ANA LETÍCIA DE SOUZA CARVALHO
LIMBO PREVIDENCIÁRIO:
SITUAÇÃO DOS EMPREGADOS E RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR E DO INSS.
CENTRO UNIVERSITÁRIO TOLEDO ARAÇATUBA
ANA LETÍCIA DE SOUZA CARVALHO
LIMBO PREVIDENCIÁRIO:
SITUAÇÃO DOS EMPREGADOS E RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR E DO INSS.
Trabalho de conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito à Banca Examinadora do Centro Universitário Toledo, sob orientação da Profª Flávia Elaine Soaras Ferreira Lombardi
CENTRO UNIVERSITÁRIO TOLEDO ARAÇATUBA
Ana Letícia de Souza Carvalho
LIMBO PREVIDENCIÁRIO: SITUAÇÃO DOS EMPREGADOS E
RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR E DO INSS.
Trabalho de conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito à Banca Examinadora do Centro Universitário Toledo, sob orientação da Profª Flávia Elaine Soaras Ferreira Lombardi
Aprovado em 16 de abril de 2019
BANCA EXAMINADORA
Profª Flávia Elaine Soaras Ferreira Lombardi
Profª Camila Paula de Barros Gomes
Profª Leiliane Rodrigues da Silva Emoto
DEDICATÓRIA
Aos meu pais, por me ensinarem sobre a dedicação e foça para concretizar meus sonhos, e por sempre acreditarem na minha capacidade. A Deus, pelo sustento.
AGRADECIMENTOS
A minha família, pelo suporte e apoio em todos os meus passos. A Deus, pelo sustento e pela fé.
RESUMO
A presente pesquisa trata da responsabilidade civil do empregador que impede o retorno do empregado ao trabalho, após alta médica conferida pela previdência social, quando da interrupção da percepção do benefício do empregado que ainda se encontra inapto ao trabalho. A problemática abordada é a situação de limbo jurídico previdenciário-trabalhista em que se encontra o trabalhador. Para que haja resposta, deve-se estudar as hipóteses de suspensão e interrupção do contrato de trabalho sob o viés do ordenamento jurídico brasileiro, assim como também se deve observar as temáticas como o limbo jurídico previdenciário-trabalhista, possibilidade de responsabilidade do empregador e da previdência social, e os parâmetros indenizatórios. Dessa forma, a abordagem desta pesquisa é realizada com cunho bibliográfico e documental, sendo seu objetivo uma pesquisa exploratória. Para sua construção, foram usadas análises doutrinárias, legais e jurisprudenciais, com intuito de demonstrar que a situação de limbo jurídico previdenciário-trabalhista não deve ser admitida. Ademais, serão expostas possibilidades jurídicas para empregado e empregador na seara judicial.
Palavras-chave: Limbo jurídico previdenciário-trabalhista; Responsabilidade; Possibilidades jurídicas na seara judicial.
ABSTRACT
The present research deals with the civil responsibility of the employer that prevents the return of the employee to work, after medical discharge conferred by the Social Security, when the perception of the benefit of the employee, who’s still unable to work. The problem addressed is the situation of social security-labor limb in which the worker is. In order to have an answer, one must study the hypotheses of suspension and interruption of the employment contract under the bias of the Brazilian legal system, as well as the issues such as the social security-labor limb, the liability of the employer and the social security, and the indemnity parameters. In this way, the approach of this research is carried out with bibliographic and documentary character, being its objective an exploratory research. For its construction, were used doctrinal, legal and jurisprudential analyzes, in order to demonstrate that the situation of social security-labor law should not be allowed. In addition, legal possibilities will be exposed for employee and employer in the judicial sector
Keywords: social security-labor legal limbo; Responsibility; Legal possibilities in the judiciary.
LISTA DE ABREVIATURAS
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil INSS – Instituto Nacional do Seguro Social
TRT – Tribunal Regional do Trabalho TST – Tribunal Superior do Trabalho
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 10
I PREVIDÊNCIA SOCIAL ... 12
1.1 Evolução histórica ... 12
1.1.1 Previdência social no mundo ... 12
1.1.2 Previdência social no Brasil ... 14
1.2 Conceito de Previdência Social ... 15
II HIPÓTESES DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ... 18
2.1 Relação de emprego ... 18
2.2Empregado...19
2.3 Hipóteses de suspensão contratual ... 19
2.4 Hipóteses de interrupção contratual ... 25
2.5 Perícia médica no INSS e na empresa empregadora ... 26
III - LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO ... 29
3.1 Limbo jurídico previdenciário trabalhistas e possibilidades jurídicas ... 29
3.2 Responsabilidade civil do empregador ... 44
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 49
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa visa expor uma situação recorrente de diversos empregados brasileiros, prejudicados em razão de divergência de duas partes de seu contrato de trabalho e de sua relação com a previdência social, qual seja a do limbo jurídico previdenciário trabalhista.
Estudaremos, aqui, quais as razões que causam tal situação, e, segundos os Tribunais do Trabalho, de quem é a responsabilidade pelos danos causados a estes trabalhadores no período do supracitado limbo.
Previamente, podemos entender o limbo jurídico previdenciário trabalhista como o empregado que, após período recebendo auxílio previdenciário, em razão de doença ou acidente, no momento em que recebe alta previdenciária, tem seu retorno ao trabalho negado pelo empregador, pois este considera inapto para exercer suas atividades laborais.
Será abordado, também, se há possibilidade de responsabilização da previdência social, pois esta interrompe a percepção do benefício pelo empregado automaticamente, por ―alta programada‖ em razão do prazo para percepção, sem exame prévio para verificação de aptidão ao retorno de suas atividades laborais, assim como serão estudadas quais as possibilidades de resolução do conflito na seara judicial, por meio de estudos de casos concretos.
A problemática pontuada será verificada no decorrer desta pesquisa, sendo certo que o ordenamento jurídico deverá estabelecer uma solução em que o empregado não fique prejudicado, por ser parte vulnerável da relação.
Iniciaremos o estudo do limbo jurídico pela evolução histórica da previdência social, no Brasil e no mundo, para que se entenda a relevância deste direito e garantia fundamental. Estudaremos, ainda, o que é uma relação de trabalho e a figura do empregado, além do estudo das hipóteses de suspensão e interrupção do trabalho que geram direito à percepção de benefício previdenciário.
Além disso, será abordada, de forma rápida e resumida, como se dá a perícia médica feita pela Previdência Social, assim como a perícia médica realizada pelo empregador particular.
Por fim, será pontuada a problemática principal, sendo esta o limbo previdenciário trabalhista, sendo explicado como este se dá, suas razões e consequências, tanto para o empregador, e principalmente para o empregado, por ser figura vulnerável na relação.
A exposição da presente temática se faz necessária pois se trata de ocorrência corriqueira no cenário de muitos brasileiros, atingindo de forma negativa suas vidas e de suas famílias, devendo receber atenção especial do judiciário, que tem atuado de forma bastante positiva para estes trabalhadores.
A metodologia utilizada para esta pesquisa é a monográfica, utilizado o método fenomenológico, uma vez que se baseia em comparações dos casos concretos, para atingir uma generalização sobre o tema.
I PREVIDÊNCIA SOCIAL
1.1 Evolução histórica
1.1.1 Previdência social no mundo
Segundo pontua Marisa Ferreira Santos (2017), a criação da seguridade social se fez necessária em razão da evolução socioeconômica, que acentua as desigualdades na sociedade. Com a preocupação de suprir o sustento, o homem, em situação de carência econômica, precisava de amparo do Estado, o que levou à busca pela instrumentalização da proteção contra necessidades sociais.
Em um primeiro momento, em 1601, na Inglaterra, uma forma de caridade realizada e organizada, principalmente, pela igreja e solidariedade dos demais cidadãos. Posteriormente, o Estado transformou tal assistência pública em auxilio, fixando a Poor Law Act (Lei dos pobres). No brasil, esta assistência foi prevista pela Constituição de 1824, que garantia os socorros públicos (TSUTIYA, 2013).
