UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
RAFAEL FERREIRA MAXIMINO
A IMPORTÂNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA
TUTELA DE DIREITOS INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS
A IMPORTÂNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA
TUTELA DE DIREITOS INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS
Monografia submetida à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Francisco de Araújo Macedo Filho.
RAFAEL FERREIRA MAXIMINO
A IMPORTÂNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA TUTELA DE INTERESSES INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS
Monografia submetida à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Apresentada em: 11/11/2009.
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________ Francisco de Araújo Macedo Filho (Orientador)
Universidade Federal do Ceará - UFC
_________________________________________________ Daniel Maia
Universidade Federal do Ceará - UFC
_________________________________________________ Wagneriana Lima Temóteo
Universidade Federal do Ceará - UFC
Eu agradeço:
A Deus, que ilumina a minha vida a todo instante, e, com seu amor infinito, atrai o meu olhar e o meu viver para Ele – meu refúgio, minha força e proteção.
Aos meus pais, que sempre cuidaram de mim com todo amor, carinho e dedicação; que me ensinaram a dar os primeiros passos, acompanham cada um deles até hoje, e certamente estarão sempre ao meu lado.
À minha namorada, Maíte, pelo companheirismo, pela amizade e pelo amor que nela posso encontrar, seja nos momentos de alegria ou nas horas mais difíceis.
Ao meu irmão, Fabrício, que, apesar das pequenas desavenças, sempre me deu apoio e esteve ao meu lado em minhas tomadas de decisões.
Aos meus avós, Vozinha e Vozinho – que na terra tanto se alegram com essa vitória; Vó Sinhá – que até pouco tempo esteve conosco, mas hoje celebra com Deus a vitória deste neto; Vô Maximino – a quem não tive oportunidade de conhecer, mas sei que festeja no céu.
Aos meus tios e primos, que, com muita união, sempre estiveram presentes em minha vida e se alegram neste momento.
A todos os meus amigos, aqueles com quem eu sei que posso contar e que, certamente, também sempre poderão contar com minha ajuda.
Aos mestres, Dr. Fabrício e Dr. Nestor, por quem tenho uma admiração incomensurável pessoal e profissionalmente, e a quem agradeço efusivamente pela colaboração na escolha do tema deste trabalho monográfico.
pelo nome, és meu. Se tiveres de atravessar a água, estarei contigo. E os rios não te submergirão; se caminhares pelo fogo, não te queimarás, e a chama não te consumirá. Pois eu sou o Senhor, teu Deus, o Santo de Israel, teu salvador. Dou o Egito por eu resgate, a Etiópia e Sabá em compensação. Porque és precioso a meus olhos, porque eu te aprecio e te amo, permuto reinos por ti, entrego nações em troca de ti.” Livro de Isaías.
“Melhor é o pouco com justiça, do que a abundância de colheita com injustiça.”
Livro dos Provérbios.
“Só engrandecemos o nosso direito à vida cumprindo o nosso dever de cidadãos do mundo.”
RESUMO
Desde quando apareceu para o mundo, o Ministério Público tem evoluído espantosamente, especialmente no Brasil. Percebe-se, claramente, o seu caminhar em distanciamento daquela figura de “advogado do Rei e do Estado”, preponderante num passado que não nos é muito distante. A partir da Constituição Federal de 1988, dentre outras coisas, o Ministério Público foi incumbido da defesa dos interesses individuais indisponíveis. Entretanto, apesar da outorga constitucional, ainda se discute em nível doutrinário e jurisprudencial a possibilidade do Ministério Público pleitear em juízo tais direitos, os quais ainda não são bem definidos em nosso país, sendo necessário fazer uma digressão até se poder concluir o que de fato são. Este trabalho monográfico objetiva realizar um estudo da atuação do Ministério Público na proteção dos direitos individuais indisponíveis, que poderá ser como órgão interveniente ou autor, enfatizando-se esta última possibilidade, ainda controvertida. Serão estudados, ainda, quais sujeitos podem ter seus direitos individuais tutelados pelo Ministério Público e, finalmente, os mecanismos que podem ser utilizados por esta Instituição para a tutela de tais direitos, utilizando-se, para tanto, a jurisprudência de nossos tribunais.
Since he appeared to the world, the prosecutor has evolved remarkably, especially in Brazil. We can see clearly in your walking distance of that figure of "King's and state attorney", leading a past that we are not far away. From the 1988 Federal Constitution, among other things, the prosecutor was responsible for protecting the individual interests unavailable. However, despite the constitutional grant, there is debate on doctrinal and jurisprudential level the possibility of prosecutors to plead in court such rights, which are not well defined in our country is necessary to make a tour to be able to conclude what actually are. This paper aims to carry out a monographic study of the performance of prosecutors in protecting individual rights unavailable, which may be an organ player and author, with emphasis on the latter possibility, however controversial. We will study also subject which may have their individual rights protected by the public prosecutor and, ultimately, the mechanisms that can be used by this institution for the protection of such rights, using to this end, the decisions of our courts.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...09
1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO...11 1.1 Evolução Mundial do Ministério Público...11 1.2 Evolução do Ministério Público no Brasil...14 1.2.1 Período Pré-Constitucional (Brasil-Colônia)...14 1.2.2 Período Imperial...16
1.2.3 Período Republicano anterior à Constituição de 1988...17 1.3 Ministério Público na Constituição Federal de 1988...23
1.3.1 “Carta de Curitiba”...24 1.3.2 Conceito...24 1.3.3 Atribuições Constitucionais...25 1.3.4 O Quarto Poder?...25 2 DIREITOS INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS...28 2.1 Direitos Fundamentais...28
2.1.1 Conceito...28 2.1.2 Caracteres...29
2.1.3 Dupla Dimensão dos Direitos Fundamentais...30
2.1.4 Direitos Fundamentais e Dignidade da Pessoa Humana...30
2.2 Conceito...31
2.3 Espécies...32 3 A TUTELA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO...35 3.1 Tutelas Especiais...35 3.1.1 A Defesa da Criança e do Adolescente...35 3.1.2 A Defesa do Idoso...38
3.2 Tutela Geral...39 3.3 A Irrelevância da Existência de Serviço de Assistência Judiciária Gratuita44 3.4 Principais Instrumentos de Tutela...45
3.4.1 Mandado de Segurança...46
INTRODUÇÃO
A promulgação da Constituição Federal de 1988 marcou o início de uma nova ordem jurídica no Brasil, em que os direitos fundamentais, destacando-se os individuais, positivados na Lei Maior, passaram a ser uma grande proteção do cidadão em face da atuação do Estado.
Diante disso, a Constituição Cidadã escolheu um Órgão para zelar por tais direitos, qual seja o Ministério Público, concedendo-lhe uma imensa independência em relação aos poderes Legislativo, Judiciário e Executivo, e outorgando-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses socais e individuais indisponíveis, conforme se vê no art. 127 da Carta Constitucional.
Entretanto, apesar do dispositivo constitucional, persiste a discussão acerca da legitimidade do Ministério Público para entrar em juízo na defesa de direito individual indisponível.
O tema é digno de discussão em razão da relevância prática que apresenta para a efetivação da justiça, já que se trata o Ministério Público de instituição com bastante força, independente dos poderes constituídos e razoavelmente aparelhado, sendo, dessa maneira, diante da legitimação dos poderes que lhe foram outorgados pela Lei Maior, um grande defensor do cidadão.
A jurisprudência do STJ é farta no que tange à possibilidade de defesa de direito individual indisponível pelo Ministério Público quando se trata de menores 1,
sendo também pacífico quando referente a idosos 2. Entretanto, no STF, há certa
discussão quanto a essa possibilidade, havendo nos julgados, inclusive, debates relacionados às atuações da Defensoria Pública e do Ministério Público 3.
1 REsp 984.078/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/10/2008, DJe 09/03/2009, AgRg no REsp 946.973/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma , julgado em 05/06/2008, DJe 19/12/2008, EREsp 819.010/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13/02/2008, DJe 29/09/2008
2 REsp 932.330/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 04/09/2007, DJ 24/09/2007 p. 265
3
Buscar-se-á, então, no presente estudo, discutir os direitos individuais indisponíveis, a evolução do Órgão a quem foi constitucionalmente outorgada a sua tutela, que é o Ministério Público, os mecanismos a serem utilizados e os sujeitos que podem ter seus direitos tutelados por esta Instituição.
1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Até atingir sua atual configuração no nosso país, em que chega a ser considerado como “Quarto Poder”, o Ministério Público passou por grandes transformações no decorrer da História, o que precisa ser estudado brevemente para melhor entender sua importância na proteção de direitos individuais indisponíveis.
Os historiadores do Direito, quase que unanimemente, não indicam para a existência de qualquer paradigma passado desta instituição que tivesse as características e premissas que ela detém na atualidade, sobretudo em jurisdição brasileira.
Traçaremos os passos que nos levarão à redescoberta da democracia, propiciada por nossa Constituição Cidadã, que deu à Instituição em comento um tratamento constitucional necessariamente revolucionário, para o bem de todos.
1.1 Evolução Mundial do Ministério Público
Para alguns autores, o Ministério Público é instituição milenar, remontando sua instituição precursora à civilização egípcia, onde, há mais de quatro milênios, representada pelos magiai (procurador do rei), existia uma classe de agentes públicos com atribuições no domínio da repressão penal, com liberdade para castigar pessoas rebeldes, reprimir os mentirosos e os violentos, protegendo os cidadãos pacíficos, formalizando acusações, utilizando-se das normas existentes e participando das diligências probatórias necessárias à busca da verdade. Atuavam também na defesa de algumas classes de pessoas mais frágeis, como órfãos e viúvas4.
Ainda no mundo antigo há interpretações de que da Grécia ou da Roma Antiga teriam surgido os antepassados do Ministério Público. Entretanto, isso se dá
principalmente diante da importância histórica destas duas civilizações, sem que houvesse, de fato, qualquer classe a remontar a mencionada Instituição.
Na idade média, algumas classes são apontadas como precursores do Ministério Público, tais como os misci dominici, do Império Carolíngio, e os Senescais, da época dos reis merovíngios. No entanto, diante da inexpressividade, não convém tecer maiores comentários.
Hugo Nigro Mazzilli refere que a origem mais citada do Ministério Público é a Ordenança de 25 de março de 1302, de Felipe IV, o Belo, rei da França, o qual impôs aos seus procuradores que prestassem o mesmo juramento dos juízes, vedando-lhes patrocinarem outros que não o rei5.
A França, inegavelmente, trouxe inúmeras inovações e transformações no Direito, com a criação de institutos que até hoje são bastante utilizados e difundidos pelos operadores jurídicos do mundo ocidental, principalmente naqueles países de raiz jurídica romano-germânica. Com a instituição do Ministério Público não foi diferente.
Assim é que, essencialmente, o Ministério Público, nos moldes independentes de hoje, vem a ser de origem nitidamente francesa. Dessa forma, pode-se dizer que a Instituição aparece ao mundo do Direito somente no século XIII, na França, a partir da Ordonnance acima mencionada, quando o Ministério Público passa a ser reconhecido formalmente como Instituição, na figura dos procuradores do rei (les gens du roi), corpo de funcionários incumbidos da tutela dos interesses do Rei, que era considerado o próprio Estado.
Eram eles delegados do Rei, incumbidos de denunciar e perseguir os criminosos. Suas presenças não reduziram os poderes do juiz inquisidor e sua correlata persecução criminal. Seguia este facultado a iniciar o processo penal. Inicialmente, estes procuradores do Rei serviram de meios pelos quais o Império imiscuía-se nos tribunais senhoriais, em defesa de seus interesses, e em detrimento do poder do senhorio feudal.
5
Após a Coroa francesa consagrar a Monarquia absoluta, inclusive com o monopólio da jurisdição e com o firmamento do Poder Moderador, os procuradores do Rei continuaram defendendo os interesses estatais, além de exercer a acusação criminal. Como fiscal da lei – no que interessasse ao Estado-Rei, e não à sociedade – ou como acusador público, o procurador desempenhava, sem dúvida alguma, nesse período turbulento da história francesa, o papel de longa manus do soberano, dado o caráter extremamente absolutista do governo.
A figura do procurador do rei seria regulamentada, também, em outras ordenanças que se seguiriam à famosa Ordonnance de 1302, mas foi na Ordonnance Criminelle (considerada a grande codificação do processo penal da monarquia francesa), editada em agosto de 1670, pelo rei Luís XIV, que ocorreu a ampliação do rol de atuação do Ministério Público como acusador, abrindo as portas para o delineio dos contornos independentes e autônomos, que seriam definitivamente verificados com a legislação posterior à Revolução Francesa.
Com o fortalecimento da instituição Ministério Público, arrimado nas sucessivas Ordonnances, os reis franceses queriam demonstrar a independência que seus procuradores tinham em relação aos juízes, moldando-se numa magistratura totalmente diversa, mas paralela àquela pertinente aos julgadores. Desta forma, os procuradores sempre se dirigiam aos juízes do mesmo assoalho (PARQUET, em francês) onde estes se encontravam sentados.
Em 1789, com a Queda da Bastilha, a burguesia revolucionária assume o poder na França, instalando a Assembléia Constituinte e procedendo a uma vastíssima reforma política e constitucional com caráter nitidamente liberal e descentralizador. A legislação que fundamentou as inovações institucionais não poderia olvidar do Ministério Público. Vem ela, então, a defini-lo como agente do Poder Executivo, competente a fiscalizar o cumprimento das leis e dos julgados. A nova ordem constitucional garantia sua independência em relação ao Legislativo e ao Judiciário.
Ministério Público reabsorveu esta função de acusador público, juntamente com as outras que tradicionalmente lhe cabiam.
Após a ebulição revolucionária, surgiram as leis de 1791, a lei de 7º Pluvioso, ano IX e o Cod d’Instruction Criminelle, de abril de 1810, organizando com maior nitidez o Ministério Público francês, e consolidando definitivamente estas suas novas atribuições.
1.2 Evolução do Ministério Público no Brasil
No Brasil, o Ministério Público passou por diversas transformações até atingir sua configuração atual.
Neste momento, será destacada a evolução do Parquet brasileiro desde o período colonial, passando pela monarquia, até chegar ao período republicano, enfatizando o atual momento, iniciado pela promulgação da Constituição Federal de 1988.
1.2.1 Período Pré-Constitucional (Brasil-Colônia)
Nesta época, em que o Brasil não passava de colônia portuguesa, não se pode olvidar da evolução do Ministério Público em Portugal, já que é no Direito Lusitano onde o Ministério Público vai buscar suas raízes.
Portugal passou por uma luta de classes muito parecida com a francesa, presenciando a luta da realeza pelo monopólio da jurisdição. Através da Lei de 19 de Março de 1317, sob o reinado de D. Dinis, a Coroa portuguesa interveio nos tribunais senhoriais, fortalecendo sensivelmente o poder real, assumindo a função de julgar as demandas em última instância. O monopólio total da função jurisdicional pela Coroa concretizar-se-ia através das ordenações reais (Ordenações Afonsinas, de 1446-1447, Ordenações Manuelinas, de 1521, e Ordenações Filipinas, de 1603).
juntamente com os Procuradores dos Feitos do Rei, a função de fiscal do cumprimento da lei e de sua execução.
Nas Ordenações Filipinas, ao lado do Promotor de Justiça da Casa da Suplicação, estavam previstas outras figuras – a do Procurador dos Feitos da Coroa, a do Procurador dos Feitos da Fazenda e a do Solicitador da Justiça da Casa da Suplicação – com funções que posteriormente iriam ser exercidas pelo Ministério Público. O Promotor de Justiça da Casa da Suplicação, indicado pelo Rei, tinha as funções de fiscalizar o cumprimento da lei e de formular a acusação criminal nos processos perante a Casa de Suplicação.
Foi na fase em que era colônia portuguesa (podendo-se falar ainda durante a fase inicial do Império), que as instituições jurídico-políticas brasileiras se desenvolveram, sob a égide do direito português, incluindo-se aí a Instituição ora estudada.
Em março de 1609 foi criado o Tribunal da Relação da Bahia, onde foi definida pela primeira vez a figura do Promotor de Justiça que, juntamente com o Procurador dos Feitos da Coroa, Fazenda e Fisco, integrava o Tribunal.
Em 1751 cria-se outro Tribunal de Relação, na Cidade do Rio de Janeiro, mantendo a mesma estrutura organizacional do Tribunal de Relação baiano. Em 1763, diante do imenso avanço econômico propiciado pela mineração no Sudeste do País, o Marquês do Pombal transfere a sede da Colônia de Salvador para o Rio de Janeiro. Desta forma, o Tribunal de Relação do Rio de Janeiro viria a se transformar em Casa de Suplicação do Brasil em 1808, onde era cabido julgar recursos de decisões do Tribunal de Relação da Bahia. Neste novo tribunal o cargo de Promotor de Justiça e o cargo de Procurador dos Feitos da Coroa e Fazenda cindiram-se e passaram a ser ocupados por dois titulares.
Assim, foi dado o primeiro passo para a separação total das funções da Procuradoria Jurídica do Império/República (que defende o Estado e o Fisco) e o Ministério Público em suas feições atuais, somente tornada definitiva na Constituição Federal de 1988.
1.2.2 Período Imperial
Na Constituição de 25 de março de 1824 não havia nenhuma menção expressa ao Ministério Público. Apenas o art. 48 descrevia uma das funções do Procurador da Coroa: "No Juízo dos crimes, cuja acusação não pertence à Câmara dos Deputados, acusará o Procurador da Coroa, e Soberania Nacional”.
Com esta Carta, eram criados o Supremo Tribunal de Justiça e os Tribunais de Relação, nomeando-se, no interior destes, Desembargadores e Procuradores da Coroa, que na época eram tratados como chefes do Ministério Público.
Os Promotores Públicos daquela época, quando não eram nomeados dentre os desembargadores de cada um dos tribunais, eram nomeados por critérios exclusivamente políticos.
Somente com o Código de Processo Penal do Império, de 29 de novembro de 1832, foi dado tratamento sistemático ao Ministério Público. O Código de 1832 colocava o Promotor de Justiça como órgão defensor da sociedade, titular da ação penal pública.
Naquela época, os membros do Ministério Público eram nomeados pelo Governo, na Corte, e pelo Presidente, nas Províncias, para um prazo de três anos, através de proposta tríplice das respectivas Câmaras Municipais.
A lei reformadora do Código de Processo Criminal – Lei nº 261, de 03 de dezembro de 1841, assim tratava dos promotores públicos:
Art. 22 – Os Promotores Públicos serão nomeados e demitidos pelo Imperador, ou pelos Presidentes das províncias, preferindo sempre os Bacharéis formados, que forem idôneos, e servirão pelo tempo que convier. Na falta ou impedimento serão nomeados interinamente pelos Juízes de Direito.
Art. 23 – Haverá, pelo menos em cada Comarca um Promotor, que acompanhará o Juiz de Direito; quando, porém, as circunstâncias exigirem, poderão ser nomeados mais de um. [...]
Apesar das profundas modificações advindas desta lei, a exemplo da alteração na forma de nomeação dos Promotores, continuavam eles a ser tratados apenas como meros funcionários da ordem administrativa, a serviço dos interesses do Império e não da Justiça. O Ministério Público não era uma Instituição solidificada como hoje o é.
Somente em 1864 haveria um sério empenho no sentido de aperfeiçoamento do Ministério Público, através de projeto de Nabuco de Araújo (pai de Joaquim Nabuco), tendo sido aberto um grande debate acerca desta Instituição. Entretanto, apesar da autoridade de grande estadista que era e da manifestação favorável de Teixeira de Freitas, o projeto de Nabuco de Araújo, como outros anteriores, não teria andamento e não seria aprovado. No entanto, restou lançada a idéia de aperfeiçoamento do Ministério Público.
Através da Lei do Ventre Livre (Lei n.º 2.040 de 28 de setembro de 1871) competiria ao Promotor de Justiça a função de protetor do fraco e indefeso (atualmente definido hipossuficiente), ao estabelecer que a ele cabia zelar para que os filhos livres de mulheres escravas fossem devidamente registrados.
A expressão "Ministério Público" só seria utilizada pela primeira vez no Decreto n.º 5.618, de 2 de Maio de 1874.
1.2.3 Período Republicano anterior à Constituição de 1988
O Decreto n.º 848, de 11 de outubro de 1890, que criava e regulamentava a Justiça Federal, também tratava da estrutura do Ministério Público Federal.
A Justiça Federal era formada por duas instâncias. A Primeira Instância contava com uma Seção Judiciária em cada Estado da Federação e no Distrito Federal, onde exerciam a jurisdição um Juiz Federal, vitalício, denominado de Juiz de Seção e um Juiz Federal Substituto, que substituía aquele em seus impedimentos, colaborando em suas atividades judicantes, destacando-se, ainda, a figura do Juiz ad hoc, que atuava nas questões onde não podia, de forma alguma, funcionar o Juiz Seccional ou Substituto. Ao Presidente da República era permitido nomear livremente os juízes.
Já a Segunda Instância da Justiça Federal era exercida pelo Supremo Tribunal Federal (extinto Supremo Tribunal de Justiça), composto, nesta época, de quinze juízes vitalícios, também livremente nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal. Tal estrutura foi mantida pela primeira Constituição Republicana de 1891.
Na Exposição de Motivos do referido Decreto 848/1890 assim constava:
O Ministério Público, instituição necessária em toda a organização democrática e imposta pelas boas normas da justiça, está representado nas duas esferas da Justiça Federal. Depois do Procurador Geral da República vêm os Procuradores seccionais, isto é, um em cada Estado. Compete-lhe em geral velar pela execução das leis, decretos e regulamentos que devem ser aplicados pela Justiça Federal e promover a ação pública onde ela couber. A sua independência foi devidamente resguardada.
Apesar do que foi enunciado no Decreto acima referido, a Constituição Federal de 1891 não fez nenhuma menção ao Ministério Público. A única menção era a respeito do Procurador-Geral da República, que era tratado no título destinado ao Poder Judiciário, no artigo 58, § 2º: "O Presidente da República designará, dentre os membros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador Geral da República, cujas atribuições se definirão em lei.".
sentenciados, dos alienados, dos asilados e dos mendigos, requerendo o que for a bem da justiça e dos deveres da humanidade.
Em algumas oportunidades, em decorrência de convulsões políticas e populares, à égide da CF de 1891, o Ministério Público se veria com sua organização interna modificada para fazer frente aos velhos problemas do Poder Executivo, a quem se encontrava umbilicalmente ligado.
O Código Civil de 1917 concedeu ao Ministério Público atribuições como a curadoria de fundações (art. 26), legitimidade para propor ação de nulidade de casamento (art. 208, § único, II), defesa dos interesses de menores (art. 394, caput), legitimidade para propor ação de interdição (art. 447, III) e legitimidade para promover a nomeação de curador de ausente (art. 463), ou seja, o Ministério Público começou a atuar de maneira mais concreta no âmbito cível.
Inspirada na Constituição de Weimar, de 1919, a Constituição Federal de 16 de julho de 1934, em seus artigos 95 a 98, dispensaria um tratamento mais cuidadoso ao Parquet, definindo-lhe algumas atribuições básicas.
Esta Constituição institucionalizou o Ministério Público e o inseriu na Seção I, do Capítulo VI, intitulado "Dos órgãos de cooperação nas atividades governamentais", referente à organização federal.
É através dela que é instituído o conhecido "quinto" constitucional, mecanismo pelo qual um quinto dos membros dos Tribunais deveria ser composto por profissionais oriundos do Ministério Público e Advocacia, alternadamente.
membros dos Ministérios Públicos Estaduais, à luz do art. 7°, inciso I, da CF de 1934.
Com esta Constituição, em seu art. 96, cria-se a lógica atribuição do Procurador-Geral da República, de acompanhar a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A partir de então, o Ministério Público veio adquirindo posição institucional de relevo nas Constituições e em leis especiais, muito embora ainda fosse visto como uma função subordinada ao Poder Judiciário e, principalmente, ao Poder Executivo, ou seja, instituição dependente, não-autônoma.
A Constituição Federal de 1937 fazia alusão exclusivamente ao Procurador-Geral da República como chefe do Ministério Público Federal. Ordenava o seu artigo 99 que para Procurador Geral da República a escolha deveria recair sobre "pessoa que reúna os requisitos exigidos para Ministro do Supremo Tribunal Federal".
Com a Carta Constitucional de 10 de novembro de 1937, imposta pelo Presidente Getúlio Vargas, em caráter marcadamente ditatorial, o Ministério Público praticamente desaparece como Instituição, perdendo, inclusive, a estabilidade e a paridade de vencimentos com os magistrados. Cria-se a máxima, que se veria repetida no Golpe Militar de 31 de março de 1964: regime ditatorial forte, Ministério Público fraco.
Porém, inobstante este retrocesso, foi durante a vigência desta Constituição que o Ministério Público viu aumentar suas incumbências processuais, via legislação ordinária, principalmente diante do Código de Processo Civil de 1939, que estabeleceu a obrigatoriedade da intervenção do Ministério Público em diversas situações, especialmente na condição de custos legis. Nesta fase, o Promotor de Justiça passou a atuar como fiscal da lei, apresentando seu parecer após a manifestação das partes, em defesa do interesse público possivelmente existente em determinados tipos de lides.
inquérito policial, entre outras diligências características do procedimento inquisitorial.
Somente com a Constituição de 1946 foi presenciada a restituição da dignidade da instituição. Esta Carta dispensava-lhe um título autônomo, o Título III, com independência em relação aos Poderes da República, consagrando a instituição de acordo com a estrutura federativa (Ministério Público Estadual e Ministério Público Federal). Seus membros viram restabelecidos os princípios da estabilidade e da inamovibilidade, o ingresso na carreira passou a ser possível somente através de concurso público, estando prevista a promoção na carreira, e a remoção somente seria possibilitada por representação motivada da Procuradoria Geral.
Tamanha evolução não impediu o abrandamento na autonomia da Instituição. Assim dispunha o art. 126 da Carta de 1946 a respeito da escolha do Procurador-Geral da República:
Art 126 - O Ministério Público federal tem por Chefe o Procurador-Geral da República. O Procurador, nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre cidadãos com os requisitos indicados no artigo 99, é demissível ad nutum.
No parágrafo único deste mesmo art. 126, o Constituinte de 1946 dirigiu ao Ministério Público o encargo de representar em juízo a União. Alguns estados da federação, no sentido contrário, passaram a desvincular o Ministério Público da representação judicial do estado.
Cumpre ressaltar que é desta época a edição da primeira Lei Orgânica do Ministério Público da União: a Lei n° 1.341, de 30 de janeiro de 1951. Ela viria a organizar o Ministério Público Federal, dispondo sobre os órgãos de sua carreira, em seus arts. 27 e 28. Além do Procurador-Geral da República, passaram a existir o Sub-Procurador Geral da República e os Procuradores da República no Distrito Federal e nos Estados, sendo estes divididos em três categorias. O cargo inicial era o de Procurador da República de Terceira Categoria.
Poder Judiciário. Porém, ao vir a integrar o Título que tratava do Poder Judiciário, o Ministério Público deu importante passo na conquista de sua autonomia e independência, através da importante e aguardada equiparação com os juízes.
Não se pode olvidar que a Constituição Federal de 1967 trouxe algumas importantes inovações ao Ministério Público, criando a regulamentação do concurso de provas e títulos, abolindo os concursos internos que davam margem a influências políticas poderosas.
A Emenda Constitucional n.º 1, de 17 de outubro de 1969, entendida por alguns autores como Constituição Federal Outorgada de 1969 retirou as mesmas condições de aposentadoria e vencimentos atribuídos aos juízes – através da supressão do parágrafo único do art. 139 da Constituição anterior – e impôs a perda total de sua imparcialidade e independência, ao subordinar o Ministério Público ao Poder Executivo.
Esta Carta também suprimiu a oitiva do Senado Federal quanto à nomeação do Procurador-Geral da República, acentuando sua subordinação ao Presidente da República.
O Código de Processo Civil de 1973, em seu art. 82, daria um tratamento sistemático ao Ministério Público, conferindo-lhe, basicamente, um papel de órgão interveniente, fiscal da lei, seguindo, assim, os paradigmas dos países de tradição jurídica continental, cabendo ao Ministério apenas atuar como autor da persecução penal e como custos legis em algumas questões cíveis.
Nos anos 70 começa a aflorar um novo espírito e perfil institucional do Ministério Público, voltado para a defesa dos direitos sociais – os direitos humanos de segunda geração. A propósito, é neste mesmo período que o próprio termo "Ministério Público" começa a ser conhecido do público em geral.
Públicos Estaduais, através de Lei Complementar de iniciativa do Chefe do Poder Executivo. Era mais uma tentativa de centralizar as diretrizes na formação do Ministério Público brasileiro.
Desta forma, foi promulgada a Lei Complementar n.º 40, de 14 de dezembro de 1981, que traçou um novo perfil ao Ministério Público, trazendo em seu art. 1° uma definição que viria a ser bastante parecida à do art. 127 da Constituição Federal de 1988, a qual acrescentou como incumbência do Ministério Público a defesa dos “direitos individuais indisponíveis”, objeto do presente trabalho.
A Lei da Ação Civil Pública – Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985 – conferiu legitimidade ao Ministério Público para a propositura de ações civis públicas em defesa dos interesses difusos e coletivos, como aqueles relacionados à defesa do meio ambiente, patrimônio histórico e paisagístico, consumidor etc. Este diploma legal inaugurou uma nova fase do Direito Brasileiro e deu novo horizonte para a atuação do Ministério Público na área cível, criando um canal para o tratamento judicial das grandes questões dos direitos transindividuais e dos novos conflitos sociais coletivos. Nesta nova fase, o Promotor de Justiça passou a atuar como verdadeiro “advogado” (como órgão agente que propõe a ação, requer diligências, produz prova, etc.) dos interesses sociais coletivos ou difusos.
1.3 Ministério Público na Constituição Federal de 1988
A Constituição de 1988 consolidou os anseios da sociedade e dos representantes ministeriais, verificando-se, com a Carta Cidadã, verdadeira revolução institucional.
Diferentemente das Constituições anteriores, as quais pouco abordavam sobre o assunto, deixando esta tarefa a cargo da legislação infraconstitucional, a atual Lei Maior deu-lhe inclusive capítulo próprio.
O fato é que o constituinte Originário quis alocar o Ministério Público, embora o inserindo no aparelho do Estado, fora de qualquer dos poderes, com estreita ligação à sociedade.
Essa modificação começou, de fato, antes da promulgação da Constituição de 1988 e, para algumas pessoas, o Ministério Público passou a ser um Quarto Poder, como se verá abaixo.
1.3.1 “Carta de Curitiba”
Para que se fale do perfil do Ministério Público dado pela Constituição Cidadã, é necessário mencionar a “Carta de Curitiba”, que seria a base do texto constitucional de 1988 no que se refere a essa Instituição.
Em meados da década de 1980 as diversas associações estaduais e nacionais (CONAMP) do Ministério Público elaboraram, a partir de uma ampla consulta a todos os Promotores e Procuradores de Justiça do país, uma série de propostas que redundou no documento conhecido por "Carta de Curitiba", documento aprovado no Primeiro Encontro Nacional de Procuradores Gerais de Justiça e Presidentes de Associações de Ministério Público, ocorrido em junho de 1986, trazendo as principais reivindicações da Instituição.
A “Carta de Curitiba” trazia o delineamento básico de um novo perfil institucional do Ministério Público, definindo sua tridimensionalidade axiológica, envolta nos princípios da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional; assegurava-lhe a autonomia funcional e administrativa; garantia-lhe as mesmas prerrogativas dos membros do Poder Judiciário como a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos.
1.3.2 Conceito
A Constituição Cidadã conceitua, no capítulo em que trata das funções essenciais à justiça, o Ministério Público, que “é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”6.
6
Vê-se, então, que a Constituição Federal de 1988 se trata de grande avanço para o Ministério Público e para a sociedade brasileira como um todo, uma vez que o advento da nova Carta Constitucional transformou profundamente esta Instituição, a qual passou a ter uma das funções mais relevantes do Estado Democrático de Direito, que é justamente a defesa da sociedade, propugnando pela prevalência dos valores constitucionais garantidos a ela.
1.3.3 Atribuições Constitucionais
Dando uma noção mais detalhada e prática do contido no caput do art. 127 da Lei Maior, o art. 129, caput da Constituição Federal explicita as funções institucionais do Ministério Público, que são exatamente suas atribuições constitucionais:
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II – zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;
V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.”(grifos nossos)
Para o estudo realizado nesta Monografia, as atribuições constitucionais mais importantes conferidas ao Ministério Público se encontram nos incisos II e IX.
1.3.4 O Quarto Poder?
Ostatus conferido pela Carta Magna ao Ministério Público foi de tal monta prestigiadora que há quem informe o seguinte:
as funções do Ministério Público subiram, pois, ainda mais de autoridade em nossos dias. Ele se apresenta com a figura de um verdadeiro Poder do Estado. Se Montesquieu tivesse escrito hoje o ‘Espírito das Leis’, por certo, não seria tríplice, mas quádrupla, a divisão dos Poderes.7.
Sobre o assunto, assim leciona José Afonso da Silva:
Ainda assim não é aceitável a tese de alguns que querem ver na instituição um quarto poder do Estado, porque suas atribuições, mesmo ampliadas aos níveis acima apontados, são ontologicamente de natureza executiva, sendo, pois, uma instituição vinculada ao Poder Executivo, funcionalmente independente [...]8.
Apesar da conclusão correta, ao entender não ser o Ministério Público um quarto poder, ouso discordar do doutrinador acima citado no que tange ao entendimento de que suas atribuições teriam natureza executiva e que se trata de Instituição vinculada ao Poder Executivo.
Hugo Nigro Mazzilli informa, em relação ao Ministério Público, que a Constituição de 1988 “quase o erigindo a um quarto poder, desvinculou a Instituição dos capítulos do Poder Legislativo, do Poder Executivo e do Poder Judiciário.” 9.
Sem dúvida, a opção constitucional foi fortalecer notavelmente o Ministério Público, objetivando dotá-lo de condições suficientes para o exercício prático e efetivo da nova ordem jurídica e social que se instalou com a nova Lex Fundamentalis, não sendo razoável afirmar, pois, diante de toda a independência concedida pelo texto constitucional, que continuaria sendo vinculado ao Poder Executivo, como se ainda fosse a figura do “Advogado do Rei e do Estado”.
