e as construções dogmáticas do Direito Penal de Polícia, Direito Administrativo Penal, Infrações de Ordem, chegando-se ao Direito Administrativo Sancionador. Sobre este novo ramo, ainda, foi abordada a sua relação com o Direito Penal, a Constituição Federal de 1988 e algumas noções sobre seus princípios informadores.
Palavras-chave: Ilícito administrativo. Ilícito penal. Direito Administrativo Sancionador.
ABSTRACT
The Administrative Sanction Law is a new field of study in Law Science and only recently has drawn the attention of the Brazilian Doctrine. Initiating from the characteristics of the post industrial society and the so called economic criminality, which have been veering the society and the law to a sanctioning approach, a study of the administrative infractions is proposed. The proposed study encompasses the dogmatic perspective the contribution from the zetetic point of view. By means of a critic position, considering the history of the Brazilian law, the goal is to unveil, aided by the zetetic approach, the structure of power hidden by conceptions of law apparently neutral. This path, benefiting from moments of wider interpretation in the dogmatic, aims to establish limits to the government’s sanctioning power. This dissertation has as objective to narrow the gap between the administrative and penal infractions and discuss the actual crisis in the Criminal Law by a paradigmatic transition period when the Administrative Sanction Law arises as one of viable crisis ending paths in the maintenance of a classic Criminal Law, while at the same time serves as the instrument which will provide a higher state of assurance to the individuals. In this work were presented the Unitarian Theory of the Government Sanctioning Power and the dogmatic constructions of the Enforceable Penal Law, Administrative Penal Law, Order Infractions, all the way to the Administrative Sanction Law. Within this new framework its relation to the Penal Law, the Brazilian Federal Constitution of 1988 and some basic notions of its originating principles are discussed.
Keyword: Administrative ilicit. Criminal ilicit. Administrative Sanction Law.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 ILÍCITO E SANÇÃO NA CIÊNCIA DO DIREITO: NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ... 12
1.1 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS ... 12
1.2 OS ÂNGULOS DE ESTUDO DO DIREITO (THEODOR VIEHWEG) ... 23
1.2.1 Zetética jurídica ... 23
1.2.2 Dogmática jurídica ... 24
1.2.3 A teoria e a postura crítica ... 26
1.3 O ORDENAMENTO JURÍDICO, NORMAS, ILÍCITOS E SANÇÕES... 33
1.3.1 Ordenamento, normas e relações jurídicas ... 33
1.3.2 Normas, regras e princípios ... 39
1.3.3 Normas de conduta e de estrutura, regras primárias e secundárias: o Ilícito ... 42
1.3.4 As sanções jurídicas positivas e negativas no ordenamento ... 48
1.3.5 Coação e sanção ... 51
2 O ESTADO E O CONTROLE SOCIAL INSTITUCIONALIZADO ... 53
2.1 A DINÂMICA ENTRE ESTADO, PODER E FORÇA ... 53
2.2 DO ESTADO DE POLÍCIA AO ESTADO DE DIREITO ... 56
2.2.1 Breve visão dos primórdios do Direito Administrativo e do Poder de Polícia ... 57
2.2.2 Direito Penal, Ius Puniendi e os grandes períodos de desenvolvimento da solução institucional ... 71
2.3 CONFLITOS E CONTROLE SOCIAL ... 75
2.3.1 Controle social difuso e institucionalizado ... 75
2.3.2 O controle social institucionalizado do sistema penal e as teorias quanto ao propósito da punição ... 78
2.3.3 As críticas da criminologia ao sistema punitivo ... 80
2.4 A "CRISE" DO DIREITO PENAL, A PROPOSTA DE UM "DIREITO DE INTERVENÇÃO" E A CRIMINALIDADE ECONÔMICA ... 84
2.4.1 A "crise" do Direito Penal e as vias de superação ... 84
2.4.2 Criminalidade econômica ... 96
3 ILÍCITOS ADMINISTRATIVOS: A VERTENTE SANCIONATÓRIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO OU O OBJETO DE UM NOVO RAMO DA
CIÊNCIA DO DIREITO? ... 99
3.1 INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS E PENAIS: UMA APROXIMAÇÃO ... 99
3.1.1 Relação jurídica administrativa e a imputação de sanções ... 99
3.1.2 As manifestações do poder punitivo estatal ... 101
3.1.3 Infração administrativa e penal: há uma diferença substancial? ... 117
3.1.4 As consequências da teoria unitária do ius puniendi ... 134
CONCLUSÃO ... 146
REFERÊNCIAS ... 157
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INTRODUÇÃO
O objetivo dessa dissertação é de apresentar algumas das construções dogmáticas sobre o Direito Administrativo Sancionador, bem como as relações entre infrações administrativas e penais, utilizando-se da zetética para fazer algumas das críticas às teorias aqui apresentadas, bem como para informar algumas das escolhas dogmáticas a partir das opções filosóficas e sociológicas trabalhadas.