Em 1883, na Alemanha, surgiu o conceito de seguro social, com a Lei Bismark, que instituiu o seguro-doença aos trabalhadores. O seguro foi estendido à seguro de vida, contra invalidez, danos e acidentes. Anteriormente à Lei de Bismark, o seguro decorria de contrato facultativo, e dependia de pagamento de prestações, sendo privilégio de parte da população. A partir de 1883, passou a ser visto como obrigatoriedade do Estado aos vulneráveis economicamente. A seguridade social passou a ser, portanto, direito subjetivo do trabalhador (ANDRADE, LEITÃO, 2012; HOMCI, 2009).
Nas palavras de Andre Studart Leitão (2016, p. 31):
Foi nesse cenário de enorme pressão social que surgiram as primeiras manifestações normativas de caráter previdenciário. Em 1883, instituiu-se, na Alemanha de Otto von Bismarck, o seguro-doença e, em seguida, o seguro de acidente do trabalho (1884), o de invalidez (1889) e o de velhice (1889). Segundo a doutrina majoritária, trata-se do marco inicial da previdência social no mundo.
Após o México, em sua Constituição de 1917 tratou da seguridade social como garantia constitucional (NOLASCO, s.d.).
Porém, esta sistemática de seguro social não resistiu às consequências da Primeira Guerra Mundial, em razão da cobertura para o grande número de prejudicados. Em 1919, com o Tratado de Versalhes, foi implantado um Regime Universal de Justiça Social. Após a Guerra, foi fundada a Repartição Internacional do Trabalho. Nas palavras de Marisa Ferreira Santos, (2017, p. 33), assim se desenvolveu:
Foi, então, fundado o Bureau International Du Travail (BIT) — Repartição Internacional do Trabalho — que realizou a 1ª Conferência Internacional do Trabalho, à qual se atribui o desenvolvimento da previdência social e sua implantação em todas as nações do mundo civilizado.
Dessa conferência resultou a primeira Recomendação para o seguro-desemprego. A 3ª Conferência (1921) recomendou a extensão do seguro social aos trabalhadores da agricultura. A 10ª Conferência (1927) estendeu as demais Convenções e Recomendações sobre o seguro-doença aos trabalhadores da indústria, do comércio e da agricultura.
Posteriormente, em conferências futuras, os seguros foram estendidos à velhice, invalidez e morte, assim como ficou regulamentado o seguro contra o desemprego.
Em 1942, no Reino Unido, fora elaborado, pela Comissão dos Problemas de Reconstrução, presidida por Willian Beverigde, o Plano Beverigde. O plano possuía foco em amparar os afetados pelas consequências da Segunda Guerra Mundial, existindo a necessidade de proteção social que alcançasse todas as pessoas em necessidade, e não só resguardar os trabalhadores. Desta forma, surgiu o conceito de Seguridade Social, destacado o papel do Estado, que por meio de políticas públicas, deveria garantir a proteção social (ANDRADE e LEITÃO, 2012; TSUTIYA, 2013).
Segundo Marisa Ferreira Santos (2017), da conferência da OIT, em 1944, resultou a Declaração da Filadélfia, unificando os sistemas do seguro social, e estendendo a proteção a todos os trabalhadores (rurais e autônomos) e suas famílias.
Em 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos reconheceu a seguridade social como direito de qualquer pessoa, como pontua André Studart Leitão (2016).
Posteriormente, em 1952, na 35ª Conferência Internacional do Trabalho, da OIT, foi aprovada a convenção nº 102, a qual, segundo Marisa Ferreira Santos (2004, apud SANTOS, 2017, p. 35):
―A Convenção n. 102 é o resultado de estudos de especialistas da OIT, que, de início, tiveram a incumbência de elaborar um convênio que tivesse duas secções: uma que estabelecesse uma norma mínima, um standard de seguridade social; e outra, uma norma superior, que desse proteção a todas as necessidades. O objetivo do estabelecimento desses dois tipos de normas era viabilizar a participação de um grande número de Estados, que ficariam comprometidos em implantar os padrões
mínimos de seguridade social, sem, contudo, descuidarem-se de seguir o exemplo de países mais avançados no implemento de modernas técnicas de proteção social. Entretanto, a norma superior foi separada e sua aprovação fico ou sem definição de prazo, restando aprovada a norma mínima pela Convenção n. 102.‖ (Marisa Ferreira dos Santos, O princípio da seletividade das prestações de seguridade social. São Paulo: LTr, 2004, p. 15)
1.1.2 Previdência social no Brasil
Segundo Marisa Ferreira Santos, no cenário brasileiro, o conceito de previdência surgiu de forma abstrata e genérica, como ―socorros públicos‖, na constituição de 1824. Apesar de disposto no texto legal, foi concebido como um ―direito inútil‖, pois, como pontua Lincoln Nolasco, os cidadãos não tinham meios para exigi-lo.
Em seguida, no ano de 1888, a primeira legislação específica de Direito Previdenciário concedeu aposentadoria aos empregados dos correios, com a edição do Decreto 9.912-A, de março do referido ano, além da criação dos Caixas de Socorros, nas estradas de ferro, pela Lei 3.397 (HOMCI, 2009).
Flávia Cristina Moura de Andrade e André Studart Leitão (2012) pontuam que, posteriormente, a primeira Constituição Federal (Constituição Republicana), em 1891, reconheceu como direito a aposentadoria dos funcionários públicos em razão de invalidez. A aposentadoria concedida não dependia de contribuição por parte do funcionário público, sendo totalmente custeada pelo Estado.
Em 1923, foi implantada a Lei Eloy Chaves (Decreto n. 4.682, de 24 de janeiro de 1923), que determinou a criação de um Caixa de Aposentadoria e Pensões para os funcionários ferroviários, considerada marco inicial da Previdência Social no Brasil, pois a partir dela surgiram diversos outros caixas de contribuição (EDUARDO, EDUARDO, 2016).
A Constituição de 1934 foi a primeira a prever o sistema previdenciário custeado por três partes, como conhecido atualmente: Estado, empregados e empregadores contribuem (tríplice forma de custeio), sendo as contribuições obrigatórias (HOMCI, 2009; ANDRADE, LEITÃO, 2012).
Segundo Lincoln Nolasco, em 1946, a Carta magna previu a obrigatoriedade de o empregador assegurar o empregado contra os acidentes de trabalho (NOLASCO, s.d.).
Em seguida, no ano de 1960, fora editada a Lei Orgânica da Previdência Social (nº 3.807/1960), responsável por unificar todos os dispositivos infraconstitucionais em um só texto, servido de norte ao sistema da seguridade social (LEITÃO, 2016).
Arthur Homci (2009) e Augusto Massayuki (2013) pontuam que a Constituição de 1967, por sua vez, inseriu no texto constitucional a proteção contra o desemprego e o salário-família, trazendo à Carta Magna o que antes se tratava de legislação infraconstitucional, com o advento da Emenda nº 01 de 1969. Houve, também, a unificação dos institutos, por meio da criação do INPS (Instituto Nacional da Previdência Social). Além disso, foi introduzido no texto constitucional a obrigatoriedade de discriminar a fonte do custeio dos seguros criados.
De acordo com Marisa Ferreira Santos (2017) e Andre Studart Leitão (2016), na Constituição Federal de 1988, a seguridade social tomou forma em seu artigo 6º, dispondo da seguridade social como um direito social, composta pelo direito à saúde, assistência social, a previdência social, e a assistência aos desamparados, dentre outros.
Por sua vez, o artigo 194 do texto supramencionado dispõe que a seguridade social é um conjunto de ações de iniciativa da sociedade e dos Poderes Públicos, para assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Por este dispositivo, é de fácil visualização que a seguridade social é composta por três direitos: a saúde, previdência e assistência social (SANTOS, 2017).