O antigo – e ultrapassado universalmente – conceito de ser o Ministério Público apenas órgão acusador sistemático, imagem estereotipada do Promotor do Júri, foi completamente abandonando, para conferir-lhe perfil independente (desvinculado dos Poderes Executivo e Judiciário), de guardião da sociedade, de
7
CRUZ, Manoel Martins da Costa. A Instituição do Ministério Público. Revista Jurídica do MP/MG, n.º 15, 1993.
8 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 598.
9
Instituição destinada à preservação e garantia de valores fundamentais do homem e do próprio Estado (enquanto comunidade, afastando a idéia de representante dos interesses estatais administrativos).
As transformações por que passou o Ministério Público, de fato, foram grandiosas. Acontece que, nas linhas da Constituição, efetivamente, esta importantíssima instituição não é poder10. Trata-se de uma instituição constitucional
autônoma que desempenha uma função essencial à Justiça.
10
“Art. 2º São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”. Constituição Federal de 1988.
2 DIREITOS INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS
Conforme já visto, a Constituição Cidadã, em seu art. 127, caput, outorgou ao Ministério Público, dentre outras coisas, a defesa dos interesses individuais indisponíveis.
Cabe, neste momento, discorrer sobre os direitos individuais indisponíveis, abstraindo-se um conceito a partir, principalmente, dos direitos fundamentais.
2.1 Direitos Fundamentais
Para se chegar a um conceito de direitos individuais indisponíveis se faz necessário realizar um breve estudo acerca de alguns aspectos dos direitos fundamentais, os quais destacaremos neste momento.
2.1.1 Conceito
Primeiramente, cumpre destacar o entendimento de alguns autores, consubstanciado nos ensinamentos de Marcelo Novelino:
Os direitos fundamentais, compreendidos como os direitos humanos consagrados no plano interno, são normas positivas constitucionais. Após atravessarem uma fase de carência normativa na qual eram considerados meras declarações solenes, revestidas somente de valor moral, esses direitos tiveram sua normatividade reconhecida, sendo alçados à condição de normas jurídicas constitucionais.11
Impende, agora, destacar a conceituação dada por José Afonso da Silva:
Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas
11
sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, as vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.12
Pode-se dizer, então, diante dos conceitos doutrinários acima elencados, que os direitos fundamentais do cidadão são aqueles insertos no Título II da Lei Maior, quais sejam, os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade, os direitos políticos, e os direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos.
2.1.2 Caracteres
Os direitos fundamentais possuem características que os identifica e distingue dos demais. A historicidade é a primeira, pois, como quaisquer outros surgem em diferentes épocas.
A inalienabilidade é outra qualidade. Os direitos fundamentais são intransferíveis, inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico-patrimonial e, diante disso, surge outra característica, qual seja a imprescritibilidade, pois não são passíveis de serem fulminados pela prescrição.
Outro importante atributo é a irrenunciabilidade, já que esses direitos não podem ser renunciados. Destaque-se que não se admite a renúncia ao núcleo substancial de um direito fundamental, sendo possível que alguns deles deixem de ser exercidos, mas jamais renunciados.
Por fim, há que se destacar a relatividade desses direitos, por encontrarem limitações em outros constitucionalmente consagrados, não podendo, pois, serem considerados absolutos, diante da necessidade de convivência das liberdades públicas.
12
2.1.3 Dupla Dimensão dos Direitos Fundamentais
A doutrina faz a distinção entre as dimensões objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais.
Por dimensão objetiva dos direitos fundamentais entende-se que eles não são meramente direitos subjetivos públicos do cidadão. Marcelo Novelino indica que “a dimensão objetiva se encontra presente nas normas que impõem deveres ao Estado sem relação direta com qualquer direito de um titular concreto.”13.
Por dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, entende-se que se revela quando os direitos fundamentais são consagrados em normas assecuratórias de direitos subjetivos nas quais os titulares têm direitos em face dos deveres impostos aos destinatários.
2.1.4 Direitos Fundamentais e Dignidade da Pessoa Humana
A Constituição Federal, em seu primeiro artigo, assim dispõe:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:
[...]
III – a dignidade da pessoa humana; [...]
Vê-se, então, que a dignidade da pessoa humana se trata de um dos fundamentos do Estado brasileiro. Pode-se dizer que se constitui “no valor constitucional supremo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais14”.
Ingo Sarlet assim afirma:
A dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana, não poderá ser ela própria concedida pelo ordenamento jurídico. (...) Assim, quando se fala – no nosso sentir equivocadamente – em direito à dignidade, se está, em verdade, a considerar o direito a reconhecimento, respeito, proteção e até
13
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3ª ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009, p. 369.
14
Idem, p. 372.
mesmo promoção e desenvolvimento da dignidade, podendo inclusive falar-se em direito a uma existência digna, falar-sem prejuízo de outro falar-sentido que falar-se possa atribuir aos direitos fundamentais relativos à dignidade da pessoa. Por esta razão, consideramos que neste sentido estrito – de um direito à dignidade como concessão – efetivamente poder-se-á sustentar que a dignidade da pessoa humana não é nem poderá ser, ela própria, um direito fundamental.15
A dignidade, portanto, não deve ser entendida como um direito fundamental, mas como um atributo inerente a todo ser humano.
2.2 Conceito de Direitos Individuais Indisponíveis
Não existe um conceito legal do que sejam os direitos individuais indisponíveis, nem há consenso doutrinário quanto a isso.
Dessa forma, realizado um breve estudo sobre os direitos fundamentais, passemos a uma conceituação dos direitos individuais indisponíveis através daqueles.
É possível afirmar, inicial e simplificadamente, que os direitos individuais indisponíveis formam uma espécie de que os direitos fundamentais é gênero, ou seja, os direitos individuais indisponíveis estão inseridos nos direitos fundamentais.
A principal característica dos direitos fundamentais a se destacar para a conceituação dos direitos individuais indisponíveis é a inalienabilidade. José Afonso da Silva afirma que “se a ordem constitucional os confere a todos, deles não se pode desfazer, porque são indisponíveis”16.
No que tange à dimensão dos direitos fundamentais – subjetiva e objetiva –, ambas devem ser apreciadas para se chegar a um conceito completo de direitos individuais indisponíveis.
Impende ressaltar ainda que, fazendo parte dos direitos fundamentais, os direitos individuais indisponíveis têm a dignidade da pessoa humana como seu
15 SARLET, Ingo Wolfang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 71. 16
fundamento, podendo-se dizer, ademais, que tais direitos decorrem diretamente da dignidade.
Pode-se dizer, então, que direitos individuais indisponíveis são aqueles que estão ligados umbilicalmente à sobrevivência do homem, tratando-se de direitos do individuo considerado em sua singularidade dos quais não podem se desfazer, sendo consagrados em normas jurídicas assecuratórias de direitos subjetivos ou em normas que impõem deveres ao Estado. Assim, nesse sentido, os direitos individuais indisponíveis podem ser exigidos pelo indivíduo contra o particular ou contra o Estado.
