A Súmula Vinculante no Ordenamento Jurídico Brasileiro MESTRADO EM DIREITO

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Texto

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

Rony Cachola de Carvalho

A Súmula Vinculante no Ordenamento Jurídico Brasileiro

MESTRADO EM DIREITO

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

Rony Cachola de Carvalho

A Súmula Vinculante no Ordenamento Jurídico Brasileiro

Dissertação apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito do Estado, sub-área Direito Constitucional, sob a orientação do Professor Doutor André Ramos Tavares.

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BANCA EXAMINADORA

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DEDICATÓRIA

À Deus pelas portas que me abriu e pela perseverança que me imputou.

À minha mãe, fonte de ternura e fé, pelo apoio e amor imprescindíveis.

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Agradecimentos

Ao Professor André Ramos Tavares pelas muitas lições e oportunidades ofertadas.

A todos os professores que com dedicação ofereceram preciosos conteúdos e de forma altruísta dividiram seus vastos conhecimentos.

A Professora Odete Neubauer por ter me concedido a oportunidade de conhecer a Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e me auxiliado com diretrizes que me capacitaram concretizar esse objetivo.

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Resumo

O presente trabalho tem como objetivo o estudo do instituto da súmula vinculante no direito brasileiro. Para tanto, procurou-se verificar a existência ou a falta de harmonia da súmula em face do sistema jurídico pátrio, bem como se tais enunciados sumulares poderiam ser inseridos em teorias basilares do Direito, tais como: fontes do direito, hermenêutica jurídica, concretização da norma jurídica. Outras questões estritamente ligadas ao mecanismo da súmula vinculante também foram abordadas analisando-se juntamente com elas os posicionamentos contrários e os favoráveis à súmula vinculante. Verifica-se que o enunciado sumular vinculante proporciona maior coesão ao sistema jurídico, tendo em vista que exerce um papel de orientação para elaboração de novas leis e alteração das já existentes, bem como sinaliza para interpretações válidas das normas constitucionais em determinado período de tempo, promovendo, assim, igualdade de julgamentos e maior previsibilidade do direito.

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Abstract

The present paper has as objective the study of instituting of the binding decision in the brazilian right. For that, was verified the existence or lack of harmony of the decision in face of the legal native system, as well as if such decision enunciateds could be inserted in basies theories of the right, such as: sources of the right, juridical hermeneutics, concretion of juridical norm. Other subjects strictly linked to the mechanism of the binding decision were also approached being analyzed together with the contrary and favorable positionings to the binding decision. It is verified that the bindign decision enunciated provides larger cohesion to the juridical system, in view of exert an orientation paper for elaboration of new laws and alteration of the existing, as well to signal for valid interpretations of the constitutional norms in certain period of time, promoting, like this, equality of judgements and larger previsibility of the right.

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Apêndice

Súmulas vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula Vinculante n. 1 – Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituídos pela Lei Complementar 110/2001.

Súmula Vinculante n. 2

É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.

Súmula Vinculante n. 3

Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Súmula Vinculante n. 4

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Súmula vinculante n. 5

A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Súmula vinculante n. 6

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Sumário

1. Pressupostos de análise: A jurisprudência e seu lugar na hermenêutica...11

1.2 A diferença entre texto e norma...13

1.3 A súmula vinculante como fonte do direito...16

1.4 O direito sumular no Brasil: uniformização de jurisprudência, súmula ordinária, súmula impeditiva de recurso e súmula vinculante...20

1.5 A inserção da súmula vinculante no ordenamento brasileiro...25

1.6 Súmula vinculante: uma relação harmônica com o modelo normativista...27

1.7 A súmula vinculante como ponte do concreto para o abstrato-geral...28

1.8 A suposta natureza legislativa da súmula vinculante...29

1.9 O postulado da legalidade, o livre convencimento do juiz e a súmula vinculante...30

2. O objetivo da súmula vinculante...33

3. Processo de edição, revisão e cancelamento da súmula vinculante...38

3.1 Requisitos: controvérsia atual, grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica...39

3.2 Início da Eficácia da súmula vinculante...43

3.3 Possibilidade de restrição dos efeitos da súmula vinculante...46

3.4 Legitimados...47

3.5 Revogação ou modificação da lei em que se funda...52

3.6 Impossibilidade de suspensão dos processos...54

4. Quem está vinculado à súmula?...56

5. Contrariar, negar vigência ou aplicar indevidamente o enunciado da súmula vinculante...59

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5.2 Reclamação constitucional como medida cabível em face de

desrespeito à súmula vinculante...61

5.3 Legitimidade ativa para a reclamação constitucional por descumprimento de súmula vinculante...62

5.4 Contencioso administrativo mitigado...63

5.5 Cautelar em reclamação...67

5.6 Recursos e outros meios de impugnação...68

5.7 Os efeitos da decisão na reclamação...69

5.8 Crime de hermenêutica?...70

5.9 Vinculação dos órgãos administrativos em casos semelhantes futuros...71

5.10 Violação de súmula vinculante: Grave violação de dever funcional?...72

6. Dever de dupla motivação...75

6.1 Exigência para incidência do ônus da dupla fundamentação...76

6.2 Hipótese de exclusão da dupla fundamentação...77

6.3 Dever de revisão das decisões contra as quais se invoque súmula vinculante...77

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1. Pressupostos de análise: A jurisprudência e seu lugar

na hermenêutica

Primeiramente, cabe ressaltar, que o termo jurisprudência é aqui

empregado como sendo as reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal brasileiro sobre matéria constitucional, oriundas da aplicação de uma norma constitucional a casos semelhantes, dando origem a uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas.

Tal análise restritiva se justifica levando em consideração que seu objetivo é de, paralelamente, tornar mais claro o papel e localização da súmula vinculante no direito, especificamente, no ordenamento jurídico brasileiro.

Corrobora-se aqui com as palavras de DINIZ (2006) que interpretando obra de Miguel Reale diz que jurisprudência é “a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma

sucessão harmônica de decisões dos tribunais” (op. cit. p. 296).

Conforme anteriormente explicitado, a jurisprudência se encontra dentro das fontes formais estatais jurisprudenciais (sentenças, precedentes judiciais, súmulas etc.). Assim, a jurisprudência tem uma importante função interpretativa, pois acaba por direcionar o legislador a uma nova visão dos institutos jurídicos, o que motiva alterações nas leis, às vezes integrais, impondo a elaboração de leis que consagrem sua orientação.

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norma geral vinculativa pelo Supremo Tribunal Federal, denominada no ordenamento brasileiro como súmula vinculante.

DINIZ1, chamando a atenção para a importância da jurisprudência, cita a

criação da “Súmula da Jurisprudência Predominante” do Supremo Tribunal Federal, que na sua visão, proporcionou maior estabilidade à jurisprudência, facilitando o trabalho tanto dos advogados quanto dos tribunais.

Atualmente, com o advento da súmula vinculante (EC/ 45/2004), cuja regulação se deu pela Lei 11.417/2006, ao Supremo Tribunal Federal é permitida a edição de súmulas que vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Como anteriormente dito, a jurisprudência auxilia a interpretação da lei por ser um importante instrumento interpretativo e por vezes, impõe novo entendimento aos legisladores sobre determinados institutos jurídicos, gerando alterações e auxiliando na elaboração de leis.

Levando essa afirmativa em consideração, muitas críticas surgem quanto à súmula vinculante e seu papel na hermenêutica, visto que, seu texto tem efeito vinculativo, isto é, vincula os demais órgãos do Poder Judiciário e da administração pública direta e indireta à sua diretiva, o que, em tese, impediria o exercício do livre convencimento dos juízes, usurpando, ainda, funções do Poder Legislativo.

No entanto, nos parece que tais declarações são oriundas de reflexões superficiais e precipitadas, pois como todo texto normativo, sempre haverá uma interpretação da súmula vinculante quando reclamada sua aplicação a um caso concreto, tendo em vista, que, como a norma jurídica, a súmula vinculante não

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se confunde com o texto sumular, mas é o produto da atividade interpretativa e não seu ponto de partida.

Assim, a súmula vinculante, tal qual a jurisprudência, exercerá um papel de orientação para elaboração de novas leis e alteração das já existentes, bem como a correta interpretação das normas constitucionais em determinado período de tempo, não se podendo falar em petreficamento de decisões, violação de princípios do ordenamento jurídico nem de usurpação de funções alheias ao Supremo Tribunal Federal, enquanto órgão de cúpula do Poder Judiciário, visto que, existem possibilidades de revisão e cancelamento dos textos sumulares vinculantes através de mecanismos jurídicos constitucionais.

1.2 A diferença entre texto e norma

MÜLLER (2005) menciona que após a Segunda Guerra Mundial, muitos positivistas, dentre eles, Gustav Radbruch, converteram-se ao direito natural, devido a uma reconsideração dos valores pertinentes à ordem jurídica legítima.

No entanto, essa ascensão do direito natural foi muito breve e os positivistas, que sempre identificaram a norma jurídica com o texto, ficaram sob frágeis bases filosóficas para prosseguirem.

Com a publicação de “Tópica e Jurisprudência” de Theodor Viehweg surgiram novos horizontes para a Ciência do Direito, pois é inaugurado um novo caminho para conhecimento do Direito, a argumentação.

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positivista de solução de um caso concreto através de um processo lógico inferível por meio do silogismo.

Como bem acentua MÜLLER, a interpretação do teor literal da norma tem importância fundamental no processo de concretização, mas deve ser considerado apenas como um dos elementos destinados à concretização.

Com esses breves relatos sobre uma nova perspectiva de concretização da norma constitucional torna possível verificar a ineficácia metódica do positivismo legalista, pois as normas jurídicas, quando diante de casos

concretos ou mesmo fictícios, perdem sua clareza e univocidade2.

Assim, sempre haverá uma interpretação da norma, independente de conter ela suposta clareza ou não, pois o mero ato de ler o texto da norma já demanda uma atividade interpretativa.

Nessa linha, podemos citar Savigny que, com sua proposta de elementos para interpretação, também entendia que quando o intérprete se depara com uma norma, ou seja, com o texto da norma, nos termos dos ensinamentos de MÜLLER, deve ocorrer um refinado exercício de

interpretação, não aceitando a orientação de in claris cessat interpretatio.

KELSEN (2006), tecendo considerações sobre o fundamento de validade da ordem jurídica, preceitua que a validade de uma norma inferior é

encontrada na norma superior reconhecendo a existência de uma “moldura3”

2 “Um enunciado jurídico não funciona mecanicamente. A própria doutrina do “sens clair” de direitos

estrangeiros, que afirma que conceitos aparentemente unívocos não podem ser submetido à interpretação, só chega à essa afirmação mediante a antecipação interpretativa do possível sentido da norma” MÜLLER, 2005, p. 49).

3 “A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato

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compreendida como sendo a margem de livre apreciação do aplicador do direito.

Na verdade, a “moldura” citada por KELSEN nasce da indeterminação das normas jurídicas, isto é, as normas jurídicas jamais serão tão claras a ponto de dispensar uma atividade interpretativa.

HART, em sua teoria, entende a indeterminação das normas como

sendo algo semelhante a uma “textura aberta4”, que se resume na própria

incerteza da linguagem humana, ambigüidades e na não possibilidade de os legisladores terem conhecimento de todas possíveis combinações de circunstâncias que o futuro possa trazer.

Da diferenciação entre texto da norma e norma, bem como da necessidade de sempre se realizar uma interpretação, obtemos, num primeiro momento, que a análise da jurisprudência, bem como das súmulas vinculantes não poderá desconsiderar o fato de que o texto sumular, por exemplo, antes de interpretado, não emanará o efeito vinculativo, pois a súmula vinculante, apoderando-se dos ensinamentos de MÜLLER, não é o ponto de partida, mas o produto da atividade interpretativa.

No entanto, a necessidade de interpretação dos textos sumulares vinculantes, antes de sua integral aplicação, pressupõe a necessidade de concretização do enunciado sumular podendo levar, num primeiro momento, à

4 HART oferece o seguinte exemplo de textura aberta: “Quando nos atrevemos suficientemente a cunhar

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suposição de propositura inflacionária de reclamações constitucionais que, como veremos em capítulo posterior, será o remédio cabível contra todo ato administrativo ou decisão judicial que contrariar o texto sumular ou aplicá-lo indevidamente.

Inobstante a tal risco, a aceitação de desvinculação entre texto sumular e súmula vinculante demonstrará a necessidade de aperfeiçoamento da atividade interpretativa tanto dos demais órgãos do Poder Judiciário quanto da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, para que não haja apenas a troca dos numerosos recursos extraodinários por infindas reclamações constitucionais.

1.3 A súmula vinculante como fonte do direito

A terminologia empregada para descrever a origem primária do direito é usualmente “fonte do direito”.

Trata-se de uma metáfora com a finalidade de enfatizar a “nascente” de onde “brota” o direito5.

DIMOULIS (2007) apresenta a seguinte crítica no que se refere ao uso da palavra “fonte” para se designar “nascente” do direito:

“A metáfora da “fonte” se encontra já em autores romanos (Justo, 2003, p. 183). Mas não é muito feliz. Não existe uma nascente das normas jurídicas; existem somente suas raízes na realidade social e seus

5 “O termo “fonte do direito” é empregado metaforicamente, pois em sentido próprio fonte é a nascente de

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“recipientes”, quer dizer, os veículos escritos, nos quais encontramos as normas” (op. cit. p. 201).

Fonte do direito é termo que designa, também, a luz da teoria

kelseniana6, o fundamento de validade da própria ordem jurídica, tendo em

vista, que para Kelsen o fundamento de validade de uma norma está na validade de outra norma superior à criada. Assim, a norma superior é a fonte jurídica da norma inferior. Levando, por fim, os adeptos dessa teoria, a aceitação da existência de uma “norma hipotética fundamental”.

No entanto, a teoria das fontes está longe de ser um tema que encontra a unanimidade entre os doutrinadores.

Dentre as doutrinas aceitas, podemos citar o posicionamento de Carlos Cossio que preconiza a necessidade de o jurista ater-se tanto às fontes materiais quanto às formais, sugerindo a supressão da diferenciação entre

essas duas espécies, passando a utilizar o termo fonte formal-material , já que

para ele toda fonte formal contém implicitamente certa valoração que deve ser compreendida como fonte do direito no sentido de fonte material.

Para DINIZ (2006) as fontes formais podem ser compreendidas como estatais e não estatais, subdividindo-se as estatais em legislativas (leis, decretos, regulamentos etc.) e jurisprudenciais (sentenças, precedentes judiciais, súmulas etc.) e as não estatais abrangendo o direito consuetudinário, a doutrina e as convenções em geral ou negócios jurídicos.

6 “A relação entre um escalão superior e um escalão inferior da ordem jurídica, como a relação entre

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DINIZ explicita ser adepta da teoria de Carlos Cossio, tecendo a seguinte assertiva:

“Essas normas jurídicas (leis, decretos, costumes, sentenças, contratos) não são, como se vê, produtoras do direito, mas consistem no próprio direito objetivo, que brota de circunstâncias políticas, históricas, geográficas, econômicas, axiológica e sociais (fontes materiais) que se completam com um ato volitivo do Poder Legislativo, Executivo, Judiciário etc. (fontes formais)” (DINIZ, 2006, p. 285).

As fontes materiais podem ser compreendidas como os fatores sociais, que abragem os fatores históricos, os fatores religiosos, os fatores naturais (clima, solo, raça, natureza geográfica do território, constituição anatômica e

psicológica do homem7), os fatores demográficos, os higiênicos, os políticos, os

econômicos, os morais e, também, os valores de cada época, como a ordem, segurança, justiça etc.

Assim, nessa ótica, o conjunto desses fatores sociais e axiológicos determina a elaboração do direito através de atos dos legisladores, magistrados etc.

Por outro lado, para DIMOULIS (2007) a fonte do direito é indicada pelas

teorias do conflito social8 que, sinteticamente, são aquelas que analisam o

7 DINIZ (2006) cita exemplos interessantes desses fatores, como o tocante ao clima, a opção pelo

comércio dos persas que, devido as dificuldades do cultivo do solo e a facilidade de navegação marítima; referente ao solo, a descoberta de petróleo no Golfo do México que motivou Truman a proclamar o conceito de plataforma submarina, considerando sujeitos à jurisdição e controle dos EUA os recursos naturais do leito e do subsolo do mar existentes nessa plataforma; relacionados aos higiênicos, as legislações que vêm sendo criadas com a finalidade de proteção do meio ambiente. Ver p. 286.

8 “Consideramos que a verdadeira fonte do direito é indicada pelas teorias do conflito social. O direito

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direito como resultado da contínua luta entre interesses opostos. Os interesses dos mais fortes acabam prevalecendo, sendo tutelados pelo direito.

Para FERRAZ JR. (2007) as antinomias e lacunas no ordenamento jurídico, visto como sistema, indicam uma pluralidade de centro produtores de

normas9, o que leva a discussões sobre as fontes do direito.

Prosseguindo em seu discurso, complementa o autor:

“A teoria das fontes, em suas origens modernas, reporta-se à tomada de consciência de que o direito não é essencialmente um dado, mas uma

construção elaborada no interior da cultura humana” (op. cit. p. 223).

Sob essa ótica, entende-se que o direito surge não apenas de fontes formais como a lei e do nosso principal enfoque em tratar sobre esse tema, da jurisprudência, mas, também, da influência de valores sociais, necessidades humanas e elementos culturais que influenciam a criação de normas jurídicas.

A aceitação, aqui, da jurisprudência ou da súmula vinculante como sendo uma fonte do direito, em síntese, é a aceitação de que não apenas o

legislador cria o Direito, mas também o magistrado10.

Como trataremos em capítulo posterior, toda aplicação da lei exige um ato interpretativo e essa interpretação é um ato de criação do intérprete, pois a norma jurídica surgirá como produto da interpretação e não da atividade

9 “A questão da consistência (antinomias) e da completude (lacunas) do ordenamento visto como sistema

aponta para o problema dos centros produtores de normas e sua unidade e pluralidade. Se, num sistema, podem surgir conflitos normativos, temos que admitir que as normas entram no sistema a partir de diferentes canais, que, com relativa independência, estabelecem, suas prescrições. Se são admitidas lacunas, é porque se aceita que o sistema, a partir de um centro produtor unificado, não cobre o universo dos comportamentos, exigindo-se outros centros produtores. São essas suposições que estão por detrás das discussões em torno das chamadas fontes do direito” (FERRAZ JR., 2007, p. 223).

10 Nesse sentido TAVARES (2006): “Em outras palavras, também o magistrado cria o Direito, e não

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legiferante, no sentido em que o texto normativo é apenas o ponto de partida para se concretizar a norma jurídica.

Assim, coloca-se sob julgamento a validade da teoria que preceitua que apenas o Legislativo cria o Direito.

A redução dos magistrados a meros autômatos foi uma intenção que não prosperou, como podemos comprovar através do fracasso do modelo proposto por Montesquieu onde “os magistrados de uma nação não são mais que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados”.

Conforme afirma TAVARES (2006) a idéia de transformar o magistrado num mero autômato está impregnada pela concepção iluminista de lei e a uma idéia mecanicista de função judicial, influenciada pela teoria mecânica de

Newton11.

Obviamente, a teoria proposta por Montesquieu deve ser analisada juntamente com o contexto histórico, quando a atuação livre da realeza instaurou o reino sombrio do absolutismo monárquico aos seus súditos e deixou traumáticas lembranças aos indivíduos da época.

Levando essas afirmativas em consideração, parece inegável a aceitação da súmula vinculante brasileira como fonte do direito, vez que, a criação de diretivas gerais vinculantes oriundas de uma interpretação amadurecida do Supremo Tribunal Federal sobre matéria constitucional, cuja observânca seja devida aos demais órgãos do Poder Judiciário e administração

pública direta e indireta, é uma atuação de ordem normativa12.

11 Sobre esse assunto: TAVARES, 2006, p. 347.

12 “A criação de “diretivas” gerais, de “súmulas” do pensamento (interpretação) do Tribunal, para serem

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1.4 O direito sumular no Brasil: uniformização de

jurisprudência, súmula ordinária, súmula impeditiva de recurso

e súmula vinculante

Anteriormente à Emenda Constitucional 45/2.004 já havia mecanismo destinado à uniformização da jurisprudência com a finalidade de alcançar uma unidade jurídico-judicial, tal instrumento está prescrito no artigo 479 do Código de Processo Civil, como se segue:

Art. 479. “O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência.

Parágrafo único. Os regimentos internos disporão sobre a publicação no órgão oficial das súmulas de jurisprudência predominante.”

A uniformização da jurisprudência serve como instrumento para harmonizar julgados sobre uma mesma tese jurídica, presta-se, portanto, como meio de alcançar o ideal de segurança jurídica.

Configurada uma divergência jurisprudencial entre acórdão que tenham versado sobre o mesmo tema, poderá tanto o magistrado quanto a parte interessada, instaurar um incidente de uniformização da jurisprudência, com a finalidade de se obter a interpretação do direito em pauta.

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Federal (R.I.S.T.F.) que em seu art. 99 preceitua ser repositório oficial da jurisprudência do Tribunal a súmula da jurisprudência predominante:

Art. 99. “São repositórios oficiais da jurisprudência do Tribunal:

RISTF: art. 322 c/c art. 331 (Embargos: comprovar divergência).

I – o Diário da Justiça, a Revista Trimestral de Jurisprudência, a Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, e outras publicações por ele editadas, bem como as de outras entidades, que venham a ser autorizadas mediante convênio;

RISTF: art. 32 e incisos (Comissão de Jurisprudência)”.

Ainda, o R.I.S.T.F. em seu artigo 102 estabelece que a jurisprudência assentada pelo Tribunal será assentada e compendiada na súmula do STF, dispondo ainda que os casos de inclusão de enunciados na súmula, alteração ou cancelamentos darão ensejo à deliberação em Plenário por maioria absoluta:

Art. 102. “A jurisprudência assentada pelo Tribunal será compendiada na Súmula do Supremo Tribunal Federal.

§ 1° A inclusão de enunciados na Súmula, bem como a sua alteração ou cancelamento, serão deliberados em Plenário, por maioria absoluta.

RISTF: art. 7°, VII (julgamento pelo Pleno) – art. 103 (revisão).

§ 2° Os verbetes cancelados ou alterados guardarão a respectiva numeração com a nota correspondente, tomando novos números os que forem modificados.

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§ 4° A citação da Súmula, pelo número correspondent e, dispensará, perante o Tribunal, a referência a outros julgados no mesmo sentido”.

Conclui-se, que essas súmulas decorrem das decisões amadurecidas13

do Supremo Tribunal Federal sobre determinada matéria e que nos termos do artigo 103 qualquer Ministro pode propor a revisão da jurisprudência assentada em matéria constitucional e da compendiada na súmula:

Art. 103. “Qualquer dos Ministros pode propor a revisão da jurisprudência assentada em matéria constitucional e da compendiada na Súmula, procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessário.

RISTF: art. 21, XVII, e art. 22, parágrafo único, b – art. 101”.

Apesar de não vinculativa, essa súmula do S.T.F. sempre exerceu um

papel de direcionamento14 das decisões dos demais órgãos do Poder

Judiciário, tendo em vista que nenhum magistrado ou tribunal desejava ver a reforma de suas decisões pela instância superior.

É importante atentarmos para o fato de que esse instituto existe desde 1964 no ordenamento jurídico brasileiro, o que nos leva a conclusão de que apontar o sistema judicialista como único capaz de manter harmoniosamente enunciados vinculantes em sua estrutura, demonstra, no mínimo, desconhecimento do sistema normativista e da já citada aproximação entre esses dois modelos de sistemas.

13 “As súmulas decorrem, portanto, da sedimentação da posição adotada topicamente pelos tribunais em

decisões diversas (jurisprudência compendiada)” (TAVARES, 2006, p.354).

14 “Isso porque, apesar da não-vinculação, servia como diretriz para julgar, na medida em que a maioria

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Já, a chamada súmula impeditiva prescrita inicialmente no art. 38 da Lei 8.038/90 e mais tarde no art. 557 do Código de Processo Civil através de alteração trazida pela Lei 9.756/98, determinava a negativa de seguimento de recurso manifestamente intempestivo, improcedente ou contrário à súmula do respectivo tribunal ou tribunal superior.

Assim, é plenamente verificável que tanto o instituto da súmula quanto o

efeito vinculante não são estranhos15 ao ordenamento pátrio mesmo antes da

EC 45/2004, tendo em vista a idéia de uniformização da jurisprudência, a súmula ordinária e a súmula impeditiva de recurso que, além de prosseguir na perpetuação da predileção do ordenamento brasileiro pelo instituto sumular, introduziu força normativa à súmula.

Desta forma, as experiências acumuladas desde 1964 tornaram possível serem apontadas as principais falhas do Poder Judiciário, o que motivou aprovação da EC n. 45/2004, denominada Reforma do Judiciário, que introduziu no sistema jurídico brasileiro a súmula com efeitos vinculantes.

A reforma do judiciário, alterou a Constituição Federal de 1988 acrescentando o art. 103-A que preceitua:

Art. 103-A. “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação ao demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública

15 Comentando sobre a súmula impeditiva de recurso TAVARES tece as seguintes ponderações: “A

primeira ponderação, até aqui, reitere-se, é a de que a súmula está longe de ser um instituto desconhecido no Direito brasileiro pré-EC 45/2004. Some-se a esse dado que a existência do efeito vinculante vem desde 1993, criado que foi para as ações declaratórias de constitucionalidade.

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direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos do judiciário ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.

Com o objetivo de conferir eficácia plena a esse artigo constitucional, foi elaborada a Lei 11.417 de 19.12.2006 que será abordada mais detalhadamente adiante.

1.5 A inserção da súmula vinculante no ordenamento

brasileiro

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Quando da conclusão do processo constituinte em 1988, o Brasil saía do cenário de violações e graves restrições aos direitos e liberdades originadas do regime autoritário.

A estrutura estatal apresentada pela CF/88 se dá justamente no período de decadência e término do comunismo e da chamada “cortina de ferro”, que propiciou uma maior internacionalização nas relações comerciais e diplomáticas das nações e, por conseqüência, maior complexidade no diálogo entre os Estados.

Em decorrência dessas transformações na esfera internacional e, tendo em vista que as demandas sociais não encontram suas soluções exclusivamente no campo jurídico, a Constituição de 1988 passa por um

processo de “envelhecimento precoce”16, dando ensejo às reformas, dentre

elas, a recente reforma do Judiciário, que procurou combater dois problemas: os relacionados à gestão e a lentidão do Judiciário.

É justamente nesse contexto, quando a legitimidade do Poder Judiciário

é contestada17, devido à morosidade e custos elevados, que a Emenda

Constitucional n. 45 de 08.12.2004 introduz no ordenamento jurídico brasileiro a denominada súmula vinculante, cuja regulamentação se dá pela Lei 11.417/2006.

Tendo em vista, que as súmulas vinculantes, como se verificará em capítulo adiante, só poderão ser editadas após reiteradas decisões sobre

16 Sobre esse assunto: (ALARCÓN; LENZA; TAVARES, 2005, p. 18).

17“Não é novidade a afirmação de que o Poder Judiciário tem tido sua legitimidade arranhada pela crônica

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matéria constitucional, muitas antinomias serão eliminadas do sistema jurídico, bem como o risco de tratamento diverso a cidadãos que se encontram sob uma mesma situação jurídica, o que seria uma violação do princípio da isonomia e uma ameaça à coerência do sistema e unidade do Direito.

No entanto, muitas críticas são geradas sob alegações de que a súmula vinculante engessaria o sistema, impedindo a evolução do direito.

Porém, o risco de engessamento do sistema em decorrência da

estrutura18 sumular adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro é mínimo,

tendo em vista, a existência de mecanismos destinados a regrar tanto edição quanto a revisão e o cancelamento dos enunciados vinculantes.

1.6 Súmula vinculante: uma relação harmônica com o

modelo normativista

Para uma compreensão mais ampla, o estudo da súmula vinculante não

deve apartar-se da discussão sobre dois modelos de sistemas jurídicos, o civil

law e o commom law, para que não se perca a noção de profundidade do tema

e a evidente harmonia entre esse mecanismo e o ordenamento jurídico brasileiro.

18 “O sistema, com tal estrutura sumular, não se fechará às mudanças que, anteriormente, vinham sendo

(28)

Muitos se opõem à criação da súmula vinculante no ordenamento brasileiro alegando sua incompatibilidade com o modelo do sistema codificado, em virtude desse mecanismo ter sua origem no modelo do commom law.

Enquanto no modelo judicialista são utilizadas como diretrizes para

solução de casos futuros os precedentes (stare decisis), que são os casos já

decididos e que vinculam as decisões a serem proferidas no futuro, no modelo normativista a diretriz e fundamento é a lei, textos normativos gerais e abstratos que após passarem por um processo de concretização são aplicados ao caso concreto. Basicamente, esse é o contraste entre o sistema

normativista e o judicialista19.

No entanto, atualmente, podemos verificar certa aproximação entre os modelos normativistas e judicialistas, caracterizada por um posicionamento mais ativo da jurisprudência no sistema normativista e um menor rigor dos precedentes no sistema judicialista.

Nesse contexto de aproximação entre os dois modelos de sistema jurídico é que se deve analisar a introdução da súmula vinculante no sistema normativista brasileiro.

Na verdade, as críticas em torno da adoção da súmula vinculante mascaram, ainda que inconscientemente, a angústia decorrente da incerteza de quais são os limites atuais do Poder Judiciário e ignoram o saudável contato que tem sido estabelecido, através de verdadeiras pontes, não apenas entre o controle difuso-concreto e o concentrado-abstrato, mas, também, entre os modelos normativista e judicialista.

19 “O modelo do commom law está fortemente centrado na primazia da decisão judicial (judge made

(29)

Ademais, como veremos a seguir, o ordenamento jurídico brasileiro tem demonstrado predileção por uma estrutura sumular desde 1964 e comprovado, através desses anos, a compatibilidade e utilidade da súmula no sistema jurídico pátrio.

1.7 A súmula vinculante como ponte do concreto para o

abstrato-geral

Conforme sensivelmente observa (TAVARES 2007) a súmula vinculante mostra-se como verdadeira “ponte” entre decisões, isto é, uma transposição do concreto para o abstrato-geral, tendo em vista, que os enunciados vinculantes,

com alto grau de abstração e com efeitos erga omnes, são editados somente

após as especificidades do caso concreto, apreciadas em decisões anteriores, terem sido desconsideradas.

Com o intuito de esclarecer esse mecanismo, deve-se atentar para os casos de controle de constitucionalidade das leis.

Quando o Supremo Tribunal Federal, por exemplo, é provocado pela interposição de reiterados recursos extraordinários com a finalidade de que seja declarada a inconstitucionalidade de dada norma jurídica, as decisões harmônicas que desses julgamentos resultarem poderão servir como supedâneo para a edição de uma súmula de caráter geral e vinculativo a todos os demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta. Opera-se assim, “a ponte entre o controle difuso-concreto e o concentrado-abstrato” (TAVARES, 2007, p. 14).

1.8 A suposta natureza legislativa da súmula vinculante

(30)

de que o Supremo Tribunal Federal estaria usurpando função típica do Poder

Legislativo e, consequentemente, violando a separação dos poderes20.

Esse entendimento se apresenta fragilizado frente à existência da diferença já mencionada no presente trabalho entre texto normativo e norma jurídica, vez que, tanto a atividade interpretativa exercida pelos demais órgãos do Poder Judiciário quanto à exercida pelo Supremo Tribunal Federal acabam por produzir normas jurídicas.

Na concepção superada do modelo de Estado Legalitário é que não se admitia aos juízes o poder de criação normativa, porém, com o advento do Estado Constitucional esse entendimento restou superado.

Assim, não obstante as súmulas vinculantes determinarem limites à atividade interpretativa dos demais órgãos do Poder Judiciário e vincularem a administração pública, a edição de tais súmulas pelo Supremo Tribunal Federal não devem ser compreendidas como sendo o exercício de função própria do Poder Legislativo, pois nesses casos o STF estará, legitimamente, exercendo

jurisdição constitucional21.

20 Nesse sentido Luiz Flávio Gomes: "Em decisões reiteradas um dos Tribunais Superiores

interpretará determinada norma num certo sentido e essa 'sua' interpretação passaria a ter efeito vinculante, isto é, todos os Juizes deveriam adstringir-se a essa interpretação compulsoriamente (...). Interpretar a lei com caráter geral, vinculativo, significa usurpar atribuição exclusiva do Poder Legislativo. O intérprete 'seria o verdadeiro legislador." (Súmulas vinculantes e independência Judicial Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 86, v 739, p 23, maio 1997) Em linha semelhante Bocamino Rodrigues afirma ''(...) a súmula nada mais é do que a construção legislativa feita pelo Poder Judiciário. Temos a invasão de um poder pelo outro, ao arrepio do estatuído no artigo 2° da Cons tituição Federal" (RODRIGUES, Francisco Sérgio Bocamino Súmula vinculante o que temos hoje? Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo. n. 15. p. 27, jun. 2004).

21 Mauro Capplletti aponta três limites processuais à criação judicial do direito: (i) a conexão da

(31)

1.9 O postulado da legalidade, o livre convencimento do

juiz e a súmula vinculante

Outro argumento contrário à súmula vinculante é aquele que entende que este mecanismo viola o postulado da legalidade disposto no art. 5º, inciso II da Constituição Federal de 1988.

Como fundamento dessa tese é suscitado o dever legal do juiz de

observar a lei22, o que não ocorreria com relação às diretrizes emanadas dos

enunciados de súmulas vinculantes, por não tratar tais enunciados de produtos da atividade do Poder Legislativo e dessa forma estarem eles violando o princípio constitucional da legalidade, vez que vinculam as decisões a serem proferidas pelos demais órgãos do Poder Judiciário.

Na verdade, a jurisdição constitucional atribuiu novo entendimento à sujeição do juiz à lei, tendo em vista que se deve considerar a existência de um órgão máximo da jurisdição constitucional. Assim, o juiz não está apenas vinculado à lei, mas também às interpretações de seus textos realizadas pela

Corte Suprema23.

Portanto a vinculação dos juízes à lei se refere à lei interpretada pelo

Tribunal Constitucional. Nesse sentido o voto do Ministro Gilmar Mendes24:

22 Ignácio Otto, comentando o art. 117.1 da Constituição espanhola diz: “O argumento de que o

juiz não poder estar submetido à jurisprudência por está submetido exclusivamente à lei passa por alto que a submissão à lei significa tão-somente à lei parlamentaria, com exclusão de qualquer outra norma. Tal intelecção do preceito tem sua origem no fato de que na doutrina revolucionária o direito era reduzido à lei do Corpo Legislativo (...). Submissão do juiz à lei é submissão do juiz a todo o direito (...). A expressão “lei” do art. 117.1 da Constituição, portanto, não é em si mesma argumento para excluir a sujeição do juiz à jurisprudência. (OTTO, 1995, pág. 300). Com entendimento oposto ver: (ANZON, 1995, pág. 101 e ss.).