Destaque-se, de antemão, que as críticas e considerações aqui apresentadas são as que melhor representam o atual posicionamento da mestranda quanto ao tema, mas o tratamento aqui conferido ao assunto não tem a pretensão de ser exaustivo, conclusivo, nem imutável, pois como já disse Popper, aqueles que não estão dispostos a expor suas idéias à aventura da refutação, não fazem parte do jogo da ciência.
Ainda, diante do grande volume de material encontrado no direito espanhol1 sobre o tema, optou-se por deixar de abordar de forma exaustiva os textos legais positivados brasileiros, bem como a jurisprudência pátria e estrangeira, que são trazidos, ao longo do trabalho, como exemplos.
Essa escolha ocorreu por duas razões.
A primeira leva em consideração que as teorias dogmáticas que foram construídas sobre o tema das infrações administrativas – principalmente no que
1 O espanhol Alejandro Nieto é contrário à larga utilização de referenciais teóricos estrangeiros em construções dogmáticas de direito administrativo sancionador, bem como de meros resumos de obras clássicas, remetendo seu leitor aos originais. Entretanto, diferentemente da situação espanhola, na produção dogmática brasileira não há a mesma abundância de materiais em sede de direito administrativo sancionador. Também não é possível apenas sugerir a leitura dos originais de James Goldschmidt e de Heinz Mattes – complementada pelas obras dos espanhóis Suay e Lozano sobre Direito Penal Administrativo (MATTES, Heinz. Untersuchungen zur Lehre Von den Ordnungswidrigkeiten: Gesschichte und Rechtsvergleichung "Investigações sobre a teoria das infrações de ordem. História e Direito comparado". Editorial Duncker & Humblot: Berlim, 1977;
GOLDSCHMIDT, James. Das Verwaltungsstrafrecht. Eine Untersuchund der Grenzgebiete zwischen Strafrecht und Verwaltungsrecht auf rechtsgeschichtlicher und rechtvergleichender Grundlage. Berlim, 1902), sem apresentar uma síntese das idéias sobre o tema porque tais obras ainda não foram traduzidas para o português, portanto, são acessíveis à maioria dos brasileiros pelo intermédio de autores que se dedicaram ao estudo dos originais alemães ou de versões traduzidas para outros idiomas. Das obras acima referidas, apenas o primeiro volume da obra de Mattes foi traduzida para o espanhol: MATTES, Heinz; MATTES, Herta. Problemas de Derecho Penal Administrativo: Historia y Derecho Comparado. Tradução e notas de José María Rodríguez Devesa. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1979. Nela é contada a história dogmática e normativa do Direito Administrativo Sancionador.
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concerne às poucas obras brasileiras – observaram a metodologia pertinente a esse tipo de abordagem e, portanto, obedeceram a regra de vinculação às normas, bem como ao compromisso de resolução dos conflitos e, destarte, já analisaram os textos legais pertinentes e a jurisprudência sobre o assunto, o que não implica, entretanto, na impossibilidade de críticas.
A segunda reside na consciência de que juristas incidem no equívoco, diante do método dogmático, de confrontar suas teorias com a ordem jurídica positivada, e, ante algumas inconsistências que eventualmente sejam encontradas, acabam por adaptar suas concepções teóricas à realidade de forma acrítica. A construção de uma teoria dogmático-jurídica deve guardar pertinência com elementos da realidade, bem como deve reformar e criar novos institutos para adequar a Ciência Jurídica ao momento histórico e que realize essa tarefa de forma crítica e não meramente encobridora de um sistema de dominação.
Outro ponto que há de se esclarecer é a não delimitação da temática a um tipo específico de infração administrativa, o que se deu por três fundamentos.
O primeiro diz respeito ao intuito de manter a fidelidade em relação a um dos motivos que ensejaram o presente estudo: as dificuldades práticas que os operadores do direito encontram quando se deparam com as infrações administrativas, uma vez que estas carecem de sistematização. Os ilícitos dessa natureza são tratados de maneira pulverizada e desorganizada em nosso ordenamento jurídico e não há um diploma que estabeleça diretrizes gerais a serem observadas.
Assim, outro objetivo que se pretende alcançar com o trabalho é o de trazer alguns elementos dogmáticos que auxiliem os operadores do direito a trabalharem com as infrações administrativas, o que, destaque-se, não tem a pretensão de ser uma teoria da infração administrativa, mas uma contribuição ao seu estudo.
O segundo fundamento está baseado na crítica trazida por Alejandro Nieto aos autores espanhóis que, embora tenham pretendido estudar o tema do Direito Administrativo Sancionador delimitando-o a um tipo específico de infração, acabaram na contingência de ter de construir uma Teoria Geral de Direito Administrativo Sancionador e que essa teoria geral, dada a delimitação do tema a um tipo específico de infração, o pode culminar em uma teoria "caolha", decorrente de uma visão unilateral e tendenciosa do tema:
