FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
UMA ANÁLISE DA INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO EM CONCURSOS
PÚBLICOS: POSSIBILIDADE.
Elaine Márcia Torres Pompeu Matrícula 0102709
UMA ANÁLISE DA INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO EM CONCURSOS
PÚBLICOS: POSSIBILIDADE.
Monografia apresentada como exigência parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito, sob orientação de conteúdo do Professor Abimael Clementino Ferreira de Carvalho Neto.
UMA ANÁLISE DA INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO EM CONCURSOS
PÚBLICOS: POSSIBILIDADE.
Monografia apresentada como exigência parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito, sob orientação de conteúdo do Professor Abimael Clementino Ferreira de Carvalho Neto.
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Aprovada em 23 de fevereiro de 2006.
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________ Abimael Clementino Ferreira de Carvalho Neto. Prof. Orientador da Universidade Federal do Ceará. ___________________________________________
Danilo Santos Ferraz
Prof. Examinador da Universidade Federal do Ceará. ____________________________________________
Flávio Corte Pinheiro de Souza
Ao meu orientador, Prof. Abimael Clementino Ferreira de Carvalho Neto, por toda a atenção a mim dispensada, e aos ilustres membros da banca examinadora, professores Danilo Santos Ferraz e Flávio Corte Pinheiro de Souza, pela gentileza em aceitar o convite e pelas sugestões acrescidas à monografia.
À minha família — D. Vera, Érica, Nistai e Lincoln —, pela confiança em mim depositada; ao Charles, pela paciência; e aos meus queridos amigos, pelo apoio, compreensão e incentivo oferecidos.
“Todo mundo ama um dia, todo mundo chora Um dia a gente chega, no outro vai embora Cada um de nós compõe a sua história E cada ser em si carrega o dom de ser capaz De ser feliz.”
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO... 10
1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 12
1.1 Explanação Inicial ... 12
1.2 Princípios da Administração Pública ... 14
1.3 Quanto aos Atos Administrativos ... 18
2 DO CONCURSO PÚBLICO ... 24
3 DA POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIA EM CONCURSOS PÚBLICOS ... 28
3.1 Considerações Iniciais ... 28
3.2 A Legalidade da Intervenção ... 30
3.3 Estudo de Casos Concretos ... 32
CONSIDERAÇÕES FINAIS... 43
A nossa atual Carta Magna trouxe, em seu artigo 37 e incisos, a novidade de que a investidura em cargo ou emprego público seria através de Concurso Público, em conformidade com os requisitos estabelecidos em lei - no caso em comento a nossa Constituição refere-se ao Edital, que é a Lei do Concurso.
Com efeito, temos conhecimento de que alguns editais não estão em consonância com os princípios que a Administração Pública deve obedecer, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, motivação, razoabilidade e proporcionalidade, dentre outros; outras vezes não permitem ao candidato a possibilidade de Ampla Defesa e Contraditório; ou seja, lesam o candidato de alguma maneira a obstar sua continuidade no Certame.
Muitas vezes o administrador, além de ignorar os princípios acima referidos, pratica atos que não levam em consideração os próprios requisitos de validade que são a competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto. É muito comum em casos de atos discricionários, quando a Lei permite uma possibilidade de escolha, que o administrador opte em defesa de interesses pessoais ou de terceiros, sem levar em consideração o fim legal que todo ato administrativo deve almejar, ou seja, o interesse público deve estar sempre em primeiro plano. -
Tendo o Poder Judiciário o dever de intervir nessa situação de maneira que restaure a ordem, seja devolvendo o candidato ao certame, ou dando-lhe oportunidade de participar do mesmo, caso tenha havido uma discriminação sem nenhum critério por parte da Administração.
Destarte, analisaremos no decorrer desse trabalho essa possibilidade de intervenção do Poder Judiciário especificamente em decisões arbitrárias proferidas em concursos públicos; onde o administrador público deve achar que ainda estamos na época da monarquia absolutista, em que o rei tudo podia, sem sofrer nenhuma sanção.
1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
1.1 Explanação Inicial:
Muito se diz a respeito da origem do Direito Administrativo, contudo, não examinaremos esse tema com afinco; mas, sim, faremos um breve histórico para que possamos entender um pouco acerca da evolução do Direito Administrativo.
Podemos dizer que o Direito Administrativo, como ramo autônomo, começou a se formar no final do século XVIII e início o século XIX; no entanto, já existiam normas administrativas anteriores, que eram enquadradas no chamado jus civile.
A professora Odete Medauar1 faz referência a uma lei francesa de 1800
como o ato de nascimento do Direito Administrativo, salientando, por óbvio, que a simples edição da referida lei não o criaria, mas também outros fatores tais como as concepções político-institucionais daquela época.
Já o professor Hely Lopes Meirelles2 cita a teoria da separação dos poderes, desenvolvida por Montesquieu em 1748, na obra L’Esprit des Lois, como o ponto de partida para a criação do Direito Administrativo.
Afirmamos que a formação do Direito Administrativo teve início com o desenvolvimento do conceito de Estado de Direito, baseado nos princípios da legalidade e separação de poderes; onde os governantes também passariam a ser submetidos pela Lei e dar-se-ia maior proteção às relações entre Estado e particulares.
1 MEUDAR, Odete.
Direito Administrativo Moderno. 5 ed. Rev. e Atual. São Paulo: editora Revista dos
Tribunais, 2001.
2 MEIRELLES, Hely Lopes.
Daí a ligação do nascimento do Direito Administrativo com as revoluções que acabaram com o regime absolutista, predominante desde a idade média; principalmente com a situação gerada pela Revolução Francesa. Aliás, foram as obras de autores franceses que tiveram papel doutrinário relevante na criação desse direito.
Não demorou muito para que o Direito Administrativo chegasse ao Brasil; em 1851 foi dado o ponto de partida com a criação dessa disciplina nas faculdades de direito de Recife e São Paulo; e já em 1857 foi editada a primeira obra brasileira sobre o tema – Elementos de Direito Administrativo Brasileiro – de autoria do professor da Academia de Direito do Recife, Vicente Pereira do Rego.
A partir de então várias outras obras foram editadas no Brasil, no campo específico do Direito Administrativo, notando-se a predominante influência francesa, seguida da italiana e da alemã.
Com o advento da República, a Administração Pública afasta-se dos moldes do direito privado e, com a Constituição Federal de 1934, temos uma grande evolução nessa área, culminando no crescimento da máquina estatal, através da criação de novas pessoas jurídicas públicas. Daí em diante houve inúmeras edições de obras grandiosas acerca do Direito Administrativo, por autores pátrios.
Neste trabalho analisaremos a Administração Pública em seu sentido subjetivo, questionando a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário nos atos praticados pelos sujeitos que exercem de fato a função administrativa.
1.2 Princípios da Administração Pública:
Os Princípios são postulados fundamentais que, como o próprio nome já sugere, devem estar presente em todas as ações da Administração Pública, ou seja, são os sustentáculos da atividade pública.
Sabemos que a Constituição federal vigente dedicou um capítulo exclusivo à Administração Pública, colacionando, em seu artigo 37, cinco Princípios; no entanto, os doutrinadores mencionam mais alguns princípios, não sendo unânimes na quantidade de princípios existentes. Desta forma, trataremos, de forma bem sucinta. nesse item, somente os princípios de maior relevância para o tema; quais sejam: o da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade, da eficiência, da motivação, da razoabilidade e proporcionalidade.
Com relação ao principio da legalidade, previsto no artigo 37, caput, da Lei Maior, a Administração Pública só pode fazer o que a Lei expressamente permite; ao contrário do particular que, segundo o princípio da autonomia da vontade, pode fazer tudo o que a Lei não proíbe. Restando claro que não cabe aos administradores públicos liberdade ou vontade própria, somente lhe é lícito praticar ato devidamente autorizado por Lei.
bem do mal, o conveniente do inconveniente, o honesto do desonesto. Ressaltando que nem sempre o legal é honesto e, por esse motivo, as atitudes dos administradores devem ser revertidas de moral.
Deste modo, o Constituinte pretendeu acabar com as atitudes imorais de desmandos dos administradores que visam somente interesses pessoais, sem levar em consideração o bem comum, de modo que a moralidade administrativa passou a ser necessária à validação de qualquer conduta do administrador.
Já o princípio da impessoalidade encontra-se intimamente ligado ao da finalidade, ou seja, mais uma vez vemos que a Constituinte se preocupou em o administrador não poder cometer excessos, tendo que pautar suas atividades com o fito de preservar o fim legal, o interesse público, não podendo prejudicar ou beneficiar pessoas baseado em interesses pessoais.
Ainda com relação à impessoalidade, não podemos deixar de citar um outro ponto importante deste princípio, qual seja a impossibilidade da promoção pessoal de agentes públicos em virtude de suas realizações administrativas; sendo assim, os atos praticados pelos administradores públicos devem ser imputados ao órgão estatal ao qual o funcionário pertence, evitando, dessa forma, a promoção pessoal dos mesmos.
No entanto, o fato de um ato irregular ter sido devidamente publicado não quer dizer que o mesmo tenha validade; assim como um ato regular não dispensa publicação para que possa assegurar seus efeitos externos.
Passando ao princípio da eficiência, podemos observar que sua inclusão no
caput do artigo 37 da nossa Lei Magna se deu através da Emenda Constitucional n° 19/98, com a finalidade de o administrador exercer suas atividades com mais presteza; ou seja, nada mais é que o modo como se deve desempenhar a atividade administrativa, a obrigatoriedade de ser um bom administrador, que traga resultados satisfatórios à população.
Convenhamos que esse princípio deixa claro a insatisfação popular com relação ao modo que se presta o serviço público; no entanto, ao menos agora, temos legitimidade para cobrarmos de nossos administradores eficiência nos serviços, diminuindo a sensação de impotência perante a prejuízos causados por maus administradores na prestação do serviço público.
No princípio da motivação temos a exigência de a Administração Pública motivar os seus atos, ou seja, demonstrar seus motivos, sua base legal, fundamentar suas decisões. Este princípio encontra-se consagrado na doutrina e em vasta jurisprudência, já que a nossa Carta Maior não faz referência expressa a esse princípio no capítulo que trata da Administração Pública; vindo a mencioná-lo somente nas decisões administrativas dos Tribunais, em seu artigo 93, X.
princípio encontra-se respaldado em Leis infraconstitucionais como a Lei 9.784/99 (art.1° e 50), no âmbito federal e a Lei 10.177/98 que regula o processo administrativo em São Paulo, no âmbito estadual.
Por fim, faremos uma pequena análise acerca dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade num mesmo tópico, a exemplo do ilustre professor Hely Lopes Meirelles3 e da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro4. Esses princípios não possuem referência expressa em nossa Carta Magna, porém, vêm sendo aceitos entre os doutrinadores (não de forma unânime), e encontram-se presentes na jurisprudência pátria; ressalvando que se encontram no artigo 111 da Constituição do Estado de São Paulo.
Os citados professores, em suas respectivas obras, coadunam de um mesmo pensamento, tratando a razoabilidade e proporcionalidade como um princípio capaz de impor limitações a discricionariedade administrativa; uma espécie de proibição de excessos, onde a proporcionalidade estaria contida nos aspectos da razoabilidade.
O referido princípio tem a finalidade de evitar medidas superiores (ou mesmo inferiores) àquela necessária a consecução do interesse público, coibindo abusos por parte da Administração Pública, a qual deve seguir um critério razoável de adequação dos meios aos fins – o que nos parece justo à população.
Como dito anteriormente, esse princípio não é unânime entre os doutrinadores; o professor José dos Santos Carvalho Filho5, por exemplo, trata razoabilidade e proporcionalidade em capítulos distintos, dando uma maior credibilidade
3 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit. 4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2003
5 CARVALHO FILHO, José dos Santo.
Manual de Direito Administrativo. 11 ed. Rio de Janeiro: Lúmen
ao segundo afirmando que o mesmo se destina a evitar o excesso de poder levando-se em consideração, com base na doutrina alemã, três fundamentos: adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito; afirmando ainda que “a aplicação desse princípio exige equilíbrio e comedimento por parte do julgador”.
Continuando o mesmo mestre, agora com relação ao Princípio da Razoabilidade, notamos certa aversão ao referido princípio quando o mesmo afirma que o razoável para um pode não ser para outro e o juiz não pode controlar a conduta do administrador sob alegação de que não a achou razoável. Afirmando ainda que tal princípio se fundamenta nos princípios da legalidade e da finalidade.
No decorrer deste trabalho ainda voltaremos ao Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade; mostrando que talvez essa opinião do ilustre professor Carvalho Filho esteja um pouco equivocada.
Fizemos uma breve explanação acerca de alguns princípios que citaremos no decorrer deste; no entanto, não deixaremos de ressaltar a existência de alguns outros princípios da Administração Pública que também possuem sua importância no Direito Administrativo, tais como: o da supremacia do interesse público; da autotutela, da indisponibilidade dos serviços públicos, dentre outros. Passemos, então, ao estudo do próximo item.
1.3 Quanto aos Atos Administrativos:
Por esse item ser muito extenso, mais uma vez teremos uma atenção especial a certos aspectos em detrimento de outros. Iniciemos conceituando ato administrativo típico (ou unilateral) como sendo uma manifestação de vontade dos
administradores públicos que produza efeitos jurídicos, com a finalidade de atender a um fim público; sob o regime do direito público. Lembrando que nesse conceito não se enquadram os contratos administrativos, pois os mesmos são atos administrativos bilaterais.
Não existe entre os doutrinadores uma unanimidade com relação aos aspectos do Ato Administrativo, aliás, a divergência inicia-se com a terminologia adotada: alguns utilizam o vocábulo requisitos ou elementos; aqui utilizamos aspectos, a exemplo do professor Marçal Justen Filho6, em sua obra Curso de Direito Administrativo, quando nos ensina que:
“É mais adequado aludir a aspectos do ato administrativo, em vez de
elementos. A palavra ‘elementos’ indica a existência de partes dotadas de autonomia própria. Ora, o ato administrativo apresenta uma composição indissociável.”
Passemos, então, aos aspectos do Ato Administrativo; para evitarmos mais uma divergência com relação a terminologias, seguiremos uma orientação já consagrada em nosso direito positivo, dada pela Lei n°4.717/65, em seu artigo 2°, que trata de atos nulos, mencionando os cinco elementos dos Atos Administrativos, quais sejam: competência, forma, objeto, motivo e finalidade.
Entendemos por competência o poder atribuído por lei (explícita ou implicitamente) ao representante do poder público que o habilite a desempenhar especificamente suas funções. Dessa forma, nenhum ato administrativo pode ter validade se o agente que o realizou não possuir poder legal para tanto.
Com relação à forma, temos como sendo a maneira que a Administração Pública utiliza para externar suas ações ou decisões de modo a gerar efeitos no âmbito
6 JUSTEN FILHO, Marçal.
do Direito. Enquanto o particular pode manifestar sua atitudes livremente, de forma relevante; no âmbito administrativo essa exteriorização reveste-se de procedimentos especiais e forma legal, sob pena de invalidação do ato.
Já o objeto do ato administrativo é o próprio efeito produzido pelo ato, em outras palavras, é o que se pretende alcançar com sua edição; e conforme os dizeres da professora Maria Sylvia7; “Como no direito privado, o objeto deve ser lícito
(conforme a Lei), possível (realizável no mundo dos fatos e do direito), certo (definido quanto ao destinatário, aos efeitos, ao tempo e ao lugar), e moral (em consonância com os padrões comuns de comportamento, aceitos como corretos, justos, éticos).”.
O motivo significa as circunstâncias de fato e de direito que fundamentam ato administrativo; determinando ou autorizando a sua realização; assim sendo, trata-se da situação que gera a vontade do agente ao praticar o ato. Ressaltando que não devemos confundi-lo com motivação, princípio explicitado no item anterior.
Por fim, temos a finalidade, que, como o próprio nome já sugere, trata-se do resultado a ser alcançado pela Administração Pública. É inconcebível ato administrativo sem fim público, ou seja, que o administrador se volte a interesses pessoal ou privado. A finalidade do ato é indicada em lei (explicita ou implicitamente), sua alteração caracteriza desvio e pode ser punida com a invalidação do ato.
Após algumas considerações sobre os aspectos do ato administrativo, passemos uma explanação acerca de discricionariedade e vinculação.
nulidade; logo, acaba não possuindo divergências entre os doutrinadores com relação as suas características.
O contrário ocorre com relação ao ato discricionário; neste caso o administrador público possui certa liberdade de decisão, permitido por lei. Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles8:
“Atos discricionários são os que a Administração pode praticar com
liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua
conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização.”
Temos ainda o posicionamento da douta Maria Sylvia Zanella di Pietro9, in verbis:
“Em outras hipóteses, o regramento não atinge todos os aspectos da atuação
administrativa; a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso
concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias
soluções possíveis, todas válidas perante o direito. Nesses casos, o poder da
administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, eqüidade,
próprios da autoridade, porque não definidos pelo legislador. Mesmo aí,
entretanto, o poder de ação administrativa, embora discricionário, não é
totalmente livre, porque, sob alguns aspectos, em especial a competência, a
forma e a finalidade, a lei impõe limitações. Daí porque se diz que a
discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei; se
a Administração ultrapassa esses limites, a sua decisão passa a ser arbitrária,
ou seja, contrária à lei.”
7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit. p. 200.
Temos ainda, nos ensinamentos da Dra. Germana de Oliveira Moraes10, que essa terminologia adotada (discricionário e vinculado) é extremamente didática, mas que na realidade não existe nenhum ato plenamente discricionário ou totalmente vinculado; definindo brilhantemente discricionariedade da seguinte forma:
“Discricionariedade é a margem de liberdade de decisão, conferida ao administrador pela norma de textura aberta, com o fim de que ele possa proceder, mediante a ponderação comparativa dos interesses envolvidos no caso específico, à concretização do interesse público ali indicado, para, à luz dos parâmetros traçados pelos princípios constitucionais da Administração Pública e pelos princípios gerais de Direito e dos critérios não positivados de conveniência e de oportunidade: 1°) complementar, m ediante valoração e aditamento, os pressupostos de fato necessários à edição do ato administrativo; 2°) decidir se e quando ele deve ser praticado; 3°) escolher o conteúdo do ato administrativo dentre mais de uma opção igualmente pré-fixada pelo Direito; 4°) colmatar o conteúdo do ato, mediante a configuração de uma conduta não pré-fixada, porém aceita pelo Direito.”
Dessa forma, temos, ao nosso ponto de vista, a definição mais acertada acerca de discricionariedade.
Por fim, trataremos do mérito do ato administrativo; que, na lição de Odete Medauar11, temos:
“[...] A margem livre sobre a qual incide a escolha inerente à discricionariedade corresponde ao aspecto de mérito do ato administrativo; tal aspecto expressa o
juízo de conveniência e oportunidade da escolha, no atendimento do interesse público, juízo esse efetuado pela autoridade à qual se conferiu o poder discricionário.” Dessa forma, em cada decisão proferida pelo administrador teremos a presença do mérito.
Ainda quanto ao mérito, explica Hely Lopes12 que:
“O mérito administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar.”
Desta forma, podemos observar que o conceito de mérito administrativo está ligado ao binômio conveniência-oportunidade; entenda-se por conveniência a questão
10 MORAES, Germana de Oliveira.
Controle Jurisdicional da Administração Pública. 2 ed. São Paulo:
Dialética, 2004
da adequação ao interesse público a ser atingido, e por oportunidade a avaliação do interesse proposto.
Aqui não abordaremos a classificação nem espécies de ato administrativo, por se tratar de matéria muito extensa e não ser de grande relevância ao tema deste trabalho; passando, então, ao capítulo seguinte.
2. DO CONCURSO PÚBLICO
Neste capítulo faremos algumas considerações acerca do concurso público desde o início da sua exigibilidade, prescrita no artigo 37 da Carta Magna de 1988, até o modo como o ele vem sendo encarado nos dias atuais.
Assim determina o artigo 37 da Constituição Federa13:
“Art., 37. A Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei;
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; ” (grifamos).
Diante do referido artigo fica claro a obrigatoriedade de se prestar concurso público para a investidura no setor público desde 1988; no entanto, um dos problemas atuais é o modo como se dá a realização do concurso público.
Diante dessa exigência passamos a ter um critério de seleção mais justo, onde todos os candidatos possuem as mesmas chances de alcançar a tão desejada estabilidade que o emprego público oferece. E, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, evitando também as práticas conhecidas como ‘aproveitamento’ de servidor. Senão vejamos:
“A transformação de cargos e a transferência de servidores para outros ou para categorias funcionais diversas traduzem, quando desacompanhada da prévia realização de concurso público de provas ou de provas e títulos, formas inconstitucionais de provimento no serviço público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi legitimamente admitido. Para esse efeito, são insuficientes a mera prova de títulos ou a realização de concurso interno, pois ofendem o princípio da isonomia.” STF, RDA 196/10714.
13 BRASIL.
Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
Apesar de termos ciência de que até nos dias atuais ainda existem pessoas que recebem dinheiro público sem nunca ter prestado nenhum serviço à Administração Pública, sem falar também da prática explícita de nepotismo; práticas essas que são possíveis devido aos cargos comissionados.