23 Sobre esse assunto: BALAGUER CALLEJÓN, 1997, pág. 53.

(32)

“Ora, se ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, é certo que a interpretação do texto constitucional por ele fixada deve ser acompanhada pelos demais tribunais, em decorrência do efeito definitivo outorgado à sua decisão. Não se pode diminuir a eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal com a manutenção de decisões divergentes. Contrariamente, a manutenção de soluções divergentes, em instâncias inferiores, sobre o mesmo tema, provocaria, além da desconsideração do próprio conteúdo da decisão da corte, última intérprete do texto constitucional, a fragilização da força normativa da Constituição.”

Obviamente, se deve levar em consideração que a vinculação das decisões dos demais órgãos do Judiciário aos enunciados sumulares se dá, como será mencionado em capítulos posteriores, somente após seguido procedimento próprio estabelecido na Constituição e na Lei que regulamenta a súmula vinculante, sendo que a edição de tais enunciados sumulares dar-se-á com bases em entendimentos sedimentados não só do STF mas de todos os demais órgãos do Judiciário não cabendo, portanto, alegações de violação ao postulado da legalidade.

Com relação ao livre convencimento é importante atentar que não há liberdade absoluta no exercício da atividade interpretativa realizada pelo juiz que o possibilite conferir o sentido que bem entender acerca de determinada lei.

Tal limitação se torna muito clara quando existe um Tribunal Constitucional incumbido de atribuir, em última análise, o sentido “definitivo” de uma Constituição, entendimento este que busca proporcionar maior coesão ao sistema jurídico.

(33)

2. O objetivo da súmula vinculante

Estabelece o § 1º do art. 103-A da CF/88 que a súmula vinculante terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, sobre as quais haja controvérsia atual, apontando a finalidade de se evitar dois problemas: a insegurança jurídica e a multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Inúmeras vezes podemos nos deparar com decisões diferentes proferidas para casos idênticos, sendo esta uma característica intrínseca do Direito, pois aos juízes é permitido, como não poderia deixar de ser, interpretar o texto normativo com independência e liberdade e isso é bom, pois, o juiz não é um mero autômato diante de uma norma unívoca, como já comentamos nos capítulos iniciais.

No entanto, a proliferação de decisões divergentes proferidas para casos concretos que guardam muitas semelhanças entre si, quando não idênticos, traz uma grave insegurança social, uma insegurança jurídica.

Em decorrência dessa insegurança, foi alimentada no país uma política de insatisfação perpétua que gerou a interposição inflacionária, por vezes, meramente protelatória, de recursos endereçados aos tribunais e ao Supremo Tribunal Federal.

(34)

Nota-se, dessa forma, que a finalidade da súmula vinculante não é de limitar a independência ou a liberdade dos magistrados nem impedir a natural evolução do direito.

O enunciado geral vinculativo foi criado com o objetivo de dirimir divergências relacionadas à validade, interpretação e eficácia de normas, auxiliando na diminuição do risco de se criar incoerências no sistema e, consequentemente, de ocasionar insegurança jurídica.

Essa intervenção sumular acaba por impor obstáculos para prática de atos processuais que buscavam, tão somente, o retardamento da aplicação do direito ao caso concreto e da operação da coisa julgada, tendo em vista, que a interposição temerária de recursos ou mesmo a propositura de ações cujo fim seja de discutir matéria já pacificada e sumulada com os efeitos vinculantes, poderá ser coibida já no juízo monocrático. Isto, evitará a multiplicação de processos sobre questões que guardam muita semelhança ou sejam idênticas.

É como a estória daquele garoto que todos os dias se dirigia à padaria do bairro e indagava ao proprietário se o estabelecimento vendia ovos de pato.

Dia após dia o proprietário respondia à indagação do jovem rapaz dizendo que não vendia ovos de pato.

Certa vez, o proprietário, após muito responder àquela capciosa pergunta, ameaçou pendurar o garoto na parede utilizando pregos.

(35)

Como o proprietário do estabelecimento, respondeu o S.T.F. e os demais órgãos do Poder Judiciário a muitos recursos e ações que lhe foram endereçados ano após ano, muitos dos quais contendo em seu bojo tema que já havia sido arduamente debatido e alcançado o consenso entre os Ministros daquela Corte, porém, semelhante às indagações do garoto, os recursos com finalidades meramente protelatórias não cessaram até serem tomadas providências cabíveis para reorganizar o sistema jurídico brasileiro, organização esta, que teve como carro de abertura, a súmula vinculante.

Voltando aos objetivos, a súmula vinculante versará sobre a validade de normas determinadas.

Primeiramente, cabe-nos relembrar que a norma jurídica será válida

quando não contrariar o seu fundamento de validade25, a Constitutição, e que

existe diferença entre validade e vigência de uma norma.

A norma será válida se guardar conformidade com a Constituição e vigente quando cumprir todos os requisitos formais de competência, procedimento, espaço, tempo, matéria e destinatário.

Assim, uma lei poderá ser vigente, porém, nula, inválida por violar os limites traçados pela Constituição.

Versar a súmula sobre a validade de uma determinada lei significa dizer que o S.T.F. deverá pronunciar-se sobre qual tese adotada pelos tribunais deverá prosperar se a que declara que a lei viola seu fundamento de validade,

25 “Sendo a Constituição o fundamento de validade de todas as demais leis, a determinação do significado

(36)

sendo consequentemente inconstitucional ou se não viola a Constituição podendo ser declara válida.

Como bem preleciona STRECK (2005) para verificar-se a validade de uma norma deve sempre haver um ato de interpretação que preceda tal verificação, no entanto, ainda sob os ensinamentos do citado doutrinador, o § 1º do art. 103-A da CF/88 prescreve como objetivo do texto sumular vinculante emitir interpretação que deverá ser conferida a determinado texto normativo, que tem originado interpretações divergentes entre os órgão do Poder Judiciário e também na administração pública direta e indireta.

Para STRECK26, o termo “interpretação” contido no dispositivo

constitucional sob análise parece estar relacionado com as hipóteses de interpretação conforme e de nulidade parcial sem redução do texto, além de abranger as reiteradas decisões sobre outras interpretações discrepantes não ligadas com os dois institutos mencionados.

Deve-se atentar para o fato de que a interpretação discrepante que dará ensejo aos pronunciamentos reiterados do S.T.F. e possibilitará a edição de um enunciado vinculativo, não se referirá à inconstitucionalidade da norma jurídica, caso em que, estaríamos diante de um juízo de validade e não de interpretação no espírito do mecanismo constitucional em testilha.

