UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
VICTOR BARBOSA SANTOS
O INSTITUTO DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS SOB A ÓTICA DAS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 12.766/2012
VICTOR BARBOSA SANTOS
O INSTITUTO DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS SOB A ÓTICA DAS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 12.766/2012
Monografia apresentada ao Departamento de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará – UFC, como requisito parcial para a obtenção do título de graduado no curso de Direito.
Orientadora: Prof. Fernanda Cláudia Araújo da Silva.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
S739i Santos, Victor Barbosa.
O instituto das parcerias público-privadas sob a ótica das alterações trazidas pela lei nº 12.766/2012 / Victor Barbosa Santos. – 2013.
55 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2013.
Área de Concentração: Direito Administrativo.
Orientação: Profa. Ms. Fernanda Cláudia Araújo da Silva.
1. Parceria público-privada - Brasil. 2. Direito administrativo - Brasil. 3. Concessões
administrativas – Brasil. I. Silva, Fernanda Cláudia Araújo da (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
VICTOR BARBOSA SANTOS
O INSTITUTO DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS SOB A ÓTICA DAS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 12.766/2012
Monografia apresentada ao Departamento de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará – UFC, como requisito parcial para a obtenção do título de graduado no curso de Direito.
Orientadora: Prof. Fernanda Cláudia Araújo da Silva
Aprovada em: ____/____/________.
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________________ Prof. Ma. Fernanda Cláudia Araújo da Silva (Orientadora)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
__________________________________________________ Víctor Augusto Lima de Paula (mestrando)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
__________________________________________________ Débora Bezerra de Menezes Serpa Maia (mestranda)
A Deus, por todas as bênçãos.
AGRADECIMENTOS
À minha mãe, por todo carinho e amor oferecidos com a única pretensão de promover a felicidade de seu filho. A ela todo o meu amor, como forma de retribuição daquilo que auferi, por todos esses anos, pelo simples fato de tê-la como mãe.
Ao meu pai, pelos anos de incentivo aos estudos e por sempre ter se mostrado um exemplo de persistência, de honestidade e de determinação. Sendo também operador e estudioso do Direito, é nele que me inspiro para alcançar prosperidade na vida profissional.
À Prof. Fernanda Cláudia Araújo da Silva, pela excelente orientação e, sobretudo, pela disponibilidade e acessibilidade para discutir o tema, enriquecendo-o sempre.
Aos meus irmãos, pelo incentivo e por saber que, a qualquer momento, é com eles que eu posso contar.
Aos amigos de longa data, Anacleto, Lucas Mello, Tiago Magalhães, Thiago Mendes, Victor Arruda, Victor Siqueira, Roberto Fernandes, Yan Dias, Yuri Ximenes, Gilberto Sales, Fellipe Asfor e Asthon, Rômulo Sanford e Rômulo Prado, por sempre estarem ao meu lado e por serem um espelho para mim.
“O fim do Direito é a paz; o meio de atingi-lo, a luta. O Direito não é uma simples ideia, é força viva. Por isso a justiça sustenta, em uma das mãos, a balança, com que pesa o Direito, enquanto na outra segura a espada, por meio da qual se defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a impotência do Direito. Uma completa a outra. O verdadeiro Estado de Direito só pode existir quando a justiça bradir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balança”.
RESUMO
Trata-se de estudo sobre o instituto das parcerias público-privadas, em particular, das alterações que a Lei nº 12.766/2012 conferiu a essa modalidade de concessão especial de serviços públicos, com enfoque na busca pelo aperfeiçoamento das relações estabelecidas entre o parceiro público e o parceiro privado, e cuja elaboração se firmou mediante abordagem descritiva e analítica do instituto, fundada em fontes eminentemente bibliográficas, tais como livros e artigos, além de frequente recorrência a leis, tendo-se, ao final, chegado à conclusão de que, embora ainda não se possa aferir se as mudanças alcançarão os impactos almejados, a tendência é que possibilitem um aumento significativo no número de contratos dessa espécie, possibilitando, assim, a majoração dos investimentos privados em serviços públicos e, consequentemente, a ampliação e melhoria da prestação desses.
ABSTRACT
This study is about the institute of the public-private partnerships, more specifically, about the modifications that the Law nº 12.766/2012 brought to this type of special concession of the public services, focusing on the search for the improvement between the relationship of the partners public and private whose preparation was consolidated by a descriptive and an analytic approach of the institute, grounded in biographic sources, eminently, such as books and papers, and also make frequent researches to the law, coming to the conclusion that, although we still can not measure if the changes will reach its goals, the tendency is that they allow a significative increase in the amount of these contracts, enabling the supplement of private investments in public services and, therefore, the expansion and improvement of these services.
Keywords: Public-private partnerships. Law of PPP. Alterations. Law n 12.766/2012.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 11
2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS... 13
2. 1 Conceito e natureza jurídica... 13
2. 2 2.2.1 2.2.2 2.3 2.3.1 2.3.2 2.4 Origem do instituto no Brasil... Arcabouço histórico para compreensão da evolução dos contratos de concessão e o surgimento das PPPs no Brasil... A influência do Private Finance Initiative da Inglaterra para o surgimento das Parcerias Público-Privadas... Modalidades de PPP... Concessão Patrocinada... Concessão Administrativa... Distinções gerais entre as duas modalidades de PPP... 15 15 18 20 20 22 23 3 A LEI DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA... 25
3. 1 Vedações à celebração de contratos de PPP... 25
3.1.1 Vedação quanto ao valor... 25
3.1.2 Vedação quanto ao tempo... 26
3.1.3 Vedação quanto ao objeto... 27
3.2 A repartição de riscos e de ganhos econômicos nas PPPs... 27
3.3 3.4 3.5 3.6 3.7 3.8 Garantias e contragarantias nos contratos de PPP... Fundo Garantidor de Parceria Público-Privada – FGP... Sociedade de Propósito Específico – SPE... Órgão Gestor das PPPs... Aspectos do procedimento licitatório no âmbito das PPPs... A possibilidade de adoção da arbitragem... 28 31 33 34 35 36 4 AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 12.766/2012 AO INSTITUTO DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS... 38
4. 2 A ampliação do limite de comprometimento da Receita Corrente Líquida dos Estados, Distrito Federal e Municípios... 39 4. 3
4.3.1
4.3.2
4.3.3 4.3.4
4.3.5
A figura do “aporte de recursos” pelo parceiro público em favor do parceiro privado... Definição legal e contexto da instituição da figura do “aporte de recursos”... A desnecessidade de autorização legal específica, e a possibilidade de aplicação às parcerias em curso, da figura do “aporte de recursos” nos contratos de PPP... A possibilidade de aplicação do regime tributário diferenciado... A proporcionalidade entre o repasse do aporte de recursos públicos com as etapas do investimento efetivamente executadas... O momento da realização do aporte de recursos...
40
40
42 43
44 44 4.4
4.4.1
4.4.2 4.4.3
Aprimoramento do Fundo Garantidor de Parceria Público-Privada – FGP... A prestação de garantias mediante contratação de instrumentos no mercado... Redução do prazo mínimo para acionamento do FGP... A motivação para a recusa do pagamento...
44
45 46 46 4.5 Nível de detalhamento dos estudos e dos orçamentos de referência para
contratação de PP... 47
1 INTRODUÇÃO
No início do século XX, a partir dos anos 30, principalmente após a I Guerra Mundial e a quebra da Bolsa de Valores de Nova Iorque, em 1929, a ordem liberal entra em crise, e a manutenção do Estado Liberal fica insustentável. Diante de tal quadro, alguns Estados tornam-se mais assistencialistas, incorporando em suas constituições direitos sociais. Surgem, então, os Estados Sociais, encarregados da prestação direta de inúmeros serviços públicos.
Nessa época, o Poder Público visa tutelar o bem comum, alargando seu espaço de atuação, transformando-se em agente empreendedor, atuante nas esferas social e econômica. Ou seja, o governo se torna responsável pelos mais diversos setores econômicos, sendo encarregado de fornecer bens e realizar vultosos investimentos, seja diretamente ou por meio de empresas estatais.
Entretanto, o alto custo necessário a proporcionar uma infraestrutura adequada à prestação das mais diversas obras e serviços finda por revelar a incapacidade financeira estatal. Em outras palavras, a incapacidade dos Estados no financiamento de projetos estruturantes os faz buscar no setor privado a partilha de riscos e dos investimentos necessários a permitir o incremento da infraestrutura pública.
Há, nesse período, o reconhecimento do declínio do Estado-prestador e do ressurgimento de um estado mínimo. Tal movimentação resultou da proposta de otimização dos serviços públicos, com vistas à superação da ineficiência da prestação direta dos serviços públicos por parte do Estado.
É nesse contexto que surgem as parcerias público-privadas, cujos traços centrais se deram no direito anglo-saxão sob a denominação de public-private-partnership.
Após rapidamente se proliferar por outros ordenamentos, o modelo de parceria público-privada penetra no Direito brasileiro com o advento da Lei nº 11.079/20041, como
uma espécie do modelo concessório2.
Todavia, passados alguns anos da instituição do modelo de parceria público-privada no Brasil, percebeu-se a necessidade de realizar algumas alterações na Lei de PPP, com vistas a fomentar ainda mais os investimentos em infraestrutura por meio desse instituto, não muito difundido, mormente nos estados e municípios.
1 Doravante denominada de Lei de PPP.
Com esse escopo, surge a Lei nº 12.766/2012, resultado da conversão da Medida Provisória nº 575, que trouxe inovações e alterações à Lei de PPP, possibilitando uma gama maior de garantias aos parceiros privados, bem como conferindo uma maior liquidez à possibilidade de consecução - por parte de estados e municípios – do instituto das parcerias público-privadas.
Diante de tal quadro, o presente trabalho se propõe, a partir de estudos doutrinários, pesquisas bibliográficas, análise de legislações e leituras de artigos, a analisar o instituto das parcerias público-privadas sob a ótica das alterações trazidas pela Lei nº 12.766/2012.
Para tanto, buscando facilitar a compreensão do raciocínio desenvolvido, este trabalho apresenta um capítulo que expõe o conceito de parceria público-privada, bem como faz uma incursão nas origens desse instituto, além de apresentar suas modalidades existentes.
O capítulo seguinte detém-se à análise da Lei nº 11.079/2004, buscando sistematizar, dentre outras, suas diretrizes, a forma de contratação do parceiro privado e as formas de garantias apresentadas.
2 NOÇOES INTRODUTÓRIAS SOBRE AS PARCERIAS
PÚBLICO-PRIVADAS
A melhor forma de iniciar a análise de um instituto é, sem dúvida, pelo exame de seu conceito. Esse primeiro momento, portanto, dedicar-se-á a uma análise genérica do instituto, à luz da definição legal e da compilação de ideias de alguns dos mais respeitados administrativistas do país, englobando-se as diferentes modalidades de parceria público-privada (PPP) em um único conceito.
2.1 Conceito e natureza jurídica
A PPP está disciplinada na Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 - referida,
aqui, simplesmente como “Lei das PPPs” ou como Lei nº 11.079/04. Referida lei, em seu
artigo 2º3, define4 PPP como contrato de concessão. Todavia, deve-se ressaltar tratar-se de uma concessão especial, com peculiaridades em relação à concessão disciplinada na Lei nº 8.987/955ˉ6, tendo em vista que o parceiro privado presta o serviço em seu nome, todavia não assume o risco na sua totalidade, haja vista que há o compartilhamento de riscos com a Administração Pública.
3 Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
§ 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
4Segundo Nester (2005, p. 175), “A definição da Lei é evidentemente restritiva, visto que, em termos amplos, as
parcerias entre setor público e iniciativa privada não são novidade no Brasil, a exemplo daquelas praticadas já no século XIX para implantação de ferrovias e iluminação pública”.
5 Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.
6 BANDEIRA DE MELLO (2008, p. 690) conceitua concessão de serviços públicos como “[...] o instituto
através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço,
Saliente-se que o caput do mencionado dispositivo alberga expressões que
também necessitam de definição (modalidade patrocinada e administrativa). Daí, seus parágrafos complementam o conceito, trazendo a definição do que são as parcerias público-privadas: ao definirem as modalidades patrocinada e administrativa (§§1º e 2º), ao diferenciarem-nas das concessões comuns (§3º), e ao estabelecerem vedações à sua celebração (§4º).
Conforme mencionado, do artigo em comento infere-se haver duas modalidades de PPPs distintas: concessão patrocinada e concessão administrativa. Essas modalidades serão detidamente abordadas no item 2.3. do presente trabalho.
Extraindo um conceito da leitura do citado Art. 2º, (DI PIETRO, 2009, p. 146) assevera com maestria que:
[...] a parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão que tem por objeto (a) a execução de serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou (b) a prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público.
No mesmo sentido, o festejado doutrinador (CARVALHO FILHO, 2008), reunindo as duas modalidades de PPP em um único conceito, expõe com a clareza que lhe é peculiar:
[...] pode o contrato de concessão especial sob regime de parceria público-privada ser conceituado como o acordo firmado entre a Administração Pública e a pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes.
Ademais, do exposto no Art. 2º da Lei nº 11.079/04, tem-se que os contratos de PPP necessitam de grandes investimentos do parceiro privado em infraestrutura para a prestação de serviço, cuja amortização e remuneração se fazem pela cobrança de tarifa dos usuários, complementada por alguma forma de subsídio público ou pelo pagamento integral por parte da Administração Pública (RIBEIRO; PRADO, 2010, p. 33).
Já a natureza jurídica do instituto em foco é a de contrato administrativo de concessão de serviço público7, de acordo com o próprio Art. 2º. Tendo em vista que a Lei das
PPPs se refere às concessões reguladas pela Lei nº 8.987/95 como “concessões comuns”, há que se considerar as novas modalidades como “concessões especiais” para fins de distinção
entre os dois institutos.
Fixados o conceito e a natureza jurídica das Parcerias Público-Privadas, convém primeiramente, antes de passar-se a analisar o instituto no arcabouço jurídico brasileiro através de sua lei instituidora (Lei nº 11.079/04) e das alterações conferidas a esta pela Lei nº 12.766, verificar sua origem.
2.2. Origem do instituto no Brasil
2.2.1. Arcabouço histórico para compreensão da evolução dos contratos de concessão e o surgimento das PPPs no Brasil
Conforme exposto alhures, a PPP é contrato de concessão especial, com peculiaridades em relação ao contrato de concessão previsto na Lei nº 8.987/95. Dessa forma, faz-se necessária, precipuamente, uma abordagem histórica da evolução dos contratos de concessão de serviços públicos no Brasil para, posteriormente, chegar-se ao surgimento do instituto em análise.
Seguindo esquema proposto por Carlos Ari Sundfeld em seminário sobre PPP havido em Belo Horizonte em 23.11.2005, (RIBEIRO; PRADO 2010) dividem a evolução dos contratos de concessão no Brasil em três fases. Para tanto, estabelecem uma cronologia algo imprecisa, asseverando que a primeira fase ocorreu entre meados do século XIX8 e a década de 1930. A segunda, dessa década à aprovação da Lei nº 8.987/95. E a última, após o surgimento da Lei de concessões (Lei nº 8.987/95).
A primeira fase, ocorrida sob a vigência do chamado Estado Liberal9, foi marcada
pela ausência de prestação dos serviços públicos por parte do Estado à coletividade. Nesse momento, a missão fundamental atribuída ao Estado consistia simplesmente na fiscalização
7 Neste sentido, cf. (CARVALHO FILHO, 2008, p. 398).
8 Com a eclosão das revoluções burguesas deu-se o surgimento do Estado Liberal. 9
da atuação dos particulares. Isso porque havia carência de recursos técnicos e de capital nacional para viabilizar a implantação de projetos de infraestrutura.
Sobre o tema, (RIBEIRO; PRADO 2010, p. 37) asseveram que:
[...] a carência de recursos técnicos e capital nacional para viabilizar a implantação dos projetos de infraestrutura fazia necessária a criação de ambiência que desse a investidores internacionais conforto para a realização dos investimentos. Nesse contexto, a principal função dos contratos de concessão então celebrados era proteger o concessionário de eventual concorrência pelos anos necessários à amortização do seu investimento, e, dessa forma, garantir o adequado retorno na implementação e operação do serviço a ser realizado.
Ademais, buscava-se garantir aos cidadãos o usufruto pleno dos seus direitos de liberdade e propriedade. Dessa forma, poucas eram as prestações positivas a cargo do poder público (ZYMLER, 2005, p. 243).
Exemplo típico dessa primeira fase são os contratos de concessão para a construção das ferrovias e prestação do serviço ferroviário de carga e de passageiros. Neles, o concessionário se comprometia a construir ferrovias de ponto a ponto e, em contrapartida, a Administração se obrigava a ressarcir os custos da obra e a pagar 6% (seis por cento) sobre o seu valor a título de remuneração para o concessionário, além de garantir a este a exclusividade do uso de cinco léguas de terra, para cada lado, ao longo da ferrovia, as quais poderiam ser exploradas pelo concessionário (RIBEIRO; PRADO, 2010, p. 37).
A segunda fase da evolução dos contratos de concessão ocorreu no início do século XX, a partir dos anos 30, principalmente após a I Guerra Mundial e a quebra da Bolsa de Valores de Nova Iorque, em 1929.
Nesse período, a ordem liberal entra em crise, e a manutenção do Estado Liberal fica insustentável. Diante de tal quadro, alguns Estados tornam-se mais assistencialistas, incorporando em suas constituições direitos sociais. Surgem, então, os Estados Sociais, encarregados da prestação direta de inúmeros serviços públicos.
Percebeu-se que priorizar a defesa da liberdade acarretava enorme desigualdade entre os cidadãos. Assim, o Estado alarga seu espaço de atuação, transformando-se de agente garantidor em agente empreendedor, que interfere nas esferas social e econômica.
É dizer, o governo brasileiro era responsável por diversos setores econômicos, sendo encarregado de fornecer bens e realizar vultosos investimentos, seja diretamente ou através de empresas estatais.
Diante disso, os contratos de concessão perderam sua relevância, por se tratarem, sobretudo, de instrumentos de delegação a entes estatais da exploração de serviços públicos. Ora, sendo os contratos de concessão celebrados pelo Governo com entes controlados pelo próprio Governo, tais contratos passaram a ser dispensáveis.
Ressalte-se que, nessa fase, para a concretização da intervenção do Estado no domínio econômico, o governo teve que obter maciços empréstimos e financiamentos junto a credores nacionais e internacionais, o que gerou grandioso endividamento do país.
E foi nesse contexto de endividamento e crise estatal que surgiu a terceira fase da história dos contratos de concessão, ocorrida a partir do surgimento das Leis nº 8.987/95 e nº 9.074/9510. Referidas leis são produtos de uma inversão da tendência de intervenção direta do
Estado na economia11 ocorrida no contexto do surgimento do Estado Neoliberal.
Essa crise estatal ocorrida no Estado Social12 revelou a incapacidade de o Estado prestar diretamente os serviços a seu cargo. Destarte, implantou-se modelo de enxugamento da máquina administrativa, o que implicou na desestatização de suas empresas e na concessão de serviços públicos a agentes privados.
Nesse diapasão, o Estado passou a buscar uma atuação reguladora, deixando as funções operacional e executora dos serviços para terceiros, ao invés de prestá-los diretamente.
Acerca dos objetivos precípuos dessa inversão de tendência, na qual os serviços públicos deixaram de ser diretamente realizados pelo Estado e passaram a ser delegados a empresas privadas por meio de contratos de concessão e permissão de serviços públicos, (RIBEIRO; PRADO 2010), em brilhante passagem, assim dispuseram:
[...] refletem a intenção de transferir para a iniciativa privada o investimento e a operação dos serviços públicos, com objetivos, entre outros, de (a) reduzir os compromissos de investimento direto do Estado em setores nos quais é viável a exploração pela iniciativa privada, (b) permitir a concentração do Estado no provimento de serviços que não geram retornos suficientes para interessar a iniciativa privada e na regulação e fiscalização dos serviços públicos cuja exploração se tenha transferido para a iniciativa privada. Além disso, (c) buscou-se utilizar os
10
Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências.
11 Nesse sentido, (ZYMLER, 2005, p. 243) aduz que: “No final do século XX, a tendência verificada no ordenamento jurídico da grande maioria dos países ocidentais teve sentido inverso, vinculada à passagem do Estado Social ao chamado Estado Neoliberal, que retoma uma parcela dos paradigmas do antigo Estado Liberal.” 12 Também chamado de Estado de Bem-Estar Social ou
recursos obtidos com a alienação das estatais e outros bens públicos para abatimento da dívida pública. E, por fim, (d) pretendeu-se beneficiar a sociedade e o Estado com o aumento da eficiência trazida pela gestão privada dos serviços.