Sabemos ainda que o Edital é a lei do concurso, mas em muitos casos ele já é publicado eivado de vícios e/ou brechas, que algumas vezes discriminam determinados candidatos no momento da inscrição.
Temos também os casos em que as empresas contratadas em nome da Administração Pública (por meio de licitação), para realizar a seleção, procedem de forma plenamente autoritária, arbitrária; excluindo os candidatos do certame sem direito a ampla defesa ou contraditório.
Vimos no capítulo anterior os princípios que regem a Administração Pública e os aspectos do ato administrativos; sendo que as empresas que realizam a seleção pública devem respeitá-los durante todas as fases da seleção; todos os atos de exclusão que ocorrem no decorrer da seleção devem ser devidamente motivados; sob pena de nulidade.
Neste capítulo não poderemos deixar de citar o concurso como sendo uma das modalidades de licitação, senão vejamos o que prescreve o artigo 22 da Lei 8.666/9315 – que trata das licitações e contratos administrativos:
“Art. 22. São modalidades de licitação: I – concorrência;
II – tomada de preços; III – convite;
IV – concurso; V – leilão; (...) omissis
15 BRASIL. Lei de Licitações e Contrato Administrativo: Lei n 8.666/93, com alterações posteriores /
§ 4° Concurso é a modalidade de licitação entre qua isquer interessados para escolha de trabalho técnico, cientifico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.” (grifamos).
Logo, numa simples leitura do artigo acima transcrito, não resta dúvida também ser o concurso uma modalidade de licitação; apesar de ser uma modalidade completamente diferente das demais.
Na lição do Dr. Marçal Justen Filho16, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, temos:
“O concurso pressupõe o interesse da Administração em selecionar trabalho técnico ou artístico, seja para fins de incentivo ao desenvolvimento cultural seja para obtenção de resultado prático imediato.”
Continuado o mesmo mestre:
“Em qualquer hipótese, a Administração estará obrigada a estabelecer previamente os critérios que nortearão o julgamento. Essa é uma questão extremamente delicada. Quando se analisam trabalhos técnicos e artísticos, os critérios de seleção nem sempre podem ser estritamente objetivos. A própria natureza artística ou técnica inviabiliza uma apreciação dessa ordem. Isso não autoriza, porém, seleção fundada em critérios desconhecidos. Mesmo quando não haja possibilidade de julgamento ‘objetivo’, os critérios deverão ser previamente definidos”
Assim sendo, mais uma vez estamos diante de uma situação onde não pode haver vontade do julgador; os critérios de julgamento terão de ser previamente definidos, mesmo em se tratando de apreciação de obras artísticas, que possuem um caráter pouco objetivo.
Por fim, neste trabalho não abordaremos as questões de fraude em concursos públicos, que, apesar de serem freqüentemente noticiadas na mídia nacional (jornais, revistas e noticiários de televisão), trata-se de assunto muito polêmico e os dados comprobatórios são de difícil acesso.
16 JUSTEN FILHO, Marçal.
Portanto, apenas achamos que seria interessante registrar a existência desse grave problema; seja pela venda de gabaritos dos exames, seja pela suposta ocorrência de pessoas fazendo provas em nome de outras; contudo, preferimos não entrar em maiores detalhes.
3- DA POSSIBILIDADE DE “INTERFERÊNCIA” DO JUDICIÁRIO EM CONCURSOS
PÚBLICOS
3.1 Considerações Iniciais
É importante notarmos a ‘revolução’ que os Princípios nos trouxeram; eles tornaram-se o alicerce do Direito. Com relação ao Direito Administrativo, podemos ver uma mudança maior ainda, visto que o Constituinte Maior se preocupou em enumerá-los num capítulo voltado para a Administração Pública; que até pouco tempo atrás era intocável.
Havia uma certa fronteira entre o Poder Judiciário e a Administração Pública, sob a falsa proteção da separação de poderes. Por muito tempo pregou-se que o Judiciário não poderia adentrar no mérito do Administrativo, e sob esse escudo os administradores praticavam atos tidos como discricionários, mas que na verdade eram plenamente arbitrários.
Não estamos insinuando que o Poder Judiciário pode intervir no mérito do ato administrativo, o que ocorre é que se pessoas são lesionadas por atos arbitrários de agentes públicos, o Poder Judiciário tem o dever de socorrê-las.
Hoje podemos vislumbrar que os princípios constitucionais da separação dos poderes e inafastabilidade da proteção jurisdicional podem (e devem) coexistir harmonicamente.
fazendo uma seleção pública em nome da Administração, deve-se respeitar todos os princípios a ela inerentes.
A maior problemática encontrada é o fato de alguns dos doutos magistrados acharem que os atos administrativos discricionários são intocáveis, legais; que o Poder Judiciário não pode intervir no mérito do administrativo; no entanto, qual o conceito que eles (os magistrados) possuem de mérito administrativo?
Trata-se de uma linha muito tênue entre mérito e a discricionariedade administrativa; sendo ele (o mérito) o exercício dela (a discricionariedade), contudo, não podemos confundi-los. A esfera do mérito é bem menor do que supõem certos julgadores.
O mérito consiste na valoração dos motivos e definição do conteúdo do ato administrativo não delimitados por regras, nem por princípios, mas por critérios de conveniência e oportunidade.
Vejamos o posicionamento da Dra. Germana de Oliveira Moraes17, em sua
obra Controle jurisdicional da Administração Pública, in verbis:
“É o desafio que se nos apresenta nesta investigação: redefinir, no novo Estado de Direito, em que o culto à constitucionalidade se sobrepôs ao culto à legalidade; o Direito ‘por princípios’ sucedeu ao ‘Direito por regras’ e o princípio da juridicidade da Administração substituiu o princípio da legalidade, a categoria clássica da discricionariedade administrativa. E mais, redelimitar, inclusive revisitando a doutrina dos conceitos jurídicos indeterminados, as fronteiras do campo da justiciabilidade, ou seja, fixar os limites e as conseqüências – se restritas à anulação do ato administrativo ou extensível à substituição deste - do controle pelo Poder Judiciário da atividade administrativa não vinculada.”
Dessa forma, cabe aos nobres julgadores a possibilidade de sanar prejuízos, sem tocar no mérito do ato administrativo, seja a luz dos princípios constitucionais da legalidade, da igualdade, da eficiência, da impessoalidade, da moralidade, da
publicidade; ou mesmo o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade; todos eles já oportunamente explanados nesse trabalho.
3.2 – A Legalidade da Intervenção:
Feita a distinção entre mérito e discricionariedade administrativa, passamos a visualizar melhor a possibilidade de o Poder Judiciário intervir em questões administrativas.
Sabemos que quando o Juiz toca na questão do mérito está extrapolando a área reservada a apreciação do judiciário; porém, podemos exercer esse controle jurisdicional sem invadir o mérito do ato, não seria o exame do mérito, mas sim no que o exorbita.