Em síntese, a súmula com efeitos vinculantes terá por objetivo a interpretação de dada norma que tem sido interpretada de inúmeras formas e tem ocasionado certa insegurança jurídica à sociedade.

Por último, a norma constitucional prescreve que a súmula apaziguará também as questões relacionadas à eficácia de normas.

26 Sobre esse assunto (STRECK, Lenio Luiz. In Comentários à Reforma do Poder Judiciário. 2005, p. 165

(37)

A eficácia referida no artigo sob análise refere-se à aplicabilidade de dada norma, no entendimento de que a norma deve ser capaz de produzir efeitos.

Para Streck (2005) conferir outro entendimento ao termo “eficácia” faria com que o estudo fosse remetido para o campo da sociologia, pois diz que “Emitir juízos sobre a eficácia, efetividade ou eficiência das normas implica um bom conhecimento da sociedade, tratando-se, pois, de um saber sociológico” (op. cit. p. 175).

(38)

3. Processo de edição, revisão e cancelamento da súmula

vinculante

A edição, revisão ou cancelamento de uma súmula vinculante não pode ser banalizada a ponto de desconsiderar-se o grande impacto ocasionado no ordenamento jurídico decorrente do vasto alcance de tais atos.

Deve-se ter a clareza de percepção que, devido o texto sumular vincular tanto os demais órgãos do Poder Judiciário quanto à administração direta e indireta, é necessário um amadurecimento prévio, isto é, um entendimento consolidado anterior à criação, revisão ou cancelamento de uma sumula vinculante, para que tal texto sumular expresse fielmente o pensamento não somente do Supremo Tribunal Federal, mas das demais instâncias judiciais.

Esta é a visão de TAVARES (2007):

“Compreende-se que a edição de um enunciado de súmula vinculante seja um ato de grande alcance no âmbito do sistema jurídico. Daí que sua edição, revisão e cancelamento dependam, de um amadurecimento anterior do tema a ser versado na súmula.

Pela sua “gravidade” o conteúdo da súmula vinculante não pode representar apenas o pensamento imediato e isolado do STF. Deve ter sido objeto de discussões e maturação ao longo do tempo e das demais instâncias judiciais, o que sempre contribuirá para a formação do pensamento do STF.”

Portanto, para a criação, revisão ou cancelamento de uma súmula com

efeitos vinculantes é condição sine qua non que tenha havido antes uma

(39)

Além do fator amadurecimento, outra questão chama a atenção sobre a súmula vinculante, o seu processo de criação, revisão e cancelamento.

Anteriormente à emenda constitucional que inseriu a súmula com efeitos vinculantes na Constituição Federal de 1988, a súmula existente que possuía apenas efeito de orientação era disciplinada pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal federal (RISTF).

Agora, inserida no texto constitucional em seu art. 103-A o procedimento de criação, revisão e cancelamento da súmula vinculante deve ser visto como integrante do processo objetivo (direito processual constitucional), sendo que para TAVARES, devido haver uma aproximação entre o controle difuso-concreto e o abstrato-concentrado, foi elaborada a Lei 11.417/2006 com a finalidade de disciplinar claramente o processo de criação, revisão e cancelamento do texto sumular vinculante.

3.1 Requisitos: controvérsia atual, grave insegurança

jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão

idêntica

O dispositivo constitucional que estabelece os objetivos da súmula vinculante como sendo eliminar discussões sobre a validade, interpretação e eficácia de normas carrega em seu texto importantes direcionamentos, como a menção à “controvérsia atual”.

No contexto dos objetivos mencionados, a súmula será editada se o entendimento divergente entre os tribunais ou entre estes e a administração pública caracterizar uma “controvérsia atual”.

(40)

processos ocasionando grave insegurança jurídica, ou seja, as divergências estão ocorrendo.

A desarmonia atual entre os tribunais ou entre estes e a administração pública, para que torne justificável a edição de uma súmula com efeitos vinculantes, deve estar ocasionando uma grave insegurança jurídica.

Termos indeterminados como “grave insegurança jurídica” ocasionam sérios problemas interpretativos, pois não são unívocos e podem gerar muitas discussões, tendo em vista, como bem aponta STRECK (2005), que o sentido

desses termos não poderá ser produto de discricionariedade27 do Poder

Judiciário ou do Pode Executivo.

No entanto, é possível identificar um estado de insegurança jurídica se focar a verificação nas inúmeras decisões divergentes dos tribunais e na dificuldade de previsibilidade de dizer o direito para o caso que gera posicionamentos antagônicos.

Se atentarmos com maior reflexão sobre intenção do constituinte derivado quando inseriu como requisito para edição da súmula vinculante o estado de insegurança jurídica, chegaremos à conclusão de que buscou-se preservar a coerência do sistema jurídico.

Preceitua o artigo 103-A da Constituição Federal de 1988:

27 “Não esqueçamos que, por vezes, a grave insegurança (sic) é provocada por falta de políticas públicas

(41)

Art. 103-A “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação das partes, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.”

Nessa linha foi elaborada a Lei 11.417 de dezembro de 2006 que objetivou regulamentar o art. 103-A da Constituição Federal de 1988:

Art. 2º. “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.”

Muito se indagou sobre o real objetivo da súmula vinculante, inúmeros argumentos a favor foram levantados, outros tantos se posicionaram com enfático descrédito, porém, inegável é reconhecer que um dos objetivos, se não o principal, foi atacar diretamente a multiplicação de processos que tem prejudicado desde há muito tempo uma prestação jurisdicional efetiva pelo judiciário brasileiro.

(42)

Da súmula vinculante, enquanto mecanismo disciplinador e limitador de demandas judiciais tem originado, ainda, uma dúvida crucial no que se refere à sua edição, se seria necessária reiteradas decisões idênticas no âmbito do STF para a elaboração do texto sumular ou se tal requisito deve repousar na verificação de relevante multiplicação de processos repetitivos nos demais órgãos do Judiciário.

TAVARES28 (2007) entende que tanto a relevante multiplicação de

processos no âmbito do Judiciário quanto as reiteradas decisões idênticas sobre matéria constitucional emanadas do Supremo Tribunal Federal poderiam motivar a edição de uma súmula vinculante.

Outra questão nos parece importante colocar à discussão, se seria necessário aguardar uma multiplicação acentuada de processos idênticos ou no mínimo semelhantes.

Pela interpretação do art. 103-A da Constituição Federal, bem com do art. 2º da Lei 11.417 de dezembro de 2006 nos parece que não, visto que a multiplicação dos processos é esperada devido à previsibilidade de que inúmeras pessoas dentro de uma sociedade passarão enfrentarão situações idênticas ou semelhantes que demandarão a aplicação de uma mesma norma jurídica para a solução do conflito.

O entendimento mais correto deve ser aquele que compreende que a

multiplicação de processos possui um objeto relevante29 juridicamente falando,

sendo assim preenchido o requisito para edição de uma súmula vinculante.

28 Sobre esse assunto consultar TAVARES, 2007, PAG. 41 E 42.

29 “É necessário esperar a multiplicação desmedida de processos exatamente idênticos ou semelhantes?