2.3 Espécies de Direitos Individuais Indisponíveis
Como já referido acima, não há consenso sobre o conceito de direitos individuais indisponíveis. Dessa maneira, como chegamos ao nosso próprio conceito, a partir dele elencaremos os direitos individuais indisponíveis, que podem ser tutelados pelo Ministério Público, como consagrado no multicitado art. 127, caput da Constituição Federal de 1988.
Primeiramente, deve-se destacar o direito à vida, do qual direta ou indiretamente decorrem os demais.
O direito à vida está indissociavelmente ligado à dignidade da pessoa humana, já mencionando anteriormente como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e valor constitucional supremo.
Diante dessa indissociabilidade, a proteção constitucional à vida, elencada no art. 5º, caput da nossa Lei Maior, deve ser compreendida em uma acepção dupla: direito a permanecer vivo e direito a uma existência digna. Tratando desse direito, assim leciona José Afonso da Silva:
A vida humana, que é o objeto do direito assegurado no art. 5º, caput integra-se de elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais). [...] Por isso é que ela constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos. De nada adiantaria a Constituição assegurar outros direitos fundamentais [...] se não erigisse a vida humana num desses direitos. No conteúdo de seu conceito se envolvem [...] o direito à
integridade físico-corporal, o direito à integridade moral e, especialmente, o direito à existência.17
Vê-se, então, conforme falado anteriormente, que do direito à vida decorrem outros direitos, os quais envolvem a integridade físico-corporal e a integridade moral, além do próprio direito à existência, ou seja, de permanecer vivo, e de ter uma vida com dignidade.
O direito a alimentos e a saúde dizem respeito à integridade físico-corporal, estando ainda diretamente ligados ao direito de permanecer vivo. Quanto ao direito à educação e à identidade civil, pode-se dizer que são facetas da integridade moral. Todos esses direitos compreendem, ainda, uma existência com dignidade.
Tratando do direito à existência, assim ensina José Afonso da Silva:
Consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a própria vida, de permanecer vivo. É o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável. Existir é o movimento espontâneo contrário ao estado morte. Porque se assegura o direito à vida é que a legislação penal pune todas as formas de interrupção violenta do processo vital. É também por essa razão que se considera legítima a defesa contra qualquer agressão à vida, bem como se reputa legítimo até mesmo tirar a vida a outrem em estado de necessidade da salvação própria.18
O direito à saúde é consagrado no art. 196 da Constituição Cidadã:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (grifo nosso).
O dispositivo acima transcrito é bem claro e não deixa qualquer dúvida de que seja o Estado responsável pela saúde dos brasileiros. Trata-se, pois, de norma que impõe ao Estado o dever de cuidar desse direito das pessoas, coletiva ou individualmente consideradas, já que se trata de direito indisponível.
Assim como o direito à saúde, o direito à educação também é consagrado por nossa Lex Fundamentalis, precisamente no art. 205, assim disposto:
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao
17Idem, p. 198. 18
pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. (destacado).
No que tange ao direito à identidade civil, a inclusão como direito individual indisponível decorre da estreita ligação com a dignidade da pessoa humana e do disposto no art. 5º, caput, inciso LXXVI da Constituição Federal, o qual diz que “são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: o registro civil de nascimento; e a certidão de óbito”. Além disso, há julgado do Supremo Tribunal Federal apontando neste sentido19.
Quanto ao direito a alimentos, é o ponto em que reside a maior contradição, sendo considerado por parte da doutrina e da jurisprudência como direito disponível, mas defendido neste trabalho como um direito individual indisponível, já que estreitamente ligado ao próprio direito à vida na acepção de existir.
19
RE 248869, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 07/08/2003, DJ 12-03-2004 PP-00038 EMENT VOL-02143-04 PP-00773
Estudadas a evolução do Ministério Público e a conceituação dos direitos individuais indisponíveis, neste momento pode-se passar à abordagem nuclear desta monografia, que é a tutela de tais direitos por esta Instituição.
3.1 Tutelas Especiais
Existem algumas classes de pessoas que o legislador infraconstitucional optou por criar leis específicas para proteger seus direitos. Destaca-se, nesse estudo, a defesa dos direitos da criança e do adolescente e do idoso, conferidas ao Ministério Público.
3.1.1 A Defesa da Criança e do Adolescente
No que tange à defesa dos direitos da criança e do adolescente, além da possibilidade já elencada da tutela ministerial de acordo com o art. 127 da Constituição Federal, deve-se destacar também o disposto no art. 227, caput:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
O dispositivo acima transcrito revela a importância dispensada pelo constituinte aos direitos dos menores, que necessitam do cuidado da família, da sociedade e do Estado para o seu melhor desenvolvimento.
individuais que lhe são peculiar estão, invariavelmente, sob sua tutela, garantindo à Instituição um lugar de destaque na organização do Estado.
A linha de atuação do Ministério Público no campo da infância e da adolescência não está demarcada, sendo a mais ampla possível, partindo da previsão constitucional do art. 227, acima transcrito, que elenca um rol exemplificativo dos direitos e garantias voltados aos menores, os quais trazem consigo o caráter da indisponibilidade como nota marcante.
A importância dada à defesa do menor revela-se ainda no Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n.º 8.069/1990, lei que “dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”, nos dizeres de seu art. 1º.
No referido diploma legal, existe um capítulo exclusivo para falar do Ministério Público, que é o Capítulo V, do Título VI. Neste capítulo, que vai do art. 200 ao art. 205, deve-se destacar o art. 201, caput, que trata da competência do Parquet:
“Art. 201. Compete ao Ministério Público: [...]
V – promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos direitos individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência...;
[...]
VIII – zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis;
IX – impetrar mandado de segurança, de injunção e habeas corpus, em qualquer juízo, instância ou tribunal, na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis afetos à criança e ao adolescente; [...]
Realizando uma análise sistemática e comparativa das disposições constitucionais com a Lei n.º 8.069/1990, tem-se a indisponibilidade como questão intransponível, verdadeiro pressuposto dos direitos relativos à infância e juventude.
A partir desse enfoque resultante da interpretação sistemática e teleológica da Lei Maior e do Estatuto da Criança e do Adolescente, chega-se no suporte onde se assentam todas as normas garantidoras dos direitos dos menores: a doutrina da proteção integral, ressaltada no art. 3º do ECA, que traz como traço marcante e fundamental assegurar às crianças e aos adolescentes a satisfação de
processuais.
Deve-se destacar, conforme se verá adiante, que a defesa dos direitos individuais indisponíveis pelo Ministério Público independe de norma infraconstitucional. Acontece, entretanto, que pela fragilidade e falta de condições pessoais de autodefesa, as crianças recebem esse tratamento especial da própria Constituição e do Estatuto da Criança e do Adolescente, para que não reste qualquer dúvida acerca da possibilidade de atuação do Parquet como órgão agente, nestes casos.
Diante do art. 201, caput, V do Estatuto multireferido, é notável que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública quando o assunto versar sobre direito individual indisponível, admitindo-se, pois, o manejo de ação civil pública em favor de criança e/ou adolescente que necessite de tutela a quaisquer direitos garantidos na Constituição Federal ou no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Apesar da clareza deste dispositivo, muito se discutiu a nível doutrinário e jurisprudencial acerca da possibilidade do Ministério Público poder ajuizar uma Ação Civil Pública para tutelar o interesse de apenas uma criança, entendendo alguns tribunais que essa defesa somente poderia acontecer na tutela de direitos individuais homogêneos20, que são direitos subjetivos individuais ligados entre si por uma
relação de semelhança.
Hoje, é pacífica essa matéria, tendo o STJ, em diversos julgados, entendido ser possível que o Ministério Público ajuíze Ação Civil Pública para tutelar o interesse de um único menor, em se tratando de direito individual indisponível21.
Seguindo essa mesma linha, Hugo Nigro Mazzilli leciona:
Dado o caráter indisponível dos interesses das crianças e dos adolescentes, a lei comete ao Ministério Público não só sua defesa coletiva, como até mesmo sua defesa individual. Assim, o Ministério Público pode ajuizar ação civil pública não só para a defesa de interesses transindividuais
20
AI nº. 70006937163, Primeira Câmara Cível, TJRS, Relator: Cláudio Luís Martinewski, julgado em 22/10/2003.
como até mesmo de uma única criança ou de u único adolescente (como para assegurar-lhe atendimento médico ou vaga em escola).22
Além de Ação Civil Pública, no que concerne à proteção dos direitos de menores, o art. 201, VIII da Lei n.º 8.069/1990, acima transcrito, ainda possibilita ao Ministério Público promover qualquer medida cabível, judicial ou extrajudicial. No mesmo dispositivo, no inciso IX, a lei também mune o Ministério público do remédio constitucional do mandado de segurança.
Pode-se vê, então, que não resta dúvida da importância do Parquet na tutela dos direitos individuais indisponíveis dos menores, tendo sido dada tal incumbência pela Lei Maior do nosso país e, para encerrar qualquer discussão, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que, através dos dispositivos acima transcritos, demonstra a ampla liberdade conferida à Instituição em matéria de defesa da infância e da juventude.
3.1.2 A Defesa do Idoso
Cumpre observar que, da mesma forma que foi feita em relação aos menores, o legislador ordinário preferiu criar lei infraconstitucional, qual seja a Lei n.º 10.741/2003 – Estatuto do Idoso, para dar uma maior proteção aos direitos dos idosos. O art. 1º do referido diploma diz que foi instituído para “regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos”.
De maneira semelhante ao que acontece no Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do Idoso também reserva um capítulo ao Ministério Público, precisamente o Capítulo II, no Título V, constando dos artigos 73 a 77. É necessário sobrelevar o art. 74, que bastante se assemelha ao art. 201 da Lei n.º 8.069/1990:
Art. 74. Compete ao Ministério Público:
I – instaurar o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponíveis ou homogêneos do idoso;
[...]
VII – zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados ao idoso, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis; [...]
22
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 18ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 572.
hipossuficiente” da sociedade para abrigar com a proteção do Ministério Público, Instituição que, conforme já demonstrado, possui uma grande independência dos poderes constituídos e, dessa maneira, é capaz de ajudar a diminuir as dificuldades por que passam essas pessoas diante da falta de políticas públicas suficientes para atendê-las e, em alguns casos, até mesmo diante do abandono familiar.
Deve-se atentar, no entanto, que o Ministério Público não é incumbido apenas da defesa dos direitos individuais da criança e do adolescente ou do idoso, tendo sido criados os Estatutos mencionados apenas para dar uma maior garantia a esses grupos, tendo entendido o legislador infraconstitucional que se trata de pessoas vulneráveis demais e que, de forma alguma, poder-se-ia correr o risco de deixar a proteção de seus direitos ao encargo da interpretação dos nossos tribunais, como, infelizmente, ainda se fazia (mesmo com os estatutos, ainda há algumas discussões).
3.2 Tutela Geral
Com o advento da Constituição de 1988, conforme já visto, o Ministério Público tornou-se órgão essencial à função jurisdicional, podendo atuar como agente ou interveniente, em causas que versem sobre interesses de ordem pública (difusos ou coletivos) ou individuais indisponíveis. E pela própria dicção do texto constitucional, tem-se que a simples existência de um interesse indisponível já justifica a atuação do Parquet.
Vê-se, pois, que a atuação do Ministério Público no processo civil se bifurcará em: órgão agente (parte autora) ou interveniente (custos legis). Nesta monografia, a atuação ministerial que deve ser sobrelevada é a primeira.
“ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.”.
Vejamos a lição de Alexandre Freitas Câmara acerca da legitimidade extraordinária:
[...] Afirma, por outro lado, o art. 6º do CPC que ninguém poderá pleitear em juízo, em nome próprio, na defesa de interesse alheio, salvo se autorizado por lei. Em outros termos, poderá uma norma jurídica autorizar que alguém vá a juízo, em nome próprio, na defesa de interesse alheio, o que significa dizer que em algumas situações, expressamente previstas em lei, terá legitimidade de parte alguém que não é apresentado em juízo como titular da relação jurídica deduzida no processo. Fala-se, nessa hipótese, em legitimidade extraordinária. [...] A legitimidade extraordinária pode ser exclusiva, concorrente ou subsidiária. [...] Tem-se a legitimidade extraordinária concorrente quando tanto o legitimado ordinário quanto o extraordinário podem ir a juízo isoladamente, sendo certo que poderão eles também demandar em conjunto, formando assim litisconsórcio facultativo.23
É válido também frisar os ensinamentos de Fredie Didier Júnior, que diz que “o legitimado extraordinário atua no processo na qualidade de parte, e não de representante [...]. Atua em nome próprio, defendendo direito alheio. Há incoincidência, portanto, entre as partes da demanda e as partes do litígio”24.
Diante das lições acima apresentadas, depreende-se que a legitimidade do Ministério Público para tutelar os direitos individuais indisponíveis se trata de legitimidade extraordinária concorrente, em que este Órgão é a parte, e não mero representante. Essa distinção também é dada com maestria pelo professor baiano:
Não se pode confundir, ainda, a substituição processual com a representação processual. Há representação processual quando um sujeito está em juízo em nome alheio defendendo interesse alheio. O representante processual não é parte; parte é o representado. Note que o substituto processual é parte; o substituído não é parte processual, embora os seus interesses jurídicos estejam sendo discutidos em juízo. O substituto age em nome próprio defendendo interesse alheio. O representante processual atua em juízo para suprir a incapacidade processual da parte.25
Ainda analisando o art. 6º da Lei de Ritos, é necessário ressaltar algo que pode passar despercebido, mas que traz um de aspecto determinante para a
23
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. I. 16ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, pp. 130-131.
24 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, Vol. I. 9ª ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Editora JusPodivm, 2008, p. 181.
25
Idem, p. 183.