Dessa conjuntura de prestação indireta dos serviços públicos por parte do Estado, que passou a delegá-los a empresas privadas por meio de contratos de concessão e permissão, surgiu a proposta de implementação das PPPs, por meio das quais o Poder Executivo pretendeu viabilizar a realização de investimentos em infraestrutura sem utilizar recursos fiscais, o que possibilitaria uma tentativa de contornar o endividamento público existente e, ainda, a retomada do crescimento da economia (ZYMLER, 2005, p. 244).
Dentre os fatores que influenciaram na proposta de implementação das PPPs, merecem destaque o alto custo da prestação e o risco elevado que envolve a condição de concessionário de serviços públicos. Assim sendo, surgem as PPPs, criadas para tornar mais atrativa a prestação de serviços públicos para o investidor privado, tendo em vista a distribuição de riscos – entre o parceiro público e o parceiro privado - que lhe é peculiar quando comparada com o instituto das concessões de serviços públicos comuns.
Neste sentido, (LIMA; PAULA; PAULA, 2005, p. 13) testificam que:
[...] a Parceria Público-Privada surge como um mecanismo que visa a maximização da atração do capital privado para a execução de obras públicas e serviços, por meio de concessão, bem como para a prestação de serviços que a administração pública seja usuária direta ou indireta, suprindo a escassez de recursos públicos para investimento de curto prazo.
Destarte, observando-se cenário internacional, que já contava com uma considerável experiência nos programas de parceria como forma de suprir as necessidades de investimento, também o Brasil, frente ao quadro econômico que se encontrava, iniciou, em 2002, a discussão sobre a adoção de um programa de parcerias público-privada, discussão essa que culminou com o advento da Lei nº 11.079/04 (Lei das PPPs).
2.2.2. A influência do Private Finance Initiative da Inglaterra para o surgimento das
Parcerias Público-Privadas
A expressão “parceria público-privada”13ˉ14 ingressou no cenário jurídico pátrio
por influência de práticas difundidas na Europa15, mormente na Inglaterra, visando a execução e a melhor gestão dos serviços públicos.
13 (BANDEIRA DE MELLO, 2008, p. 761), criticando severamente o instituto das PPPs e fazendo referência ao
seu surgimento na Inglaterra, asseverou que: “Trata-se de instituto controvertido, forjado na Inglaterra, ao tempo
A partir da década de 90 do século XX, diversos países empreenderam esforços importantes para transferência e fusão de atividades anteriormente realizadas pelo setor público ao setor privado.
Isso porque governos de diversos países, ao se verem incapacitados de realizar vultosos investimentos públicos, identificaram nas PPPs um meio para tornar viável a realização de projetos de infraestrutura e de prestação dos serviços públicos.
Nesse contexto, surge o programa de Private Finance Initiative – PFI16 da
Inglaterra que, em apertada síntese, consiste em uma espécie de contrato de prestação de serviços, a partir da exploração de uma infraestrutura construída pelo parceiro privado. Ademais, nesse tipo de contrato o investimento privado tem sua amortização e remuneração asseguradas, ao menos em parte, por alguma espécie de pagamento público.
Tratando do programa de PFI, (RIBEIRO; PRADO, 2010, p. 26) assim dispõem:
[...] contratos com estrutura econômica semelhante à dos contratos de concessão de serviço público e que se destinavam à prestação de serviços pelo parceiro privado à Administração ou ao público [...], em que a remuneração do parceiro privado seria realizada, em regra, por meio de pagamento de subsídio integral pelo Poder Público.
Segundo SOUZA (2001 apud ZYMLER, 2005, p. 247), as origens das PFI
remontam ao início da década de 1990, quando o governo inglês, apesar de desejar melhorar a infraestrutura e a qualidade dos serviços públicos, achava-se impedido de realizar investimentos lastreados em recursos públicos. Assim, a solução encontrada pelo Governo Margaret Tatcher foi relançar17 as parcerias, embora somente sob o comando do
primeiro-ministro Tony Blair tenha sido conferida prioridade ao PFI.
(COSSALTER, 2005, p. 426-427), acerca da definição e do surgimento do programa de parceria britânico, assim dispôs:
[...] é um programa de governo britânico visando a encorajar a realização de obras e gestão de serviços mediante o apoio de um financiamento ou de um pré-financiamento privado.
de recomendações aos subdesenvolvidos. A ‘parceria público privada’, que foi jucundamente auspiciada pelo
partido governista – outrora comprometido com os interesses da classe trabalhadora, e hoje ponta-de-lança das aspirações dos banqueiros -, constitui-se na crème de la creme do neoliberalismo, pelo seu apaixonado desvelo
na proteção do grande capital e das empresas financeiras. Nem mesmo o Governo anterior, em despeito de sua álacre submissão aos ditames do FMI, ousou patrociná-la, talvez por uma questão de decoro.”
14 Nesse sentido, cf. (DE OLIVEIRA, 2005, p. 64).
15 (CARVALHO FILHO, 2005, p. 397) assevera que o surgimento das parcerias público-privadas na Europa
apresentou como justificativa “dois pontos fundamentais, sobretudo em relação aos países ainda em
desenvolvimento: a falta de disponibilidade de recursos financeiros e a eficiência da gestão do setor privado”.
16
Private Finance Initiative, literalmente “iniciativa para o financiamento privado”.
Esse programa foi lançado em 1992 por ocasião do “discurso do orçamento” do
Chancelor of the Exchequer18.
E prossegue o citado autor, elencando os três objetivos do referido programa:
Esse programa tem um triplo objetivo: aumentar a capacidade de financiamento do setor público, por meio de pagamentos vinculados ao investimento ao longo da duração da vigência do contrato; elevar a qualidade dos serviços públicos, impondo ao setor privado critérios de qualidade cujo respeito condicionará o montante dos pagamentos; diminuir a despesa pública, beneficiando-se da competência e da capacidade de inovação do setor privado e das economias realizadas pela adequação das infraestruturas ao serviço prestado. – destacou-se.
Destarte, a partir da criação e da implementação da Private Finance Initiative na
Inglaterra, o instituto da PPP foi difundido para diversos países, inclusive para o Brasil.
2.3. Modalidades de PPP
Já foi dito, no item 2.1 do presente trabalho, que a Lei nº 11.079/04, em seu Art. 2º, parágrafos 1º e 2º, distinguiu duas modalidades de parceria público-privada: a concessão patrocinada e a concessão administrativa. Ademais, referida Lei determinou expressamente
que “não constitui parceria público-privada, a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado19”.
A análise das modalidades de concessão instituídas pela Lei nº 11.079/04 apresenta grande relevo para o tratamento do tema aqui proposto, sob pena de se incidir em equívocos. Diante disso, tratar-se-á isoladamente da análise de cada modalidade.
2.3.1. Concessão patrocinada
A lei define a concessão patrocinada como concessão de obras ou de serviços públicos em que haja contraprestação da Administração adicionalmente à cobrança de tarifa dos usuários.
Diante de tal definição, a Lei das PPPs manteve, em relação às concessões patrocinadas, os mesmos direitos e deveres que relacionavam poder concedente, concessionária e usuários dos serviços públicos prestados mediante os denominados contratos
18
(COSSALTER, 2005) assevera que “Esse discurso, The Autunn Statement of the Chancelor of the Exchequer,
é o discurso por meio do qual o Chancelor of the Exchequer anuncia, no outono de cada ano, as receitas e as
de concessão comum. Todavia, soma-se a esse emaranhado de direitos e deveres o fato de a concessionária se remunerar não apenas mediante a cobraça de tarifa aos usuários, mas também pelo recebimento de subsídio público20.
Dessa forma, a concessão patrocinada nada mais é do que a concessão comum, expressa pela Lei nº 8.987/95, com algumas peculiaridades.
Dentre essas peculiaridades, podem-se enumerar as seguintes: a) enquanto na concessão comum a concessionária presta serviço ao usuário e este lhe paga, a título de contraprestação pecuniária, uma tarifa, na concessão patrocinada há duas contraprestações, sendo uma tarifa paga pelo usuário e uma contraprestação pecuniária complementar, paga pelo poder concedente, mediante a instituição de garantia dessa contraprestação ao parceiro privado; b) na concessão patrocinada o valor da contratação deve ser superior a R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais), sendo o risco compartilhado entre o parceiro público e o parceiro privado, enquanto na concessão comum não há piso e o serviço é prestado por conta e risco da concessionária (SOUTO, 2006, p. 91).
Conforme os ensinamentos de (DI PIETRO, 2009, p. 147), concessão patrocinada pode ser entendida como:
[...] o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública (ou o parceiro público) delega a outrem (o concessionário ou o parceiro privado) a execução de um serviço público, precedida ou não de obra pública, para que o execute, em seu próprio nome, mediante tarifa paga pelo usuário, acrescida de contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público ao parceiro privado.
Importante salientar que, embora a principal diferença entre a concessão patrocinada e a concessão comum diga respeito à forma de remuneração, esta pode desaparecer caso, na concessão comum, haja previsão de subsídio pelo poder público, de acordo com previsão do Art. 17 da Lei nº 8.987/95.
Esses são os ensinamentos da insigne doutrinadora (DI PIETRO, 2009, p. 147):
No que diz respeito ao conceito, a principal diferença entre a concessão patrocinada e a concessão de serviço público comum é a que diz respeito à forma de remuneração; assim mesmo, essa diferença pode desaparecer se, na concessão tradicional, houver previsão de subsídio pelo poder público, conforme previsto no artigo 17 da Lei nº 8.987/95.21.
Note-se que a Lei nº 8.987/95 exigia autorização legal específica para contraprestação da Administração Pública à concessionária, ao passo que a Lei de PPP permite o subsídio independentemente de autorização legal específica. Em outras palavras, a
Lei de PPP pode ser entendida como a autorização legal para a previsão da contraprestação pública nas concessões patrocinadas.
Diante do exposto, tem-se que as concessões patrocinadas nada mais são do que uma concessão comum de serviços públicos que permitem o pagamento pela Administração de uma contraprestação pública ao parceiro privado. Referido pagamento destina-se a tornar viável a implementação de projetos de concessão de serviços públicos que não são aptos a gerar, pela mera cobrança de tarifa do usuário, as receitas adequadas à remuneração do investimento (RIBEIRO; PRADO, 2010, p. 65).
Por fim, ressalte-se que a Lei de PPP limita, na concessão patrocinada, a possibilidade de subsídio do Poder Público a 70% (setenta por cento) das fontes de recursos financeiros, sendo que, a partir desse percentual, torna-se necessária autorização legislativa específica, nos termos do Art. 10, §3º22.
2.3.2. Concessão administrativa
Ao lado da concessão patrocinada, a Lei de PPP definiu a concessão administrativa, que é contrato de prestação de serviço no qual a Administração é a usuária direta ou indireta.
Nos contratos em epígrafe é infactível a cobrança tarifária aos usuários, tendo em vista que a Administração é a única usuária direta ou indireta.
A esse respeito, faz-se oportuna a transcrição dos ensinamentos de (MEIRELLES, 2006, p. 401):
Esta concessão administrativa é um contrato de prestação de serviços de que a Administração é a usuária direta ou indireta, conforme a define a lei. Daí por que a remuneração é paga integralmente pela própria Administração. Destina-se, ao que parece, a permitir a inserção do setor privado em serviços até agora pouco atrativos, como a construção e administração de presídios, hospitais, escolas e outros setores.
Assim, segundo (RIBEIRO; PRADO, 2010, p. 67), a criação das concessões administrativas possuiu objetivo um pouco diverso daquele que norteou a criação das concessões patrocinadas, tendo em vista que aquelas (concessões administrativas) se destinam a tornar viável a aplicação da estrutura econômica das concessões de serviço público a contratos de prestação de serviços que já podiam ser celebrados sob a égide da Lei nº 8.666/93.
Impende trazer à baila entendimento de (BANDEIRA DE MELLO, 2008, p.
763-765), que trata a concessão administrativa como “falsa concessão”, entendendo ser “bastante nebulosa” a caracterização da parceria na modalidade administrativa, na medida em que
“dificilmente se poderá conceber um serviço que possa ser mantido por meras tarifas nas
quais a Administração compareça como simples usuária, [...] maiormente se envolverem também a execução de obras ou implantação de bens”, acrescentando que “[...] o que a
Administração teria que pagar para acobertar os dispêndios da prestação do serviço, embora devesse ser uma tarifa, não seria tarifa alguma, mas uma remuneração contratual como
qualquer outra – o que, evidentemente, descaracterizaria a parceria como uma concessão.
Seguindo a linha de raciocínio sobredita, (WARNECKE, 2005, p. 411-412) assevera que:
28. A concessão administrativa instituída como uma modalidade de parceria público-privada afigura-se como uma concessão imprópria. Recebeu da lei de PPP a denominação de concessão, mas, a rigor, o vocábulo apresenta uma conotação um pouco diversa.
[...]
A impropriedade reside justamente na ausência de prestação de serviço público. Na concessão de serviço público, o Estado-Administração delega a um particular a gestão de serviços públicos. Logo, pode parecer redundante, mas a prestação do serviço público não tem e não pode ter como destinatário o próprio Estado, mas os usuários do serviço público. Se o destinatário é a própria Administração, não há dúvida de que é uma hipótese de contratação administrativa, mas não será de delegação de serviço público.
2.4. Distinções gerais entre as duas modalidades de PPP
Em que pese a Lei nº 11.079/04 tratar conjuntamente as duas modalidades de parcerias público-privadas existentes, há algumas distinções entre ambas.
3 A LEI DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
3.1. Vedações à celebração de contratos de PPP
O § 4º do Art. 2º, da Lei nº 11.079/04 estabelece vedações à celebração de contratos de PPP. Este ponto requer atenção especial, porque aborda o estabelecimento de fronteiras, mormente entre os contratos de prestação de serviço comuns previstos na Lei nº 8.666/93 e as concessões administrativas.
Dessa forma, a Lei de PPP estabelece as balizas para definição dos casos em que é conveniente a adoção da forma de PPP, especialmente da concessão administrativa, em detrimento das concessões comuns.
Assim, o Art. 2º, § 4º da Lei nº 11.079/04 enumera três hipóteses de limitações à
celebração de contratos de PPP, quais sejam: “I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); II - cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III - que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública”.