Por fim, diversas legislações infraconstitucionais foram criadas para regular a Previdência Social, criando, dentre outras coisas, o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), além de legislar sobre a previdência dos funcionários públicos, e fazer menção à previdência privada como forma de complementação (NOLASCO, s.d.; ANDRADE, LEITÃO, 2012).
1.2 Conceito de Previdência Social
De acordo com Italo Romano Eduardo e Jeane Tavares Aragão (2016, p. 21), a Previdência Social pode ser compreendida como ―um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, para assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social‖. Tais direitos estão disciplinados no artigo 194 da Carta Magna.
Os Direitos Sociais estão incluídos no rol de direitos fundamentais e, portanto, o Estado deve agir diante de problemas sociais, tais como a desigualdade econômica e social (CASTRO, LAZZARI, 2017).
Para Marisa Ferreira Santos (2017), a Previdência Social se trata de normas de proteção social, garantindo o bem-estar e reduzindo as desigualdades, com fundamento na solidariedade, e se destinam a proporcionar uma sobrevivência digna aos indivíduos que se encontram doentes, inválidos, desempregados, ou que, diante de outras razões, não tenham condições de prover seu sustento ou de sua família.
Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (2017) pontuam que o seguro social é um modo de intervenção estatal na economia e nas relações privadas, sendo sua função assegurar o bem comum da sociedade. De tal forma, discorrem:
Nesse sentido, impõe-se afirmar que concordamos seja necessária a intervenção estatal, uma vez que, conforme a própria doutrina internacional preconiza, o Estado utiliza a regulamentação e a prestação de serviços no campo previdenciário para fazer frente às falhas do mercado, no que tange aos ingressos jubilatórios ³, ou seja, a fim de garantir um regime que trate isonomicamente a todos os trabalhadores – garantia esta não concedida por um regime de previdência puramente privada -, permitindo o acesso universal aos meios previdenciários.
Segundo Italo Romano e Jeane Tavares (2016), a seguridade possui caráter universal, ou seja, deve abranger toda e qualquer situação social que gere necessidade de proteção ao indivíduo. Além disso, deverá atender qualquer pessoa, sem distinções. Apesar deste caráter, a previdência possui caráter contributivo, devendo ser paga contribuição para usufruir de seus serviços.
Se trata, portanto, de seguro compulsório, pois todo trabalhador deve contribuir com a previdência social, assim como os empregadores e o Poder Público. O caráter contributivo e de filiação obrigatória estão previstos no texto constitucional, em seu artigo 201 (2015, Ministério da Economia).
Para Andre Studart Leitão (2016), a Previdência Social muito se assemelha com os contratos de seguro privado, onde, na pretensão de usufruir do serviço de asseguradora, diante de determinados eventos, o sujeito paga uma contraprestação. Desta forma, o autor dispõe (201, p. 52):
O Seguro Social é muito semelhante ao seguro privado. A lógica da relação é praticamente a mesma. Para garantir a cobertura em face de determinados eventos sociais (morte, invalidez, doença, maternidade, idade avançada, etc.), o sujeito deve efetuar o pagamento de um montante (chamado de contribuição previdenciária) ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS)
Por sua vez, a Seguridade Social é financiada, segundo o artigo 194 do Decreto nº 3.048/199, e o artigo 195, da Constituição Federal, ―por toda a sociedade, de forma direita e indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de contribuições sociais.‖. Portanto, como pontua Marisa Ferreira Santos, o financiamento do sistema é de responsabilidade de toda a sociedade. Isso porque a desigualdade social é problema social que atinge a todos. De tal forma, a supracitada autora (2017, p. 37) dispõe que, ―Para ter direito subjetivo à proteção da previdência social, é necessário ser segurado, isto é, contribuir para o custeio do sistema‖.
O órgão responsável pelo controle e administração da previdência social é o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), sendo Autarquia Federal, e que, segundo Andre Studart Leitão (2016, p. 52):
Finalmente, o INSS é Autarquia Federal que tem por finalidade promover o reconhecimento, pela Previdência Social, de direito ao recebimento de benefícios por ela administrados, assegurando agilidade, comodidade aos seus usuários e ampliação do controle social (art. 1º do Regime Interno do INSS, aprovado pela Portaria MPS n. 296/2009. Criado em 1990 pela Lei n. 8.029/90, resultou da fusão do INPS (Instituto Nacional de Previdência Social), com o IAPAS (Instituto de Administração Financeira da Previdência Social).
A previdência social é organizada, segundo o Ministério da Economia (2015), em três regimes distintos e independentes entre si, sendo estes: o Regime Geral (RGPS – de caráter contributivo e filiação obrigatória, sendo contribuintes os empregados, empregadores, autônomos, domésticos, contribuintes individuais e trabalhadores rurais); Regime Próprio (RPPS – para os servidores públicos, sendo compulsório, excluídos do grupo os empregados das empresas públicas, agentes político, servidores detentores de cargo de confiança e os temporários, e todos aqueles filiados ao RGPS); e, por fim, o Regime Complementar (RPC – facultativo e autônomo, não vinculado ao RGPS).
Assim sendo, como pontuam Castro e Lazzari (2018), a previdência social e composta por mais de um regime jurídico, sendo que o RGPS é contributivo e abarca o maior número de indivíduos.
Demonstrada a origem do direito fundamental à segurança social e o conceito de Previdência Social para os dias atuais no cenário brasileiro, passa-se ao estudo das hipóteses de cabimento dos seguros sociais, com foco naqueles onde há suspensão temporária do serviço.
II HIPÓTESES DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO
DE TRABALHO
2.1 Relação de emprego
Segundo a CLT, em seu artigo 442, ―Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego‖. Esta relação se caracteriza pelo nexo entre empregado e empregador, baseada na prestação pessoal de serviço de forma não eventual, com subordinação e pagamento do salário pela prestação do serviço.
A relação de emprego pode ser conceituada, conforme Carla Romar (2018, p.129):
A relação de emprego é uma espécie de relação de trabalho, que se baseia no nexo entre empregador e empregado, caracterizado pela prestação pessoal de serviços, de forma não eventual e subordinada, mediante o pagamento de salário.
Nas palavras de Sérgio Pinto Martins (2018, p. 77):
O contrato de trabalho é, por conseguinte, um pacto de atividade, pois não se contrata um resultado. Deve haver continuidade na prestação de serviços, que deverão ser remunerados e dirigidos por aquele que obtém a referida prestação. Nota-se a existência de um acordo de vontades, caracterizando a autonomia privada das partes.
Observa-se, portanto, que as características da relação de emprego são:
a) A pessoalidade, existente para que aquela pessoa física preste pessoalmente os serviços para qual fora contratada;
b) A subordinação, que permite ao empregador dirigir e fiscalizar a prestação do serviço, assim como punir o empregado;
c) A onerosidade, vez que para que haja prestação de serviços, se faz necessária contraprestação pecuniária, sendo, desta forma, vantagem recíproca as partes; d) A habitualidade, exigindo que o serviço seja prestado de forma não eventual, ou
seja, as obrigações se prolongam no tempo, de forma rotineira.
2.2 Empregado
A figura do empregado está disciplinada no artigo 3º da CLT, basicamente, como toda pessoa física que, mediante subordinação e contraprestação, oferece seus serviços a outrem, de forma habitual, sendo disciplinada na parte final do artigo 2º da CLT a necessidade da pessoalidade na prestação dos serviços. É, portanto, aquele que presta os serviços na relação de emprego.
Para a maior parte dos doutrinadores, dentre eles Sérgio Pinto Martins (2018) e Carla Romar (2018), o requisito da pessoalidade se vê cumprido pela repetição dos serviços a mesmo empregador, diariamente. Quer dizer que aquele contratado deve executar os serviços, sendo que sua substituição apenas se dará pelo empregador ou com o consenso deste, de pedido do empregado para tanto.
Dessa forma, não significa dizer que o trabalhador presta serviços de forma personalíssima (só por ele pode ser prestado, sob pena de extinção do contrato).