Citando, novamente, os ensinamentos da Dra. Germana Moraes,18 temos: “É dado ao juiz perquirir, após a revisão dos elementos predominantemente vinculados do ato administrativo (competência, finalidade e forma), se o administrador público, durante o processo de concepção do ato não vinculado, ao avaliar – examinar, valorar e aditar os pressupostos de fato e de direito – motivos, guiou-se pelos parâmetros decisórios ditados pelos princípios da publicidade, da impessoalidade (sob as vertentes da igualdade e da imparcialidade) da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade e da eficiência. Cabe também ao juiz verificar se o administrador público, ao definir o conteúdo do ato não vinculado, observou aqueles princípios.
...
Ao proceder à revisão do processo de tomada de decisão do ato discricionário e de definição de seu conteúdo, poderá o juiz concluir que o ato administrativo acatou os princípios gerais do direito e não causou qualquer lesão ou ameaça de lesão a direitos protegidos pela Constituição. Neste momento, é dever do magistrado abster-se de continuar a questionar a validade do conteúdo do ato administrativo.
Se concluir, de modo contrário, que o ato administrativo malferiu os princípios jurídicos, poderá exercer um controle meramente negativo, restringindo-se sua expedição, excluído, por óbvio, o conteúdo anterior.”
Daí, podemos observar que não estamos tratando de uma intervenção arbitrária, onde o douto magistrado achou que o administrador não agiu corretamente e resolve corrigi-lo. Há uma estudo criterioso acerca da atitude tomada pelo agente público, sendo somente após essa análise minuciosa que o juiz toma as providências cabíveis.
Estando claro que existe a possibilidade de invalidação dos atos da Administração Pública de normas que possuem conceitos jurídicos indeterminados, discricionários; cabendo à Administração a possibilidade de renovar o ato; não havendo nenhuma sobreposição do Juiz sobre o administrador. Esse já é um posicionamento reconhecido à unanimidade na doutrina pátria.
Diante de todo o exposto, temos que os princípios constitucionais da separação de poderes e da infastabilidade da tutela jurisdicional convivem em harmonia no Direito Administrativo brasileiro, dado ao fato de que quando na atividade discricionária resultar lesão (ou ameaça de lesão) a direito é sempre cabível a intervenção do poder judiciário.
Essa intervenção é feita com base nos princípios constitucionais que já estudamos no decorrer deste trabalho, com a finalidade de invalidar o ato administrativo que causou (ou ameaçou causar) lesão a direito; e, em casos mais complexos, chegando a substituí-lo por outro apontado judicialmente; conforme veremos mais adiante nos casos concretos do item seguinte.
Essa inovação acabou facilitando a vida de inúmeros candidatos participantes de concursos públicos, que foram desclassificados (ou mesmo impedidos de inscreverem-se), devido a atos autoritários e arbitrários por parte das comissões realizadoras de concursos por todo o Brasil.
Com o Poder Judiciário atuando de forma mais enérgica, os administradores pensarão melhor antes de cometer um ato arbitrário; sabendo que correm o risco de vê-lo invalidado na justiça, talvez tenham mais cautela na hora de tomar uma decisão.
Por fim, não poderia deixar de mencionar uma questão bastante interessante levantada pela Dra. Germana Moraes19, que seria a humanização do julgador; tratando a função de julgar como a conscientização de que conduzirá a fraternidades entre seres humanos.
Temos consciência de que só se recorre ao judiciário em último caso, e quem vai decidir aquela lide não deve deixar que seus sentimentos negativos interfiram naquele julgamento; embora saibamos que é impossível o Juiz ser totalmente imparcial, pois trata-se de um ser humano.
3.3 – Estudo de Casos Concretos:
Passemos então a análise de um caso concreto. Trata-se de uma Ação Ordinária de n° 2004.81.00.0023454-1, movida por E. L. T. P. contra a União Federal, pretendendo assegurar sua participação nas demais fases do certame; tramitando no juízo da 1ª Vara Federal do Estado do Ceará.
19
O fato é que o autor da referida ação é candidato para ingresso na carreira de Perito Criminal Federal na área de Odontologia; sendo o certame de ingresso dividido em duas etapas: Exame intelectual (prova objetiva e redação), avaliação psicológica, física e médica na primeira etapa e curso de formação na segunda etapa. Tendo prestado o exame intelectual no dia 10 de novembro de 2004.
O resultado final da prova discursiva foi divulgado no dia 30 de novembro de 2004 e, para surpresa do autor, descobriu que havia sido desclassificado por conta de sua nota na redação (1,57), a nota máxima seria 5,0 (cinco) e a mínima 2,5 (dois e meio), surpresa maior se deu justamente por saber que só havia cometido um erro objetivo que lhe custaria 0,2 décimos, o restante de sua pontuação teria sido tirada por meio de ‘critérios subjetivos’ de avaliação da banca examinadora. Sentindo-se injustiçado o candidato impetrou recurso administrativo cabível.
No entanto, a comissão organizadora do certame simplesmente decidiu, de forma arbitrária e autoritária, que a nota do autor permaneceria inalterada e somente publicaria a justificativa do recurso após os exames físicos, médicos e psicológicos; ou seja, quando o candidato já estivesse sido lesado e o Judiciário nada mais pudesse fazer, visto que as demais fases já teriam passado.
Vimos que essa decisão tomada pela comissão organizadora foi completamente ilegal, autoritária — não poderiam simplesmente ter vetado a participação do Autor nas demais fases do certame; essa decisão teria que ser devidamente motivada.
Contudo, essa injustiça pode ser sanada graças à tutela antecipada proferida pelo douto Juiz Federal Substituto da 1ª Vara, nos seguintes termos:
Relatado no essencial, passo à decisão.
Vislumbro, no caso, a plausibilidade do direito, tendo em vista que a
Administração, com sua omissão, não pode obstar a permanência do autor no
certame se não apreciou a tempo o recurso da prova discursiva, dando reposta
final ao administrado, de sua reprovação ou não.
A rigor, não é razoável que o certame prossiga nas demais fases sem que antes
seja definida a classificação dos candidatos na fase anterior, com apreciação de
todos os recursos interpostos.
Ademais, a manutenção da classificação sem a divulgação do resultado do
recurso, devidamente motivado, ofende cânones basilares de direito
administrativo, que exigem da administração não só a publicação, mas também
a motivação dos seus atos, como recomenda a Lei 9.784/99.
Tal atitude da administração, como bem ressaltado pelo autor, importa em
obstáculo imotivado à sua permanência no certame, cuja inconstitucionalidade
foi reconhecida pelo STF na Súmula 684.
Além disso, a providência de urgência se justifica para que o autor não venha a
suportar prejuízo, no caso de ulterior procedência do seu pedido, sendo, por
isso, razoável assegurar-lhe o direito de realizar as demais provas e testes do
concurso, até a decisão final deste processo.
De fato, o risco de dano resulta da proximidade da realização dos testes,
impondo-se a urgência do provimento.
Conclusão.
Pelas razões expendidas, visando resguardar a utilidade e eficácia do
provimento final, defiro a liminar para assegurar a participação do autor nas
demais fases e provas do concurso para perito criminal federal, com os mesmos
direitos dos demais candidatos, sem qualquer discriminação.
Intimem-se e oficie-se para integral e imediato cumprimento. Oportunamente,
Fortaleza/Ce, 03 de dezembro de 2004.”
Desta forma, o candidato teve a oportunidade de realizar as demais fases do certame; tendo obtido êxito em todas elas, encontrando-se sub judice. Enfim, graças ao Poder Judiciário, o Autor pôde ter seu direito respeitado.
A Administração Pública (aqui representada na pessoa da comissão organizadora do certame) cometeu uma falta grave, lesando o direito do candidato e o Poder Judiciário interviu de forma a saná-lo.
Passemos à observação de uma segunda decisão proferida numa Ação Declaratória de n° 2003.00.031441-6, proferida pelo Juiz da 4ª Vara Federal do estado do Ceará:
“... II - DECISÃO
8. Trata-se de ação declaratória em que a parte autora objetiva ter assegurada sua participação nas etapas seguintes do concurso público para admissão na Ordem dos Advogados do Brasil.
9. A espécie dispensa dilação probatória, ensejando julgamento na forma do art. 330, I, do CPC.
10. A preliminar argüida pela OAB-CE, confunde-me com o mérito.
11. Não é de agora que tenho entendido que o Poder Judiciário não pode ficar à margem do controle judicial de atuação das bancas examinadoras de concursos públicos, como se elas fossem soberanas e estivessem mesmo acima da Constituição. É que está escrito na Constituição que "nenhuma lesão ou ameaça será excluída da apreciação do Poder Judiciário".
12. No pertinente à possibilidade de anulação de quesitos em processos seletivos, pelo Poder Judiciário, há mais de 5 (cinco) anos publiquei no Jornal Diário do Nordeste o trabalho abaixo, tese que sustentei em meu livro QUESTÕES POLÊMICAS DE DIREITO, publicado pela Editora Del Rey, de Minas Gerais, ‘verbis’:
‘CONCURSO: ANULAÇÃO DE QUESITOS PELO JUDICIÁRIO AGAPITO Machado
Juiz Federal da 4a.Vara CEARÁ
A segurança dos cidadãos não está apenas no fato de existir uma boa Constituição, mas em existirem Juizes que tenham coragem de dar-lhe aplicabilidade em qualquer circunstância, doa a quem doer.
Em matéria de concurso público, meio mais democrático de selecionar candidatos a cargos públicos, existe um posicionamento bastante tímido dos Tribunais brasileiros, de que ao Poder Judiciário não cabe anular questões de concurso, eis que o critério de correção de provas, a corrente científica adotada e a atribuição de notas são incumbências específicas da Banca Examinadora e insuceptíveis de controle judiciário.
A prova oral deveria ser banida, na medida em que serve, em alguns casos, ora para proteger incompetentes e apaninguados, ora para eliminar candidatos competentes, sendo, portanto, de difícil controle pelo Judiciário, a não ser que seja presenciada por várias pessoas como acontece nos concursos para Juizes Federais, Ministério Público Federal entre outros.
No tocante às provas escritas, penso que os Tribunais, diante da Constituição Federal que não admite nem mesmo a simples ameaça a direito, devem abandonar o tradicional e tímido entendimento de não adentrarem nos chamados critérios da Banca Examinadora.
Suponhamos que em um Concurso onde se queira saber quem descobriu o Brasil, entre as alternativas A (Pedro Álvares Cabral) e B (Cristovão Colombo), a Banca Examinadora desse como certa a "B" (Cristovão Colombo). O candidato que optou pelo quesito "A" teria errado e o que optou pelo quesito "B" teria acertado. E mais: o candidato prejudicado não poderia recorrer ao Judiciário porque a este não cabe adentrar nos critérios da Banca. Que absurdo!
Se o Poder Judiciário não puder anular questões de concurso público que estejam em desacordo com o edital, estejam com duas alternativas certas ou em desacordo com o ramo de conhecimento investigado, hipóteses essas que se compreendem no exame de legalidade, será o mesmo que negar aplicação ao art.5º, XXXV, da CF/88 e se admitir que questões de concurso público seriam a única situação inapreciável pelo Judiciário.
Registre-se, todavia, que o Ministro Jesus Costa Lima, do STJ, antes mesmo da vigência da Constituição de 1988, já admitiu a procedência de Mandado de Segurança para anular questões erradas de concursos,quando apreciou a remessa ‘ex offício’ 120.606-PE, afirmando:"1. ...por não se confunde a apreciação da compatibilidade entre as questões formuladas e as respostas oferecidas como alternativas aos candidatos.2.Hipótese em que a alternativa apresentada como correta não correspondia a proposição oferecida.Nulidade da questão,com atribuição dos pontos respectivos".Em razão disso o eg.TRF da 5a.Região já está admitindo que o Judiciário possa anular questões de concurso se ficar demonstrado que a resposta considerada correta pela Banca Examinadora está em desacordo total com o ramo de conhecimento investigado(AC n.80250-AL,DJU de 28.7.l995,pg.4688l), o que me deixa feliz, porque cumprir a Constituição é nosso dever".
13. A tese de que atribuição de nota é incumbência específica da Banca Examinadora, insuceptível de controle judiciário, salvo se ficar demonstrada evidente ilegalidade e que o exame do judiciário, em caso tal, fica limitado à ocorrência de ilegalidade objetiva no procedimento administrativo, já vinha perdendo força, conforme maioria, TRF 5a.Reg, AC 80250-Al, Rel. Juiz José Delgado, DJU de 28.7.95,pg.46881.
constitucionais a que está jungida a Administração Pública, como acontece em relação aos demais atos administrativos.
15. A ilustre colega e Juíza Federal da 3a. Vara, Dra. Germana de Oliveira Moraes, a propósito do controle judicial de atuação das bancas examinadoras de concursos públicos, também perfilha desse novo entendimento, ao assinalar no Proc. nº 2003.81.00025447-0 "verbis":
‘Atualmente, é cediço que o controle judicial de atuação das bancas examinadoras de concursos públicos apresenta-se possível quando se verificar, através de critérios objetivos, a existência de ilegalidade ou afronta aos princípios constitucionais da Administração Pública, como acontece em relação aos demais atos administrativos.
Doutra parte, debruçando-me sobre o tema, concluí que 'o controle jurisdicional da constitucionalidade, no campo do direito dos exames, envolve maiores dificuldades, pois as fronteiras entre a verificação da observância dos princípios constitucionais da Administração Pública e o exame de mérito do ato administrativo nem sempre são perfeitamente delimitadas. Incumbe ao julgador, em cada caso, traçar estes limites, tendo sempre em mente que a sua capacidade de revisão do procedimento da Comissão Examinadora somente deve cessar, no reexame judicial de provas e concursos públicos, quando esbarrar na impossibilidade de lançar mão de critérios objetivos ou sua interferência puder desequilibrar a competição com prejuízos ao princípio constitucional da isonomia, considerando ser a finalidade das seleções de recrutamento de servidores públicos ou de ingresso em universidades propiciar iguais oportunidades de acesso a todos os candidatos' (O Judiciário e o Direito dos Concursos, in Revista da Escola de Magistratura Federal da 5ª Região, nº 2, maio/2001, p. 59 - ver também Controle Jurisdicional da Administração Pública, Dialética, 1999)’.