“Essas regras destinam-se a impedir a banalização das PPPs ou a utilização do regime jurídico para contratos destinados a se submeterem à Lei n. 8.666” (JUSTEN FILHO,
2008, p. 648).
A seguir, tratar-se-á isoladamente de cada uma das situações em que é vedada a celebração de contratos de parceria público-privada.
3.1.1. Vedação quanto ao valor
O Art. 2º, § 4º da Lei nº 11.079/04 veda a contratação de parceria público-privada
quando o “valor do contrato” for inferior a vinte milhões de reais. Destarte, a contrario sensu,
quando se envolver quantia inferior a vinte milhões de reais, deverá ser celebrado contrato de obra ou de serviço, nos termos da Lei nº 8.666/93, ou ainda contrato de concessão comum, de acordo com a Lei nº 8.987/95 (CARVALHO FILHO, 2008, p. 405).
espaço para algumas manipulações. Assim, asseguram que a lei estaria mais bem elaborada se
fizesse referência a um valor mínimo de “investimento”.
(RIBEIRO; PRADO, 2010, p. 78) expõem, na nota de rodapé nº 17, o porquê da melhor adequabilidade da expressão “valor de investimento” no lugar da expressão “valor do contrato”. Veja-se:
17. A lei, entretanto, utilizou a ideia de valor de contrato, que é mais flexível que
valor de investimento. A partir da expressão legal, é possível considerar ao menos
três diferentes significados: (a) o montante total do investimento do parceiro privado; (b) a soma das contraprestações públicas ao longo do contrato; (c) a soma das receitas da concessionária ao longo do contrato. Entendemos que o valor total do investimento constitui critério mais adequado, eis que, além de refletir mais precisamente a dimensão do empreendimento, melhor se vincula às razões pelas quais se buscou a participação privada de longo prazo na prestação dos serviços.23 (...). – destacou-se.
Por fim, ressalte-se que o limite de vinte milhões de reais para celebração de contratos de PPP aplica-se de forma geral a todos os entes federativos.
3.1.2. Vedação quanto ao tempo
A segunda vedação à celebração de contratos de PPP diz respeito ao prazo mínimo de cinco anos de contrato. Esse prazo mínimo está previsto em dois dispositivos da Lei de PPP: Art. 2º, § 4º, II, e Art. 5º, I. Observe-se que, no artigo específico das vedações (Art. 2º, § 4º), somente se previu o prazo mínimo de vigência do contrato de PPP.
Todavia há, também, prazo máximo, de trinta e cinco anos – já inclusa eventual prorrogação -, previsto no Art. 5º, I, que trata das cláusulas essenciais do contrato.
A criação de dispositivos estabelecendo prazo mínimo para celebração de contratos de PPP decorre do fato de que os vultosos investimentos realizados pelos parceiros privados (conforme visto no subtópico anterior) necessitam de tempo razoável para que sejam amortizados. Daí a necessidade de contratos de médio ou longo prazos.
Abordado o tema de forma sucinta e esclarecedora, (RIBEIRO; PRADO, 2010, p. 79) asseveram:
A ratio por trás das concessões patrocinadas e administrativas é de contratos que
demandam investimentos relevantes dos particulares em infraestrutura para prestação do serviço, cuja amortização e remuneração se dão pela exploração dessa infraestrutura ao longo da execução dos contratos.
3.1.3. Vedação quanto ao objeto
Por fim, o Art. 2º, § 4º da Lei nº 11.079/04 prevê vedação quanto ao objeto do contrato de PPP, estabelecendo que este não pode ter como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e a instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
(JUSTEN FILHO, 2008, p. 405) afirma que a justificativa dessa vedação reside no fato de que, “se o ajuste tiver como único objeto referidas atividades, estará ele enquadrado como contrato normal de serviços, compras e obras, regulada pela Lei nº 8.666/93”.
O exposto no dispositivo em análise deixa claro que os contratos de PPP são contratos de prestação de serviços, seja ao usuário ou à Administração Pública. Entretanto, isso não significa que os contratos de PPP não possam exigir que o parceiro privado, ao prestar serviços, realize investimentos em obras, na contratação de pessoal e na compra de equipamentos, desde que necessários à adequada prestação do serviço.
3.2. A repartição de riscos e de ganhos econômicos nas PPPs
O Art. 5º, III, da Lei nº 11.079/04, prevê uma diretriz importante para a configuração das PPPs, determinando que os contratos de PPP estabeleçam “a repartição de
riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e
álea econômica extraordinária”. No mesmo sentido, o Art. 4º, VI, da mencionada lei prevê a
“repartição objetiva de riscos entre as partes”.
De acordo com (RIBEIRO; PRADO, 2010, p. 104), essa repartição objetiva de riscos apresenta-se como um fator fundamental para a precificação adequada pelo parceiro privado dos riscos envolvidos na implementação do projeto. Isso porque, quanto mais confusa a repartição de riscos, mais elevado o preço que o parceiro privado cobrará para a implementação do projeto, porque a dúvida sobre a quem é atribuído um dado risco leva o parceiro privado a considerá-lo, para efeito da definição do seu preço, como dele24.
Como se infere dos precitados artigos, a Lei nº 11.079/04 não dispôs em seu texto sobre uma alocação de risco uniforme para todos os contratos de PPP, optando por determinar
que a repartição de riscos seja disciplinada em cada contrato de PPP. Com isso, passou-se a caber aos licitantes formular uma proposta técnica e financeira compatível com essa repartição de riscos.
Sobre o tema, (PINTO, 2006, p. 158) assevera com maestria:
Diante desse dilema, o legislador brasileiro preferiu deixar a definição dos parâmetros de repartição de risco mais adequados a critério da administração pública – ou melhor, das partes, pois um contrato de PPP não se forma sem consenso. Com isso, ganha-se em flexibilidade, já que a repartição de riscos pode variar conforme as exigências de cada caso; sem perda de previsibilidade, visto que o parceiro privado conhece e concorda de antemão com esses parâmetros, estabelecidos no contrato.
Todavia, parte da doutrina tece severas críticas à norma contida no inciso III do Art. 5º da Lei nº 11.079/04, afirmando que, ao prever a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária, tal dispositivo permite a atribuição de responsabilidade aos parceiros privados em decorrência de eventos que, tradicionalmente, são considerados excludentes dessa responsabilidade.
Dentre os críticos da norma trazida pelo sobredito artigo, (DI PIETRO, 2009, p. 156) afirma que:
Ela é aceitável no caso da teoria da imprevisão e na hipótese de motivo de força maior, em que o desequilíbrio é causado por álea econômica alheia à vontade de ambas as partes (...) O mesmo não ocorre nos casos de fato do príncipe e no fato da Administração, em que o desequilíbrio decorre de ato ou fato do Poder Público, seja ele provocado por ato geral não relacionado diretamente ao contrato (fato do príncipe, como, por exemplo, a elevação dos tributos), seja ele causado por ato praticado pela Administração como parte no contrato (fato da Administração, como ocorre em hipóteses de inadimplemento por parte do parceiro público). Nas duas hipóteses é inaceitável a repartição dos prejuízos, porque não se pode imputar ao contratado o ônus de arcar com prejuízos provocados pelo contratante.