Além do mais, para ser empregado, o sujeito deve ser capaz, entendida a capacidade como, segundo Carla Romar (2018, p.192)
Capacidade é a aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações e para exercer por si ou por outrem os atos da vida civil. Decorre da aquisição da personalidade e é prevista no art. 1º do Código Civil, que assim estabelece: ―Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil‖.
Para Sérgio Pinto (2018, p. 90), para se caracterizar a figura do empregado, se faz necessário: ―São cinco os requisitos a verificar para efeito de se constatar a condição de empregado: a) pessoa física; b) não eventualidade na prestação de serviços; c) dependência; d) pagamento de salário; e) prestação pessoal de serviços.‖
Assim, verificados tais requisitos, se faz presente a figura do empregado na relação de emprego.
De acordo com a doutrina e jurisprudência trabalhista, em regra, durante a suspensão do contrato de trabalho não há prestação de serviços pelo empregado, assim como não há contraprestação a ser paga pelo empregador, além de que, no período de suspensão, o tempo de trabalho não será computado.
Nas palavras de Maurício Godinho Delgado (2017, p 1203), a suspensão contratual pode ser explicada como:
A suspensão contratual é a sustação temporária dos principais efeitos do contrato de trabalho no tocante às partes, em virtude de um fato juridicamente relevante, sem ruptura, contudo, do vínculo contratual formado. É a sustação ampliada e recíproca
de efeitos contratuais, preservado, porém, o vínculo entre as partes.
Nas palavras de Sérgio Martins (2018, p. 162): ―Ocorre suspensão do contrato de trabalho, para a maioria dos autores, quando a empresa não deve pagar salários, nem contar o tempo de serviço do empregado que estiver afastado.‖
De acordo com o entendimento de Vólia Bonfim Cassar (2017) forma geral, é um período em que o contrato não será executado, havendo paralização das principais cláusulas contratuais.
Além disso, conforme pontuado pela doutrina, durante a suspensão, não pode haver demissão imotivada do empregado. Nada impede, porém, que o contrato por prazo determinado tenha fim, pois há morte natural do contrato. O que se impede é a demissão imotivada do empregado em razão da suspensão. Há também a possibilidade de demissão, durante a suspensão, por justa causa.
A suspensão deve se dar nas formas expressas em lei, não podendo ser estipulada por empregado e empregador, pois haveria prejuízo ao empregado, que não receberia a remuneração. Sobre esta estipulação da suspensão contratual, Vólia Cassar (2017, p. 972):
As partes não podem estipular a suspensão do contrato fora dos casos expressamente previstos em lei, pois isto prejudica o empregado que fica o período sem receber salários, salvo se foi por ele expressamente requerido e em seu benefício. Portanto, as ―licenças sem vencimentos‖ impostas por alguns empregadores aos seus empregados, situação muito comum com professores universitários, são nulas de pleno direito, podendo o empregado aplicar a justa causa ao empregador por descumprimento grosseiro do contrato – art. 483, d, da CLT (não dar trabalho)
Da cessação da suspensão, o empregado terá o prazo de 30 dias para retornar às suas atividades laborais, implicando em justa causa para demissão caso o trabalhador não compareça à empresa em tal prazo.
São hipóteses de suspensão contratual, pontuadas por inúmeros doutrinadores:
I) Serviço militar obrigatório: Segundo os doutrinadores Vólia Cassar, Renato Saraiva e Rafael Souto, o serviço militar obrigatório leva à suspensão contratual pois, neste período, o empregado não receberá ônus salarial.
Esta hipótese de suspensão se encontra disciplinada no art. 472, da CLT.
Carla Romar complementa, ainda, que apesar da suspensão do contrato, alguns efeitos deste serão mantidos, como a contagem do tempo de serviço, computo do período de trabalho, antes do afastamento para serviço militar; e a obrigatoriedade do empregado de manter o depósito do FGTS.
II) Encargos civis públicos: pelos ensinamentos de Vólia Cassar, quando há designação ou eleição de um empregado para cargo público faz suspender o contrato, exceto se houver lei ou ajuste em contrário.
Segundo Rafael Souto e Renato Saraiva, esse afastamento esse afastamento não gera motivo para rescisão ou alteração do contrato.
III) Mandato Sindical (art. 543, §2º, da CLT): Como bem explicado por Carla Romar e Vólia Cassar, há situação em que o empregado consegue desempenhar sua função no sindicado e na empresa, sem a necessidade de suspender ou interromper o contrato de trabalho.
Porém, não raras vezes, quando eleito dirigente sindical, o contrato de trabalho ficará suspenso pela incompatibilidade de horário com seu trabalho. Nesse caso, não comparecerá a empresa, e nem perceberá salários.
Sob a perspectiva destes doutrinadores, a suspensão pode, também, ser parcial. Ocorre que o comparecimento ao sindicato se dê de forma intercalado, ficando o contrato suspenso, nesse acaso, apenas pelos dias ou horas que o empregado não se encontrar na empresa. Necessário cientificar o empregador das ausências, sob pena de justa causa.
Além disso, será considerado como interrupção contratual, pelo art. 473, inciso XI da CLT, quando o empregado estiver representando a entidade sindical em reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.
IV) Suspensão disciplinar: segundo Vólia Cassar, é punição ao empregado que praticar falta de média gravidade, segundo o art. 474 da CLT, tendo duração máxima de 30 dias, sob pena de extinção do contrato sem justa causa. Durante esse período, o empregado não recebe salários.
V) Suspensão do estável para responder a inquérito judicial: Segundo a doutrina trabalhista, é faculdade legal do empregador suspender o contrato de trabalho no curso do
inquérito judicial, de acordo com o art. 494 da CLT. Poderá demitir o empregado estável, portanto, somente quando da procedência da acusação.
Caso o empregador suspenda o contrato, de acordo com a súmula nº 403 do STF, terá o prazo de 30 dias para ajuizar o inquérito e, não o fazendo, quando o empregado retornar ao emprego, deve rever os salários do período. Isso por que o prazo é decadencial.
Do trânsito em julgado da sentença, que se improcedente, há o retorno do empregado à atividade laboral, e o período em que ficou afastado passa a ser considerado de interrupção, sendo devido ao empregado os salários que a ele não foram pagos no período de afastamento.
Caso seja julgado procedente, o contrato será extinto com a sentença, considerado o tempo de afastamento como suspensão contratual.
VI) Diretor eleito de S/A: Segundo a Súmula 269 do TST, ao ser eleito diretor de S/A, há suspensão do contrato. De acordo com Vólia Cassar, isso ocorre, pois, o diretor da S/A é quem administra, gere e comanda a sociedade. Deixa de ser subordinado a empresa, e passa a comandá-la.
Nas palavras de Renato Saraiva e Rafael Souto (2018, p.155)
o empregado eleito diretor de S.A. tem seu contrato de emprego suspenso, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego, hipótese em que o contrato de trabalho continuará produzindo seus regulares efeitos, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 269 do TST;
VII) Greve (Lei nº 7.783/89): o art. 7º da Lei nº 7.783/89 prevê a suspensão do contrato durante o período de greve, quando não haverá prestação de serviço e contraprestação.
Porém, segundo os ensinamentos de Vólia Cassar, se determinado no julgamento do dissídio que o empregador deve pagar os salários, ou se esse o faz espontaneamente, o período é de interrupção, e não de suspensão.
VIII) Auxílio-doença e afastamento por acidente:
Para a maioria da doutrina trabalhista, o afastamento em razão de doença ou acidente se trata de hipótese de suspensão contratual, sendo que havendo afastamento por esses motivos, nos 15 primeiros dias há interrupção contratual, vez que o empregador é responsável por remunerar o empregado. Haverá a suspensão do contrato a partir do 16º dia do acidente de trabalho ou da doença, sendo devido o auxílio pela Previdência Social, além de que o empregado continua obrigado ao depósito do FGTS. Além disso é computado para todos os fins o tempo de serviço do período de suspensão.