16. E finaliza afirmando:
‘Ademais, como reflexo da isonomia, também os princípios da impessoalidade e da moralidade refutam a atuação estatal noticiada nos autos, segundo os quais, respectivamente, nas palavras do ilustre Celso Antonio Bandeira de Mello, a Administração 'tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie', além de ter a obrigação de 'proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por partes dos cidadãos' (Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, Malheiros, São Paulo, 2000, pp. 84 e 90)’.
17. No caso de que se cuida, todavia, não assiste razão ao Autor, como assim já examinou, com o que concordo, o ilustre Dr. George M.Lima, que tanto honrou esta 4ª. Vara, quando indeferiu a antecipação da tutela (fls. 94/97), "verbis":
"...2. Fundamento e decisão
decidiu o Supremo Tribunal Federal, 'é preciso evoluir cada vez mais, no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal e fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalização judicial. A progressiva redução e eliminação dos círculos de imunidade do poder há de gerar, como expressivo efeito conseqüencial a interdição de seu exercício abusivo (MS-20999/DF, Pleno, Relator Ministro CELSO DE MELLO DJ 25-05-90 PG-04605).
Em caso específico de concurso público, a Corte Suprema já decidiu, a contrário senso, que os critérios adotados pela banca examinadora de um concurso podem ser revistos pelo Poder Judiciário se houver inconstitucionalidade ou ilegalidade (MS 21.176- Min. Aldir Passarinho), sob pena de que se fique na 'inocuidade a regra alusiva à garantia do acesso ao judiciário, nos termo do voto do Mm. Marco Aurélio, no RE 140.242-3 - DF.
Nas palavras da prof. GERMANA DE OLIVEIRA MORAES:
"A insindicabilidade judicial da substância dos critérios, em si, de correção dos exames e da justeza das notas atribuídas, não exclui a verificação pelo Poder Judiciário da observância dos princípios constitucionais da Administração Pública. Além de vícios de ilegalidade, como, por exemplo, quando a questão formulada na prova se afasta do conteúdo das matérias relacionadas no Regulamento do Concurso, é possível a existência de vícios de inconstitucionalidades, questionáveis em juízo, v.g., a desatenção ao princípio da publicidade, a falta de fundamentos do ato de correção; o desacato ao princípio da igualdade, por causa da utilização, no caso concreto, de critérios diferenciados de correção para os candidatos; a preterição do princípio da razoabilidade, evidenciado pela desconsideração das respostas dos exames que deveriam ter sido levadas em conta; ou do princípio da proporcionalidade, em virtude de atribuição de nota zero, quando, à evidência, a resposta, de acordo com as normas pedagógicas, seria merecedora de maior pontuação' (Controle JurisdicionaI da Administração Pública. p. 175).
Em outro Julgado, o STF, em decisão unânime da Segunda Turma, foi mais incisivo:
'EMENTA: CONCURSO - CORREÇÃO DE PROVA - PRINCÍPIO POLÍTICO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA DOS PODERES. Longe fica de contrariar o disposto no art. 2° da Carta Política da República provimento judicial que, a partir da premissa sobre a má vontade da banca examinadora na correção de prova manuscrita, considerada a caligrafia do candidato, assenta a improcedência dos erros apontados' (AGRAG 171342- RJ, reI. Min. Marco Aurélio, DJ 26.04.96, julgamento 12/03/96).
Desse modo, em face das razões acima mencionadas, considero possível a análise judicial dos critérios adotados pela comissão para a correção de questões, desde que se demonstre que a comissão violou os princípios constitucionais e administrativos, como por exemplo, agiu com desvio de finalidade ou utilizou critérios complemente teratológicos na correção das questões.
No caso, segundo o requerente, a Comissão do concurso teria utilizado critérios equivocados na solução de duas questões que aponta.
Antes de verificar se está presente a verossimilhança dessas afirmações, é preciso que se diga que, no direito, as teses jurídicas dificilmente são unânimes. Há posicionamentos para todos os gostos. Certamente, se fôssemos analisar com calma todas as questões do concurso, muitas outras questões também seriam passíveis de contestação, tornando inviável qualquer concurso na área.
há necessidade de que os critérios sejam reconhecidos como verdades absolutas e que todos os juristas do Brasil inteiro concordem. Basta que exista uma certa aceitação quanto a sua veracidade.
Creio que, no presente caso, a Comissão não adotou critérios absurdos, teratológicos, irrazoáveis.
As duas questões eivadas de nulidade, segundo o requerente, seriam as questões 7 e 44.
A questão 7 trata do arresto:
'07. É cabível o arresto na seguinte hipótese (Procedimento Cautelar Especifico):
a) quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado.
b) quando o devedor que possui domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado. c) quando o devedor, citado para a execução, não paga o débito nem indica bens à penhora, procedendo-se a constrição judicial sobre bens por ele alienados em fraude contra credores.
d) quando o devedor, citado para a execução, não paga o débito nem indica bens à penhora, procedendo-se a constrição judicial sobre bens por ele alienados em fraude à execução'.
Segundo o autor, a Comissão considerou como correto o ítem "a", mas, segundo sua ótica, também estaria correto o item "b".
Ao que parece, a Comissão teve como incorreto o item "b", em razão da sua parte final ("ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado"). Obviamente, que é possível encontrar alguma jurisprudência ou doutrina que diga que, se o devedor deixar de pagar a obrigação no prazo estipulado, isso, por si só, seria suficiente para justificar o arresto, Porém, pela interpretação sistemática do CPC, é óbvio que esse requisito, de per si, não justificaria a concessão da medida. Assim, a resposta oficial é a que mais se aproxima da correção, razão pela qual não seria prudente anulá-la judicialmente, sob pena de ferir o direito de escolha da administração.
Quanto à questão 44, sua redação é a seguinte:
"44. Sob o enfoque do Direito Administrativo, o que caracteriza, como traço essencial, os bens do patrimônio administrativo é serem eles
a) objetos de uma relação de domínio do Estado. b) de uso comum do povo.
c) de uso especial da administração.
d) vinculados a fim peculiar da administração pública'.
Desse modo, não antevejo razões para acolher o pedido prévio.
Ante o exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, ante a ausência de verossimilhança".
18. Negando provimento ao agravo de instrumento que o Autor interpôs contra o referido despacho, o ilustre Relator e Professor dos mais competentes da Faculdade de Direito de Recife, assim também se pronunciou (fls.155), com o que concordo, "verbis":
"Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo ativo interposto contra decisão que negou antecipação de tutela para que fosse conferido ao ora agravante 'o direito de correção de sua prova prático-profissional por parte da Comissão de Exame de Ordem' (fls. 39).
Alega o recorrente, em suma, que haveria duas respostas corretas tanto na questão de nº. 7 quanto na de nº. 44 da prova objetiva do exame da OAB-CE, devendo, por isso, ser anuladas, possibilitando, assim, a correção de sua prova prático-profissional, que somente é examinada se o candidato acertar um número mínimo de questões na referida prova objetiva.
Tenho que, no presente caso, não há, como alega o agravante, duas respostas corretas, mas apenas uma, que, efetivamente, oferece a solução adequada à pergunta formulada. Em ambas as questões impugnadas, as alternativas indicadas no gabarito oficial são as que, de fato, respondem corretamente às proposições.