Ademais, o Art. 5º, IX, da Lei nº 11.079/04 previu “o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado”, em
decorrência da própria distribuição de riscos pré-falada.
Segundo (DI PIETRO, 2009, p. 157), essa regra se justifica porque, para as parcerias público-privadas, o poder público poderá oferecer garantias ao financiador do projeto (Art. 5º, § 2º), reduzindo, dessa forma, os riscos do empreendimento e possibilitando maiores ganhos econômicos pelo parceiro privado, os quais deverão ser compartilhados com o poder público.
A Lei de PPP prevê três tipos de garantias nas parcerias público-privadas: 1) a garantia da execução do contrato, prestada pelo parceiro privado ao parceiro público; 2) a contragarantia prestada pelo parceiro público à entidade financiadora do projeto; e 3) a garantia de cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas pelo parceiro público perante o parceiro privado.
A primeira forma de garantia está prevista no Art. 5º, VIII da Lei de PPP, sendo bastante comum a diversas modalidades de contratos administrativos. Referidas garantias estão arroladas no Art. 56, § 1º da Lei nº 8.666/9325.
A segunda forma de garantia (contragarantia) está prevista no Art. 5º, § 2º da Lei nº 11.079/04, podendo ocorrer nas seguintes espécies:
§ 2o Os contratos poderão prever adicionalmente:
I – os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública;
III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.
No que tange a essa contragarantia prestada pelo parceiro público aos financiadores do projeto, parte da doutrina se posiciona pela inconstitucionalidade26 do inciso I, que trata da transferência do controle da Sociedade de Propósito Específico27 para os seus financiadores sem necessidade de atendimento às exigências do Art. 27, parágrafo único, I, da Lei nº 8.987/95 (necessidade de atendimento às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço).
Isso porque a desnecessidade das exigências mencionadas afrontaria o Art. 37, XXI da Constituição Federal, que determina que se verifiquem “as exigências de qualificação
25 Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;
II - seguro-garantia; III - fiança bancária.
técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (SOUTO, 2006, p. 147).
Nesse sentido, (DI PIETRO, 2009, p. 160) afirma que “[...] gera certa
perplexidade, porque, sem demonstração daqueles requisitos, dificilmente se pode conceber a continuidade do serviço por uma empresa não suficientemente habilitada”28.
Por fim, o terceiro tipo de garantia e aquela a ser prestada pelo parceiro público em benefício do parceiro privado, sendo prevista no Art. 8º da Lei de PPP, que assim dispõe:
Art. 8o As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:
I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal;
II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;
IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;
V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
VI – outros mecanismos admitidos em lei.
Essas garantias pecuniárias ofertadas pela Administração Pública ao parceiro privado visam trazer maior segurança a estes e, com isso, atrair cada vez mais investimentos privados. Em contrapartida, essa diminuição de risco deve refletir melhores propostas para o Poder Público que, consequentemente, será repassada à coletividade (RIBEIRO; PRADO, 2010, p. 205-206).
Entretanto, referidas garantias geram discussões entre os doutrinadores acerca de sua (in)constitucionalidade, mormente o inciso I.
Nesse sentido, HARADA (2005, apud DI PIETRO, 2009, p. 159) entende que o
inciso é inconstitucional por infringir o Art. 167, inciso IV, da Constituição. No que diz respeito à vinculação de receita, o dispositivo constitucional prevê algumas exceções, dentre
elas a referente à “prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita,
28
Em sentido contrário, defendendo a constitucionalidade do inciso I do artigo 8º da Lei nº 11.079/04, (RIBEIRO; PRADO, 2010, p.167) afirmam que: “[...] para o exercício do direito de assunção de controle bastará que o financiador comprove a contratação de empresa com esses atributos. Não há nisso qualquer ilegalidade. Primeiro porque a presença do financiador-controlador é de natureza temporária, e, portanto, é razoável que se admita a contratação de empresa em caráter passageiro. Segundo porque essa interpretação, na realidade, é mais benéfica ao interesse público, na medida em que, em face do disposto no art. 5º, § 2º, I, da Lei 11.079/2004, não se poderia exigir do financiador a comprovação de capacidade técnica e demais atributos de habilitação. Trata-se de uma alternativa que, ao mesmo tempo, resguarda a eficácia do dispositivo da Lei de PPP e atende ao interesse público manifestado na exigência de adequada prestação do serviço. Terceiro porque o essencial não é o sujeito prestador do serviço, e sim se estão presentes as condições técnicas para o adequado cumprimento do contrato e
mantidos os termos da proposta original”. (CARVALHO FILHO, 2008, p. 404) também defende a
previstas no Art. 165, § 8º”. Vale dizer, é possível prestar garantias apenas no caso de
operações de crédito por antecipação de tutela, o que não é o caso. 29
3.4. Fundo Garantidor de PPP – FGP
Conforme visto no item 3.3, a Lei de PPP possibilitou a prestação de garantias por parte da Administração aos parceiros privados com o intuito de garantir o pagamento de obrigações pecuniárias. Dentre estas garantias está prevista, no Art. 8º, II e V, da mencionada lei, a instituição de fundo especial garantidor.
A respeito do fundo garantidor, GUIMARÃES, 2012, p. 378) apresenta brilhante e sucinta definição do instituto:
Fundo garantidor será um ente cuja criação há de ser precedida de autorização legislativa, dotado de personalidade jurídica, capaz, assim, de ser titular de direitos e obrigações, com o objetivo de materializar a reserva de certo patrimônio para fins de garantir obrigações da Administração Pública.
Com isso, o Art. 16 da Lei nº 11.079/04 previu a criação do chamado Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas – FGP no âmbito da União, de suas autarquias e fundações públicas.
Referido instituto, segundo o caput do Art. 16, tem “por finalidade prestar
garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais
em virtude das parcerias de que trata esta Lei”. Ainda de acordo com o caput do artigo em
comento, o FGP contará com recursos da União e de suas autarquias e fundações públicas, no valor total de até R$ 6 bilhões.
O § 1º desse artigo estabelece que o FGP tem natureza jurídica de pessoa jurídica de direito privado e patrimônio próprio separado dos quotistas, ao passo que o § 2º determina que seu patrimônio será constituído por bens e direitos transferidos pelos participantes, por meio da integralização de cotas e pelos rendimentos decorrentes da aplicação de seus recursos.
Essa integralização de cotas poderá ser realizada em dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações de sociedades de economia mista federal excedentes ao necessário para manutenção do respectivo controle pela União ou por intermédio da cessão de outros direitos com valor patrimonial, nos termos do § 4º.
O FGP será criado, administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente, pela União (Art. 17, caput), sendo que caberá a essa instituição financeira deliberar sobre a gestão e a
alienação dos bens e dos direitos do FGP, sempre visando à manutenção da sua rentabilidade e liquidez (Art. 17, § 3º).
Além disso, o Art. 18, § 2º da multicitada Lei de PPP estabelece que o FGP poderá prestar contragarantias a seguradoras, instituições financeiras e organismos internacionais que garantirem o cumprimento das obrigações pecuniárias dos quotistas.
Segundo (ZYMLER, 2005, p. 265), visando ampliar as garantias conferidas aos agentes privados, a lei sob comento (Art. 17, § 7º) prevê que, em caso de inadimplemento, os bens e direitos do fundo poderão ser objeto de constrição judicial e alienação para satisfazer as obrigações garantidas, salvo quanto ao patrimônio afetado.
Ainda segundo o festejado autor, este patrimônio afetado “não se comunicará com
o restante do patrimônio do FGP, ficando vinculado exclusivamente à garantia em virtude da qual tiver sido constituído, não podendo ser objeto de penhora, arresto, sequestro, busca e apreensão ou qualquer ato de constrição judicial decorrente de outras obrigações do FGP”.
Por fim, o Art. 20 da Lei de PPP prevê a dissolução do FGP, que deverá ser deliberada pela assembleia dos cotistas, ficando condicionada à prévia quitação da totalidade dos débitos garantidos ou liberação das garantias pelos credores.
Concluído o apanhado geral acerca dos dispositivos que tratam do FGP, cumpre destacar importante discussão doutrinária no que tange à (in)constitucionalidade do FGP.
Os que advogam a inconstitucionalidade30 dos fundos garantidores expõem, dentre outros, dois argumentos principais, quais sejam: a) limitação constitucional da criação de novos fundos a prévia disciplina por lei complementar das condições para sua instituição e funcionamento, com base no Art. 165, § 9º da CF;31 e b) afronta ao regime dos precatórios previsto no Art. 100 da CF.
30 (DI PIETRO, 2009, p. 161-164) e HARADA (2005,
apud DI PIETRO, 2009, p. 164)
31
Consoante o artigo 165, § 9º da Constituição Federal de 1988: “Cabe à lei complementar: I – dispor sobre o
Todavia, refutando com maestria os supracitados argumentos, (RIBEIRO; PRADO, 2010) testificam que:
Em relação ao primeiro argumento, vale apontar que a mesma lei complementar prevista no art. 165, § 9º, da CF também deverá tratar da elaboração e da organização do PPA – Plano Plurianual, da LDO – Lei de Diretrizes Orçamentárias e da LOA, Lei Orçamentária Anual. Todavia, embora não exista essa lei complementar, nunca ninguém ousou dizer que seriam inconstitucionais a elaboração da LDO ou a elaboração do PPA. E nem se diga que a Lei n 4.320/1964 vale por essa lei complementar, visto que, embora tenha sido recebida com natureza de lei complementar, a Lei 4.320/1964 não trata de LDO ou de PPA, mas apenas da elaboração da LOA.
Aliás, a rigor, o que está vedado é a instituição de fundo sem prévia autorização legislativa (art. 167, IX), e não a instituição de fundo sem que tenha sido editada lei complementar com as condições para sua instituição e funcionamento. É preciso lembrar que diversos outros fundos foram criados na vigência da Constituição Federal de 1998 sem que qualquer deles tenha sido declarado inconstitucional por ausência da lei complementar aludida.
[...]
Quanto ao segundo argumento, - de afronta ao regime de precatórios -, vale notar que sua força depende das características do fundo. Como é cediço, sujeitam-se ao regime de precatórios apenas as Fazendas Federal, Estadual ou Municipal, consoante disposto no art. 100 da CF. Portanto, sempre que se tratar de uma entidade jurídica distinta dos entes federativos não haverá sujeição ao regime de precatórios. Por isso, as empresas públicas e as sociedades de economia mista não se submetem a esse regime. Da mesma forma, os fundos garantidores que forem pessoas jurídicas de direito privado não estarão sujeitos ao regime de precatórios.
[...]
Dispondo de personalidade jurídica própria, no entanto, o fundo garantidor se comportará como uma empresa pública ou sociedade de economia mista, que pode oferecer garantias com lastro no seu patrimônio próprio. Poderá ocorrer execução contra esses bens na forma do direito privado, sem qualquer referência ao regime dos precatórios. – destacou-se.
3.5. Sociedade de Propósito Específico – SPE
A Lei nº 11.079/04 estabeleceu, em seu artigo 9º, que o licitante vencedor deverá constituir - antes da celebração do contrato de PPP – Sociedade de Propósito Específico para implantar ou gerir seu objeto, bem como adotar contabilidade e demonstração financeira padronizada.
Segundo DI PIETRO, 2009, p. 121), a justificativa para a norma que institui a necessidade de criação da SPE reside no fato de que, como o parceiro privado vai gerir serviço público - executando ou não obra pública -, administrando, paralelamente, patrimônio público, não há conveniência em misturar recursos públicos e privados, destinados uns e
outros a finalidades diversas. Ainda segundo a festejada autora, “o próprio controle da
entidade fica muito mais difícil, senão impossível, se a mesma empresa desempenha um
Saliente-se que a Sociedade de Propósito Específico – SPE deverá obrigatoriamente ser constituída antes da celebração do contrato de parceria. Todavia, a Lei não estabelece a necessidade de que a SPE seja organizada antes da licitação que definirá a pessoa jurídica ou o consórcio de pessoas que firmará o contrato de concessão.
No que tange à modalidade societária, a SPE poderá assumir a forma de companhia aberta com valores mobiliários negociáveis no mercado, de acordo com o Art. 9º, § 2º da Lei de PPP.
Ademais, a Lei nº 11.079/04 admite que possam figurar como membros da SPE tanto particulares quanto o Estado, em razão da repartição de riscos tratada no item 3.2 deste trabalho.
Entretanto, o § 4º do Art. 9º da Lei de PPP veda que a Administração seja titular da maioria do capital votante das SPE, haja vista que, se a maioria do capital votante pertencesse ao Estado, a SPE passaria a integrar a Administração Pública Indireta, o que não constitui objetivo do legislador (DI PIETRO, 2009, p. 166).
Há, todavia, uma exceção à vedação supra. Tal exceção vem contemplada no § 5º do Art. 9º da Lei de PPP, que permite que instituição financeira controlada pelo Poder Público possa adquirir a maioria do capital votante da SPE em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.
Em brilhante síntese acerca das sociedades de propósito específico, (BANDEIRA DE MELLO, 2008, p. 768) expõe que:
A teor do art. 9º e parágrafos, a implantação e a gestão do objeto da parceria serão efetuadas por sociedade de propósito específico, constituída antes do travamento do contrato, a qual poderá assumir a forma de companhia aberta com valores mobiliários negociáveis no mercado. É vedado ao Poder Público deter a maioria de suas ações, salvo quando sua aquisição for efetuada por instituição financeira controlada pelo Poder Público em face da inadimplência de contratos de financiamento.
3.6. Órgão gestor das PPPs
O Art. 14 da Lei de PPP abre o capítulo que trata das disposições aplicáveis à União. Nesse artigo, a Lei de PPP previu a instituição, por decreto, de órgão gestor de parcerias público-privadas federais, que tem suas competências estabelecidas nos quatro incisos do caput desse artigo, a saber:
Art. 14 omissis.