O auxílio-doença é hipótese de suspensão do contrato de trabalho e, com base nos artigos 59 e 60 da Lei nº 8.213/91 c/c o art. 476 da CLT, a doença que acarretar o afastamento do empregado pode fazer com que, nos 15 primeiros dias de afastamento, haja interrupção do contrato e, a partir do 16º, haja suspensão contratual, de modo que não haverá mais contraprestação paga pelo empregador, sendo devido ao INSS disponibilizar a percepção do auxílio-doença (benefício previdenciário).
Portanto, ―é um benefício concedido ao segurado impedido de trabalhar por doença ou acidente, ou por prescrição médica‖ (CASSAR, 2018).
O auxílio doença depende de carência de 12 meses, salvo se decorrente de acidente de trabalho, hipótese em que não há carência.
O art. 75 do Decreto nº 3.048/99 dispõe:
Art. 75 - Durante os primeiros 15 dias consecutivos de afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário. § 1º Cabe à empresa que dispuser de serviço médico próprio ou em convênio o exame médico e o abono das faltas correspondentes aos primeiros 15 dias de afastamento.
§ 2º Quando a incapacidade ultrapassar 15 dias consecutivos, o segurado será encaminhado à perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social.
§ 3º Se concedido novo benefício decorrente da mesma doença dentro de 60 dias contados da cessação do benefício anterior, a empresa fica desobrigada do pagamento relativo aos 15 primeiros dias de afastamento, prorrogando-se o benefício anterior e descontando-se os dias trabalhados, se for o caso.
§ 4º Se o segurado empregado, por motivo de doença, afastar-se do trabalho durante 15 dias, retornando à atividade no décimo sexto dia, e se dela voltar a se afastar dentro de 60 dias desse retorno, fará jus ao auxílio-doença a partir da data do novo afastamento.
§ 5º Na hipótese do § 4º, se o retorno à atividade tiver ocorrido antes de 1511 dias do afastamento, o segurado fará jus ao auxílio-doença a partir do dia seguinte ao que completar aquele período.
Para a doutrina e jurisprudência, a doença será comprovada por meio de atestado médico, emitido por médico da empresa ou convênio, e por médico da Previdência Social, credenciado ao SUS, Sesc, Sesi. Se não existirem, empregado pode escolher médico particular.
Destaca, ainda, que não será devido o auxílio-doença ao segurado que, da filiação ao RGPS, já for portador da doença que justificaria a concessão do benefício. Porém, se a incapacidade perdurar, havendo sua progressão ou agravamento, fará jus ao benefício. Desta forma, não há impedimento à filiação ao RGPS por doença cujo o agravamento é progressivo, não havendo, assim, impedimento para concessão dos benefícios por incapacidade.
Porém, tal concessão é vedada quando do reingresso do segurado ao RGPS, que possua doença preexistente a este, sendo disciplinado pela Súmula n.º 53 da TNU: ―Não há
direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social‖.
Segundo a Súmula nº 72 da TNU, o empregado pode receber o benefício pelo período em que esteve trabalhando e recebendo salário, caso comprovada sua incapacidade para as atividades habituais na época em que prestou serviços.
O art. 76 do Decreto n.º 3.048/1999 disciplina que o INSS deve processar o benefício de ofício, assim que obtiver ciência da incapacidade do empregado. Porém, a Previdência Social entende que o benefício apenas será concedido após provado por atestado e perícia médica realizada pela própria Previdência, retirando o caráter imediato da concessão do benefício.
IX) Aposentadoria por invalidez: De acordo com o art. 475 da CLT: ―O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício.‖
A aposentadoria por invalidez é, portanto, uma aposentadoria provisória. Em relação ao seu prazo máximo de duração, a jurisprudência trabalhista entendeu que o prazo de suspensão é igual ao da aposentadoria por invalidez, mesmo que superior a cinco anos. Após o prazo, o trabalhador retorna às atividades laborais.
X) Faltas injustificadas: no entendimento de Renato Saraiva e Rafael Souto (2018) ―as faltas injustificadas ao serviço configuram hipótese de suspensão do contrato do trabalho, não fazendo jus o obreiro à remuneração do dia da ausência como também perdendo a
remuneração do repouso semanal‖
XI) Afastamento por até seis meses: Dispõe o art. 9º, § 2º, II, da Lei nº 11.340/2006, que a mulher em situação de violência doméstica poderá ser afastada do ambiente de trabalho, por até seis meses, não sendo devidos salários por este período. Por este motivo se considera suspensão contratual.
XII) Trabalho intermitente: O trabalhador intermitente presta seus serviços de forma que terá períodos de trabalho e de inatividade. Os períodos de inatividade são considerados como suspensão do contrato, pois não há prestação de serviço ou contraprestação. Além do mais, o tempo de serviço desse período não será computado para qualquer fim, assim como não se recolhe o período do FGTS.
XIII) Suspensão para curso: De acordo com o art. 476-A da CLT:
O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual,
mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação
Desta forma, é possível a suspensão do contrato para participação do empregado em curso profissionalizante, oferecido pelo empregador. A suspensão terá a mesma duração do curso e, caso não haja curso ministrado no período em que o contrato ficou suspenso, será devido ao empregado o pagamento dos salários, pois descaracterizada a suspensão, além de multa.
Segundo Sérgio Pinto Martins (2018) o contrato não pode ser suspenso mais de uma vez pelo mesmo motivo no período de 16 meses.
Analisadas as hipóteses, se faz claro o entendimento sobre a suspensão contratual, sendo aquela que interrompe as cláusulas do contrato, onde o empregado não prestará serviços, assim como o empregador não deverá contraprestação neste período de afastamento.
2.4 Hipóteses de interrupção contratual
Ocorre a interrupção do contrato de trabalho quando o empregado deixa de prestar seus serviços e continua recebendo salário do empregador. Durante o afastamento, será computado o tempo de serviço do trabalhador.
Nas palavras de Sérgio Pinto Martins (2018), durante o afastamento do empregado por interrupção, se faz necessário o pagamento dos salários, e a contagem do tempo de serviço.
Segundo Maurício Godinho (2018, p. 1203)
a interrupção contratual é a sustação temporária da principal obrigação do empregado no contrato de trabalho (prestação de trabalho e disponibilidade perante o empregador), em virtude de um fato juridicamente relevante, mantidas em vigor todas as demais cláusulas contratuais
As hipóteses legais de interrupção contratual estão dispostas no artigo 473 da CLT, denominadas por Vólia Cassar (2017) como ausências legais. Sérgio pinto Martins (2018), as pontua como sendo:
- Afastamento em razão de falecimento do cônjuge, ascendente, descente, irmão ou pessoa sua dependência econômica, por até dois dias;
- nascimento do filho, por um dia;
- doação de sangue, por um dia, em cada 12 meses de trabalho; - alistamento eleitoral, por até dois dias;
- nos dias comprovados para realização de exame vestibular;
- comparecimento do empregado ao juízo, pelo tempo que necessitar;
- comparecimento do representante sindical a reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil faça parte, pelo tempo que se fizer necessário;
- acompanhamento de consultas médicas da gestante esposa ou companheira, por até dois dias;
- acompanhamento do filho de até seis anos a consultas médicas, por um dia; - no período que precisar cumprir as exigências do serviço militar.
Além dessas hipóteses, se faz possível o afastamento do empregado em razão de férias, sendo tipificado como interrupção contratual, também, os 15 primeiros dias do afastamento por acidente de trabalho ou auxílio doença, a licença-maternidade e paternidade. A licença-maternidade está prevista no artigo 7º, inciso XVIII da Constituição Federal. Segundo Carla Romar (2018, p 538):
Durante a licença-maternidade, a empregada se afasta do trabalho, mas tem direito à remuneração integral. Todos os demais efeitos do contrato são verificados, como, por exemplo, a contagem do tempo de serviço para todos os fins e a efetivação pelo empregador dos depósitos do FGTS na conta vinculada da trabalhadora.
Há previsão na CLT, em seu artigo 395, do afastamento da empregada que sofrer aborto espontâneo, por duas semanas, recebendo salário neste período.
2.5 Perícia médica no INSS e na empresa empregadora
Do afastamento do empregado em razão de doença ou acidente de trabalho, para que seja considerado inapto ao trabalho, é necessário que se faça perícia médica para comprovação de tal situação. O Regulamento da Previdência Social (Decreto 3048/99) traz como deverá ser realizada a perícia médica.
Nos quinze primeiros dias de afastamento, a empresa empregadora é responsável pelo pagamento dos salários do empregado afastado, devendo realizar a perícia por médico
contratado ou por convênio particular, que concederá a alta médica. Desta forma, dispõe o artigo 75, do Decreto 3048/99: ―Durante os primeiros quinze dias consecutivos de afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário. (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)‖ (Brasil, online).
Passados os primeiros quinze dias, se mantida a condição de inaptidão do empregado afastado, este deixará de perceber os salários pagos pelo empregado, e começará a receber benefício da Previdência Social. Esta, por sua vez, realizará perícia médica para verificação da inaptidão ao trabalho do empegado. Neste sentido, dispõe o §2º do artigo 75, do Decreto 3048/99 (Brasil, online):
Quando a incapacidade ultrapassar quinze dias consecutivos, o segurado será encaminhado à perícia médica do INSS, que o submeterá à avaliação pericial por profissional médico integrante de seus quadros ou, na hipótese do art. 75-B, de órgãos e entidades públicos que integrem o Sistema Único de Saúde - SUS, ressalvados os casos em que for admitido o reconhecimento da incapacidade pela recepção da documentação médica do segurado, conforme previsto no art. 75-A. (Redação dada pelo Decreto nº 8.691, de 2016)
Caso haja impossibilidade de realização da perícia, dispõe o artigo 60, §5º da Lei 8.213/91, segundo João Lazzari (2018, p 375):
nos casos de impossibilidade de realização de perícia médica pelo órgão ou setor próprio competente (do INSS), assim como de efetiva incapacidade física ou técnica de implementação das atividades e de atendimento adequado à clientela da previdência social, o INSS poderá, sem ônus para os segurados, celebrar, nos termos do regulamento, convênios, termos de execução descentralizada, termos de fomento ou de colaboração, contratos não onerosos ou acordos de cooperação técnica para realização de perícia médica, por delegação ou simples cooperação técnica, sob sua coordenação e supervisão, ―com órgãos e entidades públicos ou que integrem o Sistema Único de Saúde (SUS)‖. Os demais incisos propostos para o referido parágrafo foram vetados pela Presidência da República.
Segundo o Regulamento da Previdência social, por seu artigo 75-A, será aceito o atestado médico reconhecendo a incapacidade laboral, e por consequência havendo a liberação do benefício, expedido pelo médico do próprio Instituto Nacional da Seguridade Social, quanto de médico contratado pelo segurado, nos casos de pedido de prorrogação do benefício ou concessão inicial do mesmo, quando o segurado estiver internado em unidade de saúde.
Porém, o texto do §4º do mesmo artigo dispõe que apesar de tal permissão, nada impede que o INSS possa requisitar exame médico do empregado afastado, a qualquer tempo, para verificação da incapacidade.
Segundo João Lazzari (2018) pela leitura do §1º, artigo 75 do regulamento, a perícia médica poderá ser realizada nas unidades da Previdência social ou do SUS (sistema único de saúde).
Além disso, é necessário que a Previdência Social permita ao empregado produzir provas em face do resultado da perícia médica, não podendo decidir quanto a existência ou não da incapacidade sem que isso se realize.
De acordo com o § 6.º do art. 75 do Decreto n.º 3.048/99, o prazo indicado pelo médico que realizou a perícia como sendo o necessário para o afastamento deve ser respeitado pelo empregado e pelo empregador, no caso de retorno ao labor, mesmo que não tenha sido realizada perícia médica pelo INSS. Dessa forma, findo o prazo do afastamento por incapacidade, o trabalhador é considero apto ao retorno do labor, ainda que não tenha sido feita a perícia pela Previdência Social.
Por fim, ―caso o empregado não concorde com o resultado da perícia, poderá apresentar requerimento de reconsideração, recurso administrativo, ou ingressar judicialmente com uma ação previdenciária contra o INSS‖ (DO CARMO; KAWAGOE, s.d.).
III - LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO
3.1 Limbo jurídico previdenciário trabalhistas e possibilidades jurídicas
Como pontuado anteriormente, para obter a concessão do auxílio-doença, o empregado necessita se enquadrar nos requisitos do artigo 59 da Lei 8.213/9, quais sejam: cumprimento do período de carência, ser segurado, e estar incapacitado para a execução de seu trabalho habitual por mais de 15 dias.
Como o auxílio doença se trata de benefício temporário, o empregado-segurado submete-se a diversas perícias (DE ANGELIS, 2014), até que receba alta da previdência, deixando de receber a benesse e podendo retornar às suas atividades laborativas.
O doutrinador Lazzari (2018) nos ensina que, caso o empregado não concorde com a alta do INSS, poderá declarar ao empregador a sua inaptidão ao trabalho, passando por consulta em médico assistente. Caso o laudo confirme a inaptidão do empregado, este pode pleitear a continuação do auxílio-doença, ou a concessão do benefício, se baseado em nova doença. Pode ocorrer, ainda, do empregado se sentir apto ao trabalho, e ser impedido de retornar às suas atividades laborais pela empresa empregadora, mesmo com o alta do INSS. Neste caso, o trabalhador deveria ajuizar ação de reintegração de função contra o empregador, e pleitear o pagamento dos salários do período entra a alta previdenciária e o efetivo retorno.
Outro cenário possível proveniente da alta previdência é o ―limbo previdenciário‖, o que é, para Najinara e Thiago (2018), a situação em que se encontra o empregado que, após período percebendo auxílio da Previdência Social, afastado de suas atividades laborais e sem receber salários do empregador (portanto, com seu contrato suspenso), deixa de receber o auxílio, por ser considerado apto ao labor. Porém, ao voltar para a empresa, feito reexame por médico contratado por esta, fica confirmado que a incapacidade ainda persiste.
O ―limbo previdenciário‖ também pode ocorrer por que o INSS, por vezes, concede alta baseada no tempo em que o trabalhador ficou afastado do labor recebendo o auxílio, denominada tal ocorrência como ―alta programada‖, por Lazzari (2018).
Nesses casos, o empregado encontra-se no limbo jurídico previdenciário trabalhista, ou seja, sem perceber benefício da previdência social, ou salário da empresa, situação inadmissível, por gerar prejuízo à subsistência do trabalhador e de se sua família, se houver.
Diante desta situação, o trabalhador não presta serviços, assim como não há contraprestação a ser paga pelo empregador. De tal forma, o empregado fica sem receber qualquer salário ou auxílio, tendo prejudicada a sua capacidade de subsistência, e, segundo Juliano de Angelis (2014) ―sendo assim, a parte mais sensível na relação, fica desguarnecida‖. Importante ressaltar que o termo ―limbo previdenciário‖ é de criação doutrinária, vez que a lei não o prevê ou disciplina.
Enfim, levando em conta o todo mencionado anteriormente, observa-se que, primeiramente, há o afastamento do empregado de suas atividades habituais, enquanto recebe auxílio previdenciário, em razão de doença ou acidente de trabalho.
Em segundo lugar, fica claro que durante esse período de afastamento, há suspensão do contrato de trabalho (não há prestação de serviços e contraprestação).
João Lazzari (2018) aponta que a partir do momento que o empregado recebe alta da Previdência, a responsabilidade dos pagamentos de seu salário é do empregador, pois há o fim do período de inaptidão do trabalhador, havendo, portanto, o fim da responsabilidade do Instituto Nacional do Seguro Social de fornecer o benefício.
Pelo exposto, entendemos como limbo previdenciário a situação do trabalhador que, após receber alta do INSS (e, portanto, tendo cessado seu benefício temporário), fica impedido de retornar ao seu labor pelo empregador (pois constata persistir a situação de doença), não percebendo salários. O trabalhador brasileiro, portanto, fica totalmente desprotegido, vulnerável e a própria sorte.
Considerações feitas, analisaremos as posições do judiciário e seus órgãos competentes, para conhecimento da questão.
LIMBO PREVIDENCIÁRIO TRABALHISTA. ALTA PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIOS DEVIDOS. Como é cediço o contrato de trabalho é suspenso com a concessão do benefício previdenciário e retoma seus efeitos com a cessação do benefício, de modo que cessada a suspensão do contrato de trabalho por alta previdenciária, retomam sua eficácia as obrigações contratuais. Assim, se a interrupção da prestação de serviços se dá por imposição do empregador que, diferentemente do Órgão Previdenciário, não disponibiliza função compatíve l para a empregada, como no presente caso, é certo que os pagamentos dos salários devem ser mantidos, ante o afastamento por iniciativa do empregador e ausente a concessão de benefício previdenciário, tendo em vista que o trabalhador não pode ficar sem meios de sobrevivência por divergência de entendimentos entre o empregador e o Órgão Previdenciário em situação obscura que a doutrina e a jurisprudência atuais denominam de "limbo previdenciário trabalhista". (TRT-2 - RO: 00004727520125020203 SP 00004727520125020203 A28, Relator: ÁLVARO ALVES NÔGA, Data de Julgamento: 24/09/2015, 17ª TURMA, Data de Publicação: 06/10/2015). (grifo nosso).
PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DO PERÍODO DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE SAÚDE NO QUAL O DIREITO AO BENEFÍCIO JUNTO AO INSS NÃO É RECONHECIDO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. Os efeitos das decisões divergentes entre a empresa e o INSS quanto à aptidão do empregado para o trabalho não podem ser meramente transferidos a ele, sob pena de impor-se ao empregado situação de total insegurança e de desprovimento dos meios para sua subsistência, em nítida afronta ao princípio da dignidade da pessoa constitucionalmente assegurado. Invocada a responsabilidade social das empresas e a função social do contrato como respaldo à atribuição de responsabilidade da empregadora. (TRT-4 - RO: 00002909420125040733 RS 0000290-94.2012.5.04.0733, Relator: BEATRIZ RENCK, Data de Julgamento: 21/08/2013, 3ª Vara do Trabalho de Santa Cruz do Sul). (grifo nosso).
LIMBO JURÍDICO TRABALHISTA PREVIDENCIÁRIO. CARACTERIZAÇÃO. EFEITOS NAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. SALÁRIOS DEVIDOS PELO EMPREGADOR. Caracteriza-se ―limbo jurídico trabalhista previdenciário‖ a situação jurídica na qual o empregado, que teve suspensos os efeitos do seu contrato de trabalho, por força de auxílio-doença concedido pelo INSS, vem a receber, em momento posterior, alta previdenciária da autarquia federal, com a cessação do pagamento do benefício, por ser considerado apto ao trabalho, sem obter, contudo, o mesmo reconhecimento de tal aptidão pelo setor de medicina do empregador, que o impede de retornar às suas atividades laborais. Resulta de tal situação a falta de percepção de salários e de importes relativos ao benefício cessado, ficando o trabalhador sem renda para sua subsistência no interregno em que não solvido o impasse. Em tal quadro, porque afastada a causa suspensiva do pacto trabalhista, o decidido pela autarquia previdenciária acerca da aptidão laboral do empregado se impõe em face do entendimento contrário do setor médico da empregadora, por se tratar de ato administrativo dotado de presunção de veracidade, cujos efeitos infletem na esfera jurídica de todos interessados enquanto não elididos por outra decisão proferida no âmbito administrativo do órgão autárquico ou em provimento judicial. Assim, ante a ausência de óbice à produção dos efeitos do pacto laboral e da decisão previdenciária pela alta médica da parte autora, cabe à reclamada atender a sua obrigação de manter o pagamento dos salários correspondentes aos períodos do aludido limbo jurídico a que ficou submetido o trabalhador nos termos reconhecidos na sentença (TRT 12, Ac. Proc. 0000805-31.2016.5.12.0034, 6ª Câmara, Rel. Des. Trab. Ligia Maria Teixeira Gouvêa, julg. 04.09.2017). (grifo nosso).
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CESSAÇÃO. RETORNO AO EMPREGO. SALÁRIOS DEVIDOS. NATUREZA. O empregado que deixa de receber auxílio doença por obter alta previdenciária, em decorrência da cessação da incapacidade anteriormente diagnosticada, tem direito de retornar ao trabalho. Obstando que o trabalhador reassuma suas atribuições e não tentando readaptá-lo no serviço, o empregador assume os riscos, independentemente da existência de pedido de revisão da decisão administrativa ou da tramitação de processo judicial ajuizado, pelo empregado, contra o órgão da previdência social. São devidos os salários do período, cujos valores mantém a natureza remuneratória e sobre eles incidem os encargos na forma da lei. (TRT-4 - RO: 00013641620115040121 RS 0001364-16.2011.5.04.0121, Relator: JOÃO PEDRO SILVESTRIN, Data de Julgamento: 14/03/2013, 1ª Vara do Trabalho de Rio Grande). (grifo nosso) Pelos julgados acima expostos, fica claro o entendimento de que, uma vez suspensa a benesse do segurado-empregado por alta previdenciária, sem que haja determinação judicial de restabelecimento do benefício, é obrigação do empregador aceitar o trabalhador na empresa, sendo devidos seus salários.
Além disso, é de responsabilidade total do empregador o pagamento dos salários durante o período em que o empregado se encontrou no limbo previdenciário. Isso ocorre por que a empresa contratante assume os riscos do negócio, sendo sua responsabilidade a
readaptação do trabalhador em seu serviço. Ademais, entende-se que a simples transferência do problema para o empregador fere o princípio da dignidade humana e o direito social ao trabalho, colocando a parte mais vulnerável em situação de risco quanto a sua subsistência e de sua família.
Para Juliano De Angelis, uma justificativa para tal decisão se dá em razão da presunção relativa de veracidade do ato administrativo.
No mesmo sentido, podemos observar a decisão do Tribunal Superior do Trabalhado:
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. O recurso de revista foi interposto na vigência da Lei 13.015/2014. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. RECUSA DA EMPRESA EM READMITIR O EMPREGADO CONSIDERADO APTO PARA O RETORNO AO TRABALHO PELO INSS. ÔNUS DA PROVA. 1 – A recorrente não demonstra as circunstancias que identifiquem ou assemelhem a tese assentada no acórdão recorrido e o aresto citado nas razões recursais, pelo que não foi atendido os requisitos do art. 896, § 8º, da CLT, no particular. No mais, foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT, introduzidos pela Lei nº 13.015/2014. 2 – as premissas fáticas registradas pelo TRT foram as seguintes: a) a reclamante usufruiu benefício previdenciário auxílio doença nos períodos de 8/11/2010 a 3/1/2011 e de 2/9/2011 a 31/12/2011; b) não retornou ao trabalho após as altas previdenciárias; c) foi encaminhada diversas vezes ao INSS pela empresa, por entender que estava inapta ao trabalho; c) o INSS considerava a reclamante apta para o retorno ao trabalho e indeferia novos benefícios. 3 – Quanto ao ônus da prova, consta do acórdão que os requerimentos de beneficio por incapacidade por motivo de doença encaminhados à Previdência Social pela empresa geram presunção de veracidade da tese da inicial, de que a reclamada impediu o retorno da reclamante a suas atividades laborais após a alta previdenciária, por considerá-la inapta ao trabalho. Entendeu o TRT configurada a hipótese de descumprimento da empregadora das obrigações do contrato de trabalho que justifica a sua rescisão indireta. Por outro lado, não consta ter sido comprovado pela reclamada nenhum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. Assim, não há como se reconhecer violação dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC. 4 – Com efeito, restou configurado o descumprimento da empregadora de suas obrigações contratuais, haja vista o não pagamento dos salários e demais direitos por mais de dois anos após a alta previdenciária do reclamante (à exceção dos períodos de gozo do auxílio doença), o que enseja a rescisão indireta do contrato de trabalho, ao teor do art. 483 da CLT. 5 – No caso, competia à empregadora, na dúvida quanto à aptidão do empregado ao exercício de suas antigas funções, atribuir-lhe outras atividades compatíveis com a sua nova condição. Recusar o retorno do empregado e encaminhá-lo reiteradamente ao INSS, já havia se manifestado pela aptidão física, deixa desprotegido o trabalhador, que não recebe o auxílio doença pela previdência social nem os salários pelo empregador, e muito menos as verbas rescisórias. 6 – Não se olvide que a Constituição Federal, no seu art. 1º, III, prevê expressamente o principio da dignidade da pessoa humana, o qual orienta todos os direitos fundamentais. Além disso, a Convenção nº 161 da OIT impõe, como princípio de uma política nacional, ―a adaptação do trabalho às capacidades dos trabalhadores, levando em conta seu
estado de sanidade física e mental‖. 7 – Recurso de revista de que não se conhece (RR – 694-91.2013.5.04.0384, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de julgamento: 03/02/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/02/2016). (grifo nosso)
Pela análise do julgado acima exposto, compreende-se que o TST se posicionou no sentido de responsabilização da empresa empregadora. Isso por que o empregador, a partir do momento em que o empregado segurado deixa de receber o benefício temporário, passa a ser a responsável pela remuneração do trabalhador, uma vez que o contrato de trabalho volta a viger. Além disso, a presunção de veracidade do documento da autarquia federal se sobrepõe a qualquer documento produzido no setor privado.
Quanto ao pagamento dos salários devidos ao trabalhador, a jurisprudência tem entendido que, enquanto este esteve afastado injustamente de suas atividades laborais, é de obrigação do empregador o pagamento das remunerações. Isso se justifica, por vezes, com base na omissão ilícita do empregador, de não permitir o retorno do trabalhador ao seu posto laboral, por entender de forma diferente do Órgão Previdenciário, o que gera, também, dano imaterial, havendo necessidade de indenização por danos morais.
A jurisprudência se posicionou, inclusive, no sentido de a empresa reestabelecer o empregado em sua atividade, mesmo com a existência de laudo atestando a inaptidão, e recorrer da decisão do INSS que liberou aquele trabalhador para o labor. Isso para que não haja qualquer prejuízo do obreiro, pois este é parte vulnerável da relação jurídica que não deve ficar sem amparo.
A remuneração do empregado sempre será devida pelo empregador, inclusive enquanto o recurso está em trâmite, pois o empregado está sob responsabilidade do empregador. Neste sentido, os Tribunais Regionais do Trabalho:
RECURSO ORDINÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. ALTA DO ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO. NOVO AFASTAMENTO MÉDICO DETERMINADO PELA EMPRESA. LIMBO JURÍDICO LABORAL PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENO DE SALÁRIOS DEVIDO. A responsabilidade pelo pagamento dos salários, de período em que o empregado não goza auxílio previdenciário e é afastado do trabalho, por recomendação de médica da própria empresa, é do empregador, devendo ele recorrer da decisão do INSS que concede alta médica, para efeito de ressarcimento, ao invés de deixar o laborista sem quaisquer meios de subsistência, diante de quadro indefinido em relação ao seu contrato de trabalho (TRT-1 – RO: 0011198750145010071 RJ, Relator: RELATOR, data de julgamento: 17/02/2016, Sexta Turma, Data de Publicação: 01/03/2016). (grifo nosso)
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. LIMBO PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIOS NO PERÍODO DA ALTA E DA INAPTIDÃO CONSTATADA PELO MÉDICO DA EMPRESA. Na hipótese de divergência entre a conclusão do
médico perito do INSS e empregador sobre a aptidão do empregado para a retomada do posto de trabalho, prevalece a decisão da autarquia previdenciária, e decorrência da manifesta presunção de legitimidade e veracidade, devendo ser imputado à empresa a responsabilidade pelo pagamento dos salários. Recurso ordinário da empregada provido, no aspecto (TRT-4 – RO: 0020118320175040030. Data de julgamento: 29/10/2018. 9ª Turma) (grifo nosso) DOENÇA OCUPACIONAL. ALTA PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE REINTEGRAÇÃO. LIMBO PREVIDENCIÁRIO. A postura da demandada posicionou o autor no que se convencionou chamar de ―limbo previdenciário‖, no qual o trabalhador, após a alta previdenciária, não foi reintegrado à empresa nem recebeu o pagamento dos salários relativos ao período. Nestas situações, a jurisprudência trabalhista assenta que o empregado não poderá ser privado de sua remuneração, a qual deve ser adimplida pelo empregador. Precedentes do TSTS. (Processo: RO – 0000608-74.2015.06.0003, Redator: Maria do Carmo Vrejao Richlin. Data de Julgamento:31/05/2017, Segunda Turma, Data de assinatura: 31/05/2017) (TRT-6 – RO: 00006087420155060003, Data de Julgamento: 31/05/2017, Segunda Turma) (grifo nosso).
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NEGADO. RETORNO DO EMPREGADO AO TRABALHO. EFEITOS PECUNIÁRIOS – Somente a concessão do benefício previdenciário é que afasta a responsabilidade da empresa pelo pagamento dos salários de seu empregado, já que, enquanto o trabalhador aguarda a resposta do órgão previdenciário, permanece à disposição de seu empregador (inteligência do art. 4º da CLT). (TRT3, 1ª Turma, 00076-2013-095-03-00-9 RO, Publicação 17/7/2013). (grifo nosso)
REMUNERAÇÃO APÓS A ALTA PREVIDENCIÁRIA. É devida a remuneração da empregada que, após a alta do benefício previdenciário de auxílio-doença, se reapresenta ao trabalho e é impedida de assumir a sua função pelo empregador, ainda que embasado em parecer do serviço médico deste. Prevalência, sob o ponto de vista médico, da conclusão do órgão previdenciário a respeito da aptidão da empregada para retornar ao emprego, não podendo esta ficar sem a percepção do salário que é necessário à sua subsistência. Recurso ordinário da reclamante provido no aspecto. (TRT-4 - RO: 00007402820105040015 RS 0000740-28.2010.5.04.0015, Relator: WILSON CARVALHO DIAS, Data de Julgamento: 06/09/2012, 15ª Vara do Trabalho de Porto Alegre). (grifo nosso).
ALTA MÉDICA PERANTE O INSS – TRABALHADOR CONSIDERADO INAPTO PARA O TRABALHO PELO MÉDICO DA EMPRESA – LIMBO JURÍDICO TRABALHISTA-PREVIDENCIÁRIO – ARTIGO 476, CLT – CONTRATO DE TRABALHO VIGENTE – OBRIGAÇÃO DE PAGAR SALÁRIOS MANTIDA – De acordo com o Artigo 476 da CLT, o afastamento do trabalhador do posto de trabalho com percepção de benefício previdenciário em razão de doença constitui suspensão do contrato de trabalho. Com a alta médica e cessação do benefício, é certo que o contrato volta a produzir os seus efeitos regulares, dentre os quais a obrigação de pagar salários. No caso concreto, após a alta médica, a empregadora considerou o obreiro inapto para retornar ao posto de trabalho em razão das doenças apresentadas. Assim, configurou-se a lamentável situação que a jurisprudência denominou “limbo jurídico trabalhista-previdenciário”. Isto é, o trabalhador é considerado apto pela autarquia previdenciária, deixando de receber benefício; E inapto pelo empregador, deixando de receber salário. Diante desse quadro, a melhor interpretação é no sentido de que uma vez cessado o afastamento previdenciário não pode o empregador simplesmente se recusar a receber o trabalhador de volta ao posto. Deve, isto