(43)

No entanto, deve-se lembrar que o texto constitucional e a Lei 11.417/2006 fazem referência a edição, revisão e cancelamento de enunciado de súmula vinculante.

3.2 Início da Eficácia da súmula vinculante

Tanto o art. 103-A da Constituição Federal quanto o art. 2º da Lei 11.417/2006 trazem em seus bojos que o início da eficácia da súmula vinculante dar-se-á a partir de sua publicação na imprensa oficial.

Porém, a Lei 11.417/2006 visando evitar a protelação do início da eficácia da súmula vinculante editada, trouxe no § 4º de seu art. 2º a determinação de que após a sessão que editar, rever ou cancelar sumúla vinculante, deverá o STF providenciar a publicação do texto sumular na imprensa ofical dentro do prazo de dez (10) dias.

§ 4º. “No prazo de 10 (dez) dias após a sessão em que editar, rever ou cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em sessão especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União, o enunciado respectivo.”

No entanto, tal regra comporta exceção, pois preceitua o art. 4º da Lei da Súmula Vinculante ser permitido o adiamento dos efeitos do enunciado para momento futuro ou mesmo a restrição de seus efeitos vinculantes.

Art. 4º. “A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) de seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público.”

(44)

Certamente, como bem aponta TAVARES (2007),30 a questão do

adiamento dos efeitos da súmula vinculante para momento futuro causa e causará muita polêmica. Isso, tendo em vista que como regra a eficácia da súmula vinculante é imediata.

Frise-se, a eficácia imediata inicia-se após a publicação do texto da súmula vinculante em seção especial no Diário da Justiça, bem como no Diário Oficial da União no prazo de dez (10) dias após a sessão de sua edição, revisão ou cancelamento e não a partir da data do julgamento.

As dúvidas que sobrevêm a questão é se o adiamento da eficácia da súmula vinculante integrará o texto sumular. Isto, porque no caso de entender-se que no próprio enunciado da súmula constará a disposição acerca de sua restrição temporal, resta claro que tal restrição temporal terá efeitos vinculantes. No entanto, caso não conste no enunciado da súmula a restrição temporal, graves problemas poderiam daí originar-se.

Suponhamos que uma súmula verse sobre a inconstitucionalidade da lei “Y” e que com fulcro no art. 4º da Lei 11.417/06 entenda o STF que a súmula só assumirá efeitos vinculantes em data futura pré-definida e não a partir de sua publicação.

Diante desse fato poder-se-ia indagar se tanto o Judiciário quanto a Administração Pública teriam a discricionariedade de seguir o mesmo entendimento do STF, reconhecendo a lei como inconstitucional, ou, pelo contrário, entendendo que a lei “Y” será considerada constitucional até a data disposta no texto sumular que restringe temporalmente os efeitos vinculantes da declaração de inconstitucionalidade.

(45)

Como bem direciona TAVARES (2007), a possível solução para estas controvérsias seria fazer constar no próprio enunciado da súmula que até a entrada em vigor do enunciado a lei “Y” deverá ser considerada constitucional.

No que se refere à restrição dos efeitos vinculantes, não é menor a dificuldade para os operadores do direito.

A restrição dos efeitos vinculantes poderá ocorrer com a finalidade de alcançar uma maior segurança jurídica ou devido excepcional interesse público.

Para TAVARES (2007) uma primeira leitura do art.4º da Lei da Súmula Vinculante parece induzir que a súmula não seja vinculante, o que seria um contra-senso.

Como bem aponta o autor, solução para esse problema seria considerar que a restrição dos efeitos vinculantes nunca ocorra num grau máximo.

No entanto, parece não restar claro quais seriam os efeitos vinculantes a serem restringidos:

Restringir seus efeitos para Administração Pública e o Judiciário?

Restringir somente para o Judiciário e vincular a Administração Pública? Restringir espacialmente os efeitos vinculantes?

(46)

Fato é que para que haja a restrição dos efeitos vinculantes ou sua

protelação para momento futuro é exigido um quorum de 2/3 (dois terços) dos

membros do Supremo Tribunal Federal.

3.3 Possibilidade de restrição dos efeitos da súmula

vinculante

Estabelece o art. 4º da LSV:

Art. 4º. ‘A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, pode decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público.”

A questão do adiamento dos efeitos da súmula vinculante para momento futuro se apresenta polêmica, tendo em vista que a regra dita que eficácia da súmula vinculante é imediata.

É de bom tom relembrar que a eficácia imediata da súmula vinculante dar-se-á após a publicação de seu texto em seção especial no Diário da Justiça, bem como no Diário Oficial da União no prazo de dez (10) dias após a sessão de sua edição, revisão ou cancelamento e não a partir da data do

(47)

Porém, pode ser questionado se tal adiamento da eficácia da súmula vinculante integrará o texto sumular. Isto, porque, como já referido em tópico anterior, no caso de entender-se que no próprio enunciado da súmula constará a disposição acerca de sua restrição temporal, resta claro que tal restrição temporal terá efeitos vinculantes. Entretanto, caso não conste no enunciado da súmula a restrição temporal, graves problemas poderiam daí originar-se.

Suponhamos que uma súmula verse sobre a inconstitucionalidade da lei “Y” e que com fulcro no art. 4º da Lei 11.417/06 entenda o STF que a súmula só assumirá efeitos vinculantes em data futura pré-definida e não a partir de sua publicação.

Diante desse fato poder-se-ia indagar se tanto o Judiciário quanto a Administração Pública teriam a discricionariedade de seguir o mesmo entendimento do STF, reconhecendo a lei como inconstitucional, ou, pelo contrário, entendendo que a lei “Y” será considerada constitucional até a data disposta no texto sumular que restringe temporalmente os efeitos vinculantes da declaração de inconstitucionalidade.

Assim, fazer constar no próprio enunciado da súmula que até a entrada em vigor do enunciado a lei “Y” deverá ser considerada constitucional.

No que se refere à restrição dos efeitos vinculantes, não é menor a dificuldade para os operadores do direito.

No entanto, a restrição dos efeitos vinculantes só poderá ocorrer de forma justificada, isto é, atendendo as hipóteses trazidas pela LSV: (i) alcançar uma maior segurança jurídica ou (ii) devido excepcional interesse público e

aprovação de quorum formado por 2/3 (dois terços) dos membros do Supremo

(48)

3.4 Legitimados

O texto constitucional em seu art. 103-A foi explícito em dizer que tanto a edição quanto a revisão e cancelamento de súmula com efeito vinculante poderá ocorrer de ofício (pelo STF), ou por provocação pelos legitimados a propor ação direta de inconstitucionalidade na forma estabelecida em lei.

Em virtude da atribuição de competência ao legislador infraconstitucional constitucional pelo art. 103-A da Constituição Federal de 1988 para dispor sobre a súmula vinculante, foram trazidas algumas inovações através da Lei 11.417/2006.

Estabelece o art. 3º da Lei 11.417/2006 que os legitimados a propor a edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante são:

Art. 3º. “São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante:

I - o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – o Procurador-Geral da República;

V – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VI – o Defensor Público-Geral da União;

VII – parido político com representação no Congresso Nacional;

VIII – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;

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Referências