Na questão nº. 7, a letra b não pode estar correta, porque, tendo domicílio certo o devedor, não basta que ele deixe de pagar a obrigação no prazo estipulado para que seja decretado o arresto de seus bens. Portanto, apenas a letra a responde à proposição.
Na questão nº. 44, também não se pode considerar correta a alternativa c, pois, como bem disse o MM Juiz singular, 'existem bens do patrimônio administrativo (praças, ruas etc.) que não são de uso especial da administração'. Assim, apenas a alternativa d está certa, porque o que caracteriza (frise-se: como traço essencial) os bens do patrimônio administrativo é, de fato, a sua finalidade.
Não vislumbro, pois, suficiente plausibilidade nas alegações do agravante, de modo a ensejar a concessão da medida substitutiva requerida, que, por isso, nego".
19. ISTO POSTO julgo improcedentes os pedidos.” (grifamos)
Diante do acima exposto, podemos notar que o douto magistrado analisou as duas questões suscitadas pelo autor como nulas, sem necessariamente intervir no mérito do administrativo.
parte do alguns magistrados em analisar os processos com afinco; como foi feito no caso acima.
No mesmo sentido, temos ainda:
“ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – CONCURSO–PÚBLICO – DISSÍDIO PRETORIANO COMPROVADO E EXISTENTE – AUDITOR TRIBUTÁRIO DO DF – PROVA OBJETIVA – FORMULAÇÃO DOS QUESITOS – DUPLICIDADE DE RESPOSTAS – ERRO MATERIAL – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DOS ATOS – NULIDADE.
1 – A teor do art. 255 e parágrafos do RISTJ, para comprovação e apreciação da divergência jurisprudencial (art. 105, III, alínea ‘c’, da Constituição Federal), devem ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, bem como juntadas cópias integrais de tais julgados. O confronto ocorreu e os paradigmas foram devidamente anexados aos autos, o que leva ao conhecimento do recurso e à apreciação deste. 2 – Por se tratar de valoração da prova, ou seja, a análise da contrariedade a um princípio ou uma regra jurídica no campo probatório, porquanto não se pretende que esta seja mesurada, avaliada ou produzida de forma diversa, e estando comprovada e reconhecida a duplicidade de respostas, tanto pela r. sentença monocrática, quanto pelo v. acórdão de origem, afasta-se a incidência da Súmula 07/STJ (cf. AG n° 32.496/SP).
3 – Consoante reiterada orientação deste Tribunal, não compete ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados pela Administração na formulação do julgamento de provas (cf. RMS n°s5. 988/PA e 8.067/ MG, entre outros). Porém, isso não se confunde com, estabelecido um critério legal – prova objetiva, com uma única resposta (Decreto Distrital n° 12.192 /90, arts. 33 e 37), estando as questões mal formuladas, ensejando a duplicidade de respostas, constatada por perícia oficial, não possa o Judiciário, frente ao vício do ato da Banca Examinadora em mantê-las e à afronta ao princípio da legalidade, declarar nula tais questões, com atribuição dos pontos a todos os candidatos (art. 47 do CPC c/c art. 37, parág. Único do referido Decreto) e não somente ao recorrente, como formulado na inicial.
4 – Precedentes do TRF (RO n° 120.606/PE e AC n° 13 8.542/GO).
5 – Recurso conhecido pela divergência e parcialmente provido para, reformando o v. acórdão de origem, julgar procedente, em parte, o pedido a fim de declarar, por erro material, nulas as questões 01 e 10 do concurso
ora sub judice, atribuindo-se a pontuação conforme supra explicitado,
invertendo-se eventuais ônus de sucumbência.
(REsp 174291/DF, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 17.02.2000, DJ 29.05.2000 p. 169).” (Grifamos).
Apesar de sabermos que muitas jurisprudências ainda são em sentido contrário das acima especificadas, os doutos magistrados não podem imiscuir-se de apreciar questões administrativas, sob a velha alegação de não poder intervir na esfera da Administração Pública.
Temos que ter a consciência de que os poderes são independentes e harmônicos entre si, devendo seguir para um mesmo fim, ou seja, o interesse público. Portanto, não deve haver barreiras entre os poderes. O Judiciário pode e tem o dever de intervir em questões administrativas que causem lesões (ou ameaças) a qualquer indivíduo.
Com relação especificamente aos concursos públicos, podemos afirmar que o maior problema é o fato de o Constituinte - em seu art. 37, I, ter estabelecido que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei” — no entanto, nunca foi criada uma Lei que regulasse os concursos públicos, estabelecendo seus limites.
A Lei do concurso passou a ser o seu edital específico, que é elaborado pela prestadora do certame; ou seja, alguns acabam eivados de vícios e, por óbvio, não estabelecem limites a si próprios.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Analisamos, no decorrer deste trabalho, uma questão pouco abordada pelos doutrinadores — trata-se da intervenção do Poder Judiciário em decisões autoritárias (carentes de fundamentação), dos representantes da Administração nas seleções públicas.
Iniciamos com um estudo acerca da origem do Direito Administrativo, sua trajetória na história da humanidade e a importância dos princípios (tanto os constitucionais, como os princípios gerais), para evolução do Direito, especialmente o Administrativo; visto que anteriormente tratava-se de uma seara quase que intocável pelo Poder Judiciário.
Em seguida, esboçamos um breve histórico sobre o concurso público; estabelecido em nossa Carta Maior como uma exigência a quem almeja um cargo ou emprego público; ressalvando, ainda, a legislação infraconstitucional que trata do concurso como sendo uma das modalidades de licitação.
ter um controle jurisdicional da Administração Pública mais atuante, freando as arbitrariedades, os atos autoritários.
O princípio da legalidade prescreve que o Poder Público está adstrito ao que a lei expressamente permite, tendo que obedecer, ainda, à moralidade, à impessoalidade, à publicidade, à eficiência; de modo a tentar evitar a todo custo que o administrador se utilize da máquina pública para praticar atos de vontade pessoal, desvirtuando-se do interesse público.
Dessa forma, temos que, quando da atividade administrativa vinculada da administração pública resultar em lesão ou ameaça a direito, o Poder Judiciário tem o dever de ‘controlar’ a Administração, tendo como escopo os princípios constitucionais já mencionados no decorrer deste trabalho; visando a invalidação do ato ou até mesmo sua substituição por outro indicado judicialmente (em casos mais raros).
Tendo o Poder Judiciário legitimidade para trazer de volta ao certame os candidatos que foram excluídos de forma arbitrária, injusta e autoritária; evitando, ainda, a discriminação descabida prevista em alguns editais.
REFERÊNCIAS
Doutrina:
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 11 ed. Rio de Janeiro, Editora Lumen Júris, 2004.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo,15 ed. São Paulo, Editora Atlas, 2004.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8 ed. São Paulo: Dialética, 2000.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, São Paulo:Saraiva, 2005..
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 5 ed. São Paulo, Editora Revista dos tribunais, 2001.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 28 ed. São Paulo, Editora Malheiros, 2003.
MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública, 2 ed. São Paulo, Editora Dialética, 2004.
Jurisprudência:
