ECLI:PT:STJ:2007:07P

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ECLI:PT:STJ:2007:07P3318.69

http://jurisprudencia.csm.org.pt/ecli/ECLI:PT:STJ:2007:07P3318.69

Relator Nº do Documento

Oliveira Mendes sj200711070033183

Apenso Data do Acordão

07/11/2007

Data de decisão sumária Votação

unanimidade com * dec vot

Tribunal de recurso Processo de recurso

Data Recurso

Referência de processo de recurso Nivel de acesso Público

Meio Processual Decisão

Recurso Penal provido parcialmente

Indicações eventuais Área Temática

Referencias Internacionais

Jurisprudência Nacional

Legislação Comunitária

Legislação Estrangeira

Descritores

consumo de estupefacientes; consumo médio individual; qualificação jurídica; contra-ordenação; crime;

descriminalização; cúmulo jurídico; conhecimento superveniente; penas beneficiárias; penas não benificiárias de perdão;

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Sumário:

I - A qualificação jurídica dos factos que se encontram subjacentes à prática de um crime de

consumo de estupefacientes, tendo em vista as alterações introduzidas à Lei 15/93, de 22- 01, pela Lei 30/2000, de 29-11, constitui questão que tem dividido a doutrina e a jurisprudência,

designadamente a deste Supremo Tribunal.

II - Nesta controvérsia, quatro têm sido as posições assumidas:

- uma primeira que perfilha o entendimento de que o art. 40.º, n.º 2, do DL 15/93, de 22-01, se mantém em vigor para os casos em que a quantidade adquirida ou detida de substâncias estupefacientes para consumo excede a quantidade necessária para o consumo médio

individual durante o período de 10 dias, ou seja, para as situações que, à luz da Lei 30/2000, de 29-11, não foram Contra-ordenacionalizadas;

- uma segunda que defende que comportamentos que não são integráveis no art. 2.º, n.º 2, da Lei 30/2000, de 29-11, devem ser punido como crime de tráfico;

- ainda uma outra que considera que não são sancionáveis as condutas não subsumíveis nem ao art. 2.º, n.º 2, da Lei 30/2000, 29-11, nem às situações típicas previstas no DL 15/93, não podendo considerar-se puníveis pelo revogado art. 40.º do DL 15/93, de 22-01, sob pena de violação do princípio nullum crime sine lege;

- por fim, uma última posição que entende que tais comportamentos constituem contraordenação, visto serem integráveis no art. 2.º, n.º 1, da Lei 30/2000, de 29/11.

III - Não cabe, porém, em sede de decisão exclusivamente cumulatória apreciar esta questão controvertida, até porque a condenação parcelar em causa, porque transitada em julgado, não pode ser já discutida. A sua análise deveria de ter sido efectuada no processo onde foi proferida, antes de a decisão se tornar definitiva.

IV - Este Supremo Tribunal tem vindo a entender, maioritariamente, que o cúmulo jurídico de penas beneficiárias e não beneficiárias de perdão deve ser feito a dois tempos ou através de dois

cúmulos, um parcelar e outro global; no primeiro cumulam-se as penas (parcelares) beneficiárias do perdão e determina-se a medida do perdão; no segundo cumulam-se todas as penas (parcelares) e aplica-se o perdão já calculado à pena unitária ou conjunta.

V - No caso da medida do perdão exceder a medida da pena cumulada resultante do cúmulo

parcelar, esta deve ter-se por extinta, razão pela qual no cúmulo global apenas serão integradas as penas não beneficiárias de perdão.

VI - A Lei 59/2007, de 04-09, que procedeu à alteração do CP, modificou a redacção dada aos n.ºs 1 e 2 do art. 78.º do CP – normativo que regula o conhecimento superveniente do

concurso de crimes –, em virtude do que, no cúmulo, passaram a integrar-se, também, as penas já cumpridas, com desconto na pena única aplicada ao concurso.

VII - Porém, no caso, como é o do autos, de o arguido ser condenado, para além do mais, numa pena de 6 meses de prisão – pena esta que se encontra numa relação de concurso com as demais que integram o cúmulo jurídico efectuado –, que não foi declarada extinta pelo seu cumprimento, mas sim por força do perdão concedido pela Lei 29/99, de 12-05, a aplicação do novo regime da punição do concurso de crimes redundaria em prejuízo do arguido, visto que teríamos mais uma pena a cumular – a de 6 meses de prisão – sem nada a descontar à pena conjunta, consabido que aquela pena não foi objecto de cumprimento, tendo sido perdoada.

Decisão Integral:

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Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

No âmbito do processo n.º 852/98, do 3º Juízo da comarca de Caldas da Rainha, tendo em vista o conhecimento superveniente de concurso de crimes, foi o arguido AA, com os sinais dos autos, condenado na pena conjunta de 7 anos e 3 meses de prisão.

Interpôs recurso o Ministério Público.

São do seguinte teor as conclusões extraídas da motivação apresentada:

1. Actualmente, a detenção, para consumo, de estupefacientes, mesmo em quantidade superior à necessária para consumo médio individual durante dez dias, constitui contra-ordenação e não crime, de consumo ou tráfico de estupefacientes.

2. A condenação, transitada, do arguido – anterior à entrada em vigor da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro –, pelo crime de consumo de estupefacientes, devido à conduta como referida em 1, não impede a respectiva descriminalização, nos termos do artigo 2º, n.º 2, do Código Penal.

3. Por isso, a pena de prisão, de 3 meses – correspondente ao crime de consumo de

estupefacientes por cuja prática do arguido foi condenado –, que o tribunal levou em conta no acórdão para definição da pena única do concurso de crimes imputáveis ao arguido deveria ter sido relevada.

4. Independentemente de tal consideração, o tribunal, na determinação da pena única, seguiu um critério “repressivo”, traduzido no acrescento, à pena concreta mais elevada integrável no cúmulo, cerca de metade da soma das restantes penas.

5. De igual modo, aplicou o perdão de um ano, relativo a algumas das penas, ao cúmulo parcial das mesmas, só depois cumulando com a pena única assim obtida as penas não “atingidas” pelo

perdão.

6. O tribunal aplicou, assim, ao arguido, a pena única “final” de 7 anos e 3 meses de prisão, que é excessiva.

7. O tribunal, tendo em conta os factos provados – e, designadamente, a circunstância de estarem apenas em causa crimes de furto, na esmagadora maioria simples – deveria, na fixação da pena única do concurso, ter seguido o critério, preconizado pelo STJ, de somar à pena concreta mais elevada não mais de 1/3 da soma de todas as restantes.

8. De igual modo, o cúmulo parcial das penas a que o perdão era aplicável deveria ter sido

efectuado apenas para cálculo do quantum do mesmo – como maioritariamente o STJ actualmente entende – aplicando-se, depois, tal perdão à pena única resultante do cúmulo efectuado entre todas as penas.

9. Se, como devia, o tribunal tivesse em conta os aspectos referidos em 7 e 8 e ainda a

descriminalização referida em 2, ao arguido não teria sido aplicada, em cúmulo, com certeza, pena única superior a 5 anos e 9 meses de prisão.

10. O tribunal violou, ao deliberar como o fez, o disposto nos artigos 77º, 1. 78º, 1 e 2, do Código Penal.

11. Tal deliberação deverá, por isso, ser substituída por outra que leve em conta os aspectos referidos nomeadamente de 7 a 9, não sendo, em consequência, aplicada ao arguido pena única superior a 5 anos e 9 meses de prisão.

O recurso foi admitido.

Na contra-motivação apresentada o arguido formulou as seguintes conclusões:

1. A detenção para consumo de estupefacientes, constitui contra-ordenação e não criem de consumo ou tráfico.

2. A condenação transitada pela prática do crime de estupefacientes não impede a sua

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descriminalização.

3. Logo, a pena de prisão correspondente ao crime de consumo de estupefacientes não deveria ter sido relevada no cúmulo jurídico efectuado.

4. Não obstante, e sem prescindir, o Tribunal a quo seguiu um critério repressivo acrescentando à pena concreta mais elevada integrada no cúmulo jurídico, cerca de metade da soma das restantes penas, quando o critério preconizado pelo STJ é de somar não mais de 1/3 das somas das

restantes penas.

5. Aplicou o perdão de um ano relativo a algumas penas, ao cúmulo parcial das mesmas, só depois cumulando com as restantes penas.

6. O cúmulo parcial das penas a que estava aplicado o perdão deveria ter sido efectuado apenas para o cálculo do quantum do mesmo, aplicando-se posteriormente o perdão à pena única

resultante do cúmulo jurídico.

7. Face ao circunstancialismo enunciado, e ao assim se não entender, violou o douto acórdão

recorrido, visando o cúmulo jurídico de penas aplicadas ao arguido, as normas dos artigos 77º, n.º 1 e 78º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal.

A Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça, após uma referência à tempestividade do recurso, à legitimidade do recorrente e à ausência de circunstância que obste ao conhecimento do recurso, promoveu a designação de dia para audiência.

Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre decidir.

Delimitando o objecto do recurso verifica-se que o Magistrado recorrente submete à apreciação deste Supremo Tribunal as seguintes questões;

a) Exclusão do cúmulo jurídico efectuado de pena atinente a facto entretanto descriminalizado;

b) Aplicação do perdão à pena conjunta final;

c) Redução da medida da pena conjunta.

O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos - (1).:

A – CONDENAÇÕES ENGLOBADAS NO CÚMULO JURÍDICOO arguido sofreu as condenações pelos crimes que a seguir se referem, nas penas seguintes e com o seguinte estado de

cumprimento das penas:

1.ª condenação - Processo Comum Singular n.º 115/97.0GBCLD do 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha - data da sentença condenatória: 26/05/1998, transitada em julgado

Crime n.º 1: furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, alínea e), 206.º, 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), todos do Código Penal

Data dos factos: 08/04/1997

Pena: 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, sujeita às condições de não acompanhar indivíduos suspeitos de se dedicarem a actos ilícitos e de ser acompanhado pelo IRS, com o envio de relatórios trimestrais

Por despacho de 17/01/2000, transitado em julgado, foi revogada a suspensão da execução da pena de prisão e declarada totalmente perdoada a pena de prisão, ao abrigo do artigo 1.º, n.º 1 da Lei n.º 29/99, de 12/05, sob a condição resolutiva prevista no artigo 4.º da mesma lei.

Por despacho de 02/05/2005, transitado em julgado em 30/09/2005, foi revogado o perdão desta pena de 8 meses de prisão, ao abrigo do artigo 4.º da Lei n.º 29/99, de 12/05, pena esta que o arguido ainda não cumpriu. 2.ª condenação - Processo Comum Singular n.º 47/99.8PBCLD do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha - data da sentença condenatória:

25/05/1999, transitada em julgado em 20/09/1999

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Crime n.º 2: furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 1, alínea b) e n.º 4 do Código Penal

Data dos factos: 21/01/1999 Pena: 3 meses de prisão

Crime n.º 3: furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, alínea e) e n.º 4 do Código Penal

Data dos factos: 21/01/1999 Pena: 6 meses de prisão

Em cúmulo jurídico, o arguido foi condenado na pena única de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 18 meses, sujeita a regime de prova e ao dever de tratamento da

toxicodependência

Estas penas foram englobadas no cúmulo jurídico efectuado no Processo Comum Colectivo n.º 307/99.8GBCLD do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha, perdendo assim autonomia.

3.ª condenação - Processo Comum Colectivo n.º 608/98.2PBCLD do 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha – data do acórdão condenatório: 09/11/1999, transitado em julgado em 24/11/1999

Crime n.º 4: furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, alínea e) do Código Penal

Pena: 2 anos e 3 meses de prisão, de que se declarou perdoado um ano, ao abrigo do artigo 1.º, n.º 1 da Lei n.º 29/99, de 12/05, restando a pena de 1 ano e 3 meses de prisão, que se substituiu, por força do artigo 3.º da mesma lei, por igual tempo de multa, ou seja, 455 dias de multa, a Esc.

500$00 diários, num total de Esc. 227.500$00.

Por despacho proferido em 19/05/2000, por o arguido não ter pago esta multa nem ser possível o seu pagamento coercivo, foi determinado que o arguido teria de cumprir a pena de prisão aplicada no acórdão.

Esta pena acabou por ser englobada no cúmulo jurídico efectuado no Processo Comum Colectivo n.º 307/99.8GBCLD do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha, perdendo assim autonomia.

4.ª condenação - Processo Comum Colectivo n.º 307/99.8GBCLD do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha - data do acórdão condenatório: 01/06/2000, transitado em julgado em 19/06/2000

Crime n.º 5: furto simples, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1 do Código Penal Data dos factos: 17 para 18/08/1998

Pena: 3 meses de prisão

Crime n.º 6: furto simples, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1 do Código Penal Data dos factos: Outubro ou Novembro de 1998

Crime n.º 7: furto qualificado continuado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, alínea e), 30.º, n.º 2 e 79.º, todos do Código Penal

Data dos factos: 10/10/1998, 17/10/1998, 29/12/1998 e 17/01/1999 Pena: 3 anos de prisão

Crime n.º 8: furto simples, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1 do Código Penal

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Data dos factos: entre 15 e 31/12/1998 Pena: 3 meses de prisão

Crime n.º 9: furto simples, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1 do Código Penal Data dos factos: 21/12/1998

Data dos factos: 27/09/1999 Pena: 2 anos e 6 meses de prisão

Data dos factos: 03/08/1999 Pena: 2 anos e 6 meses de prisão

Crime n.º 12: consumo de droga qualificado, previsto e punido pelo artigo 40.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01

Data dos factos: após 29/07/1999 Pena: 3 meses de prisão

Em relação aos crimes n.ºs 5 a 9, foi feito um cúmulo jurídico parcelar englobando o perdão de penas previsto no artigo 1.º, n.º 1 da Lei n.º 29/99, de 12/05, tendo o arguido sido condenado na pena única de 3 anos e 2 meses de prisão a que aplicado o perdão de 1 ano previsto na

mencionada lei, ficando a pena sobrante em 2 anos e 2 meses de prisão. Efectuado o cúmulo desta pena sobrante com as penas que não beneficiaram de perdão referentes aos crimes n.ºs 10 a 12, foi o arguido condenado na pena única de 4 anos de prisão.

Posteriormente, por acórdão cumulatório de penas proferido em 16/01/2001, transitado em julgado em 31/01/2001, foi proferida decisão que englobou as condenações aplicadas no presente

processo e nas 2.ª e 3.ª condenações, tendo o arguido sido condenado na pena única de 6 anos de prisão.

O arguido iniciou o cumprimento desta pena em 06/08/1999, o respectivo termo esteve previsto para 06/08/2005 mas o arguido beneficiou de liberdade condicional por decisão proferida em 06/10/2003, pena esta que ainda não está declarada extinta.

5.ª condenação - Processo Comum Singular n.º 507/97.5PBCLD do 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha - data da sentença condenatória: 14/05/2001, transitada em julgado em 10/07/2001

Crime n.º 13: furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 1, alínea e) e n.º 4 do Código Penal

Pena: 7 meses de prisão, declarada integralmente perdoada ao abrigo do artigo 1.º, n.º 1 da Lei n.º 29/99, de 12/05, sob a condição resolutiva prevista no artigo 4.º da mesma lei.

Por despacho de 08/06/2005, transitado em julgado em 29/09/2005, foi revogado o perdão desta pena de 7 meses de prisão, ao abrigo do artigo 4.º da Lei n.º 29/99, de 12/05, pena esta que o arguido ainda não cumpriu.

6.ª condenação – Presente Processo Comum Singular n.º 852/98.2PBCLD do 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha - data da sentença condenatória: 13/11/2002, transitada em julgado em 28/11/2002

Crime n.º 14: furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, alínea e),

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72.º, n.º 1 e 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), todos do Código Penal Data dos factos: Data indeterminada do ano de 1998

Pena: 12 meses de prisão, declarada integralmente perdoada ao abrigo do artigo 1.º, n.º 1 da Lei n.º 29/99, de 12/05, sob a condição resolutiva prevista no artigo 4.º da mesma lei.

Por despacho de 28/04/2004, transitado em julgado, foi revogado o perdão desta pena de 12 meses de prisão, ao abrigo do artigo 4.º da Lei n.º 29/99, de 12/05, pena esta que o arguido ainda não cumpriu. B – CONDENAÇÃO NÃO ENGLOBADA NO CÚMULO JURÍDICOO arguido sofreu ainda a seguinte condenação, transitada em julgado:

Processo Comum Colectivo n.º 24/98.6PBCLD do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha - data do acórdão condenatório: 23/05/2000, transitado em julgado em

07/06/2000

Crime: furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, alínea e), 72.º e 73.º, todos do Código Penal

Pena: 6 meses de prisão, declarada integralmente perdoada ao abrigo do artigo 1.º, n.º 1 da Lei n.º 29/99, de 12/05

Por despacho proferido em 27/01/2003, transitado em julgado, por se ter considerado que não existiam motivos que determinassem a revogação do perdão de pena aplicado, foi declarada extinta esta pena de prisão.

C - OUTROS FACTOS COM RELEVO PARA A DECISÃO1.º À data da prática dos factos descritos em II – A, o arguido era consumidor de estupefacientes.

2.º O arguido apresenta um percurso de vida marcado pela instabilidade familiar e negligência durante a primeira infância, dados os hábitos alcoólicos do progenitor e o abandono do agregado por parte da progenitora, quando o próprio contava cerca de 6 anos de idade, tendo este episódio conduzido à integração do arguido no agregado dos avós paternos (conjuntamente com o irmão, um ano mais novo), no seio do qual se desenrolou o seu processo de desenvolvimento.

3.º O arguido frequentou o sistema de ensino em idade própria, concluindo o 1.° Ciclo do Ensino Básico aos 12 anos, iniciando de seguida o seu percurso profissional, como aprendiz de bate- chapa, actividade que desenvolveu durante aproximadamente seis meses.

4.º Durante a adolescência iniciou-se no consumo de estupefacientes e manifestou, por diversas vezes, comportamentos de natureza desviante, tendo-lhe sido aplicada, aos 14 anos de idade, uma medida tutelar de internamento em colégio de reinserção social.

5.º O período de institucionalização foi marcado por fugas consecutivas e ausências prolongadas, vindo a terminar aquando da sua maioridade, altura em que voltou a reintegrar o agregado dos avós, passando a desenvolver actividade laboral de carácter indiferenciado.

6.º Durante o período de execução da pena única de 6 anos atrás referida manteve uma postura construtiva em meio prisional, tendo concluído com sucesso o programa de reabilitação terapêutica da Ala A do E. P. de Lisboa, o que viabilizou a sua libertação condicional em 06/10/2003, aos 2/3 da pena.

7.º Vivenciou então um período de relativa estabilidade durante os primeiros 9 meses de execução da medida, após o que retomou os seus comportamentos de consumo de estupefacientes.

8.º Encontra-se preso preventivamente desde 06/06/2005, indiciado por vários crimes de furto.

9.º Actualmente, em meio prisional não aderiu a qualquer projecto de tratamento ao nível da problemática aditiva, limitando-se a intervenção clínica solicitada à prescrição de medicação compensatória durante a fase de desabituação física.

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10.º Em meio livre beneficia de algum suporte logístico por parte da avó, o qual não é extensível à pessoa do avô, que se apresenta desgastado por um processo de interacção com o arguido considerado pouco gratificante.

11.º Dispõe de habitação própria, por direito sucessório, em local próximo da residência dos avós.

12.º Na comunidade, a sua imagem encontra-se associada à toxicodependência, não se verificando, no entanto, hostilidade face à sua presença.

Exclusão do Cúmulo de Pena Aplicada por Facto Descriminalizado

Entende o Magistrado recorrente que a pena de 3 meses de prisão por que o arguido AA foi condenado no processo comum colectivo n.º 307/99, do 2º Juízo da comarca das Caldas da

Rainha, deve ser excluída do cúmulo jurídico efectuado, visto que se refere a condenação por facto posteriormente descriminalizado, concretamente o de consumo de estupefacientes, então previsto e punível pelo artigo 40º, n.º 2, da Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, descriminalização operada pela Lei n.º 30/00, de 29 de Novembro.

Decidindo, dir-se-á.

A qualificação jurídica dos factos que se encontram subjacentes à condenação do arguido AA como autor do crime de consumo de estupefacientes, tendo em vista as alterações introduzidas à Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, pela Lei n.º 30/00, de 29 de Novembro, constitui questão que tem dividido a doutrina e a jurisprudência, designadamente a deste Supremo Tribunal de Justiça.

Como é sabido, após a entrada em vigor da Lei n.º 30/00, têm sido assumidas quatro posições:

a) A que se pronuncia no sentido de que o artigo 40º, n.º 2, do DL 15/93, se mantém em vigor para os casos em que, a quantidade adquirida ou detida de substância estupefaciente para consumo excede a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias, ou seja, para as situações que, à luz da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, não foram contra- ordenacionalizadas;

b) A que defende que comportamentos idênticos ao perpetrado pelo arguido AA, não sendo

integráveis no artigo 2º, n.º 2, da Lei n.º 30/00, de 29 de Novembro, devem ser punido como crime de tráfico;

c) A que considera que condutas iguais à assumida pelo arguido AA não são sancionáveis, já que não são subsumíveis ao artigo 2º, n.º 2, da Lei 30/2000, nem às situações típicas previstas no DL 15/93, e não podem considerar-se puníveis, nomeadamente pelo revogado artigo 40º, do DL 15/93, sob pena de violação do princípio nullum crime sine lege;

d) A que entende que os comportamentos em causa constituem contra-ordenação, visto que são integráveis no artigo 2º, n.º 1, da Lei n.º 30/2000.

Certo é que a divisão acabada de assinalar se mantém actualmente, encontrando-se pendente de decisão neste Supremo Tribunal de Justiça recurso extraordinário para fixação de jurisprudência tendo por objecto a questão ora em apreço.

Há que concluir, pois, ser controvertida a questão de saber se a Lei n.º 30/00, de 29 de Novembro, descriminalizou ou não os factos pelos quais o arguido AA foi condenado no processo n.º 307/99, do 2º Juízo das Caldas da Rainha.

Questão, aliás, cuja sede própria de decisão sempre seria o processo onde foi proferida a

condenação, isto é, o processo n.º 307/99, do 2º Juízo da comarca das Caldas da Rainha, e não o presente, processo este em que aquela condenação, por transitada em julgado, não pode ser discutida.

Improcede nesta parte, pois, o recurso interposto.

Aplicação do Perdão

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Alega o Magistrado recorrente que o perdão de penas aplicado ao arguido AA, ao invés do decidido, deveria ter incidido sobre a pena única resultante do cúmulo de todas as penas do concurso.

Este Supremo Tribunal tem vindo a entender, maioritariamente - (2)., que o cúmulo jurídico de penas beneficiárias e não beneficiárias de perdão deve ser feito a dois tempos ou através de dois cúmulos, um parcelar e outro global; no primeiro cumulam-se as penas (parcelares) beneficiárias do perdão e determina-se a medida do perdão; no segundo cumulam-se todas as penas (parcelares) e aplica-se o perdão já calculado à pena unitária ou conjunta

- (3)..

No caso vertente, certo é que o tribunal a quo procedeu à aplicação do perdão concedido pela Lei n.º 29/99, de 12 de Maio, de acordo com a jurisprudência maioritária deste Supremo Tribunal, a qual perfilhamos, razão pela qual não merece qualquer reparo a decisão recorrida, a significar que nesta parte o recurso também irá improceder.

Medida da Pena Conjunta

Entende o Magistrado recorrente que na determinação da pena única o tribunal recorrido seguiu um critério repressivo, traduzido no acrescento, à pena parcelar mais elevada, de metade da soma das restantes penas, critério que não devia ter sido utilizado, visto que o concurso é apenas constituído por crimes de furto, na esmagadora maioria simples, para além de que o critério que vem sendo preconizado pelo Supremo Tribunal de Justiça é distinto, critério segundo o qual à pena parcelar mais elevada deve ser somado um terço de todas as restantes penas.

*

Observação prévia a fazer é a de que conquanto a Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, tenha alterado a redacção dada aos n.ºs 1 e 2 do artigo 78º do Código Penal, normativo que regula o

conhecimento superveniente do concurso de crimes, em virtude do que no cúmulo se passam a integrar, também, as penas já cumpridas, com desconto na pena única aplicada ao concurso, a verdade é que a pena de 6 meses de prisão pela qual o arguido AA foi condenado no processo comum colectivo n.º 24/98, do 2º Juízo da comarca de Caldas da Rainha, pena esta que se encontra numa relação de concurso com as que integram o cúmulo efectuado, não foi declarada extinta pelo seu cumprimento, antes por aplicação do perdão concedido pela Lei n.º 29/99, de 12 de Maio.

Por outro lado, a aplicação deste novo regime da punição do concurso de crimes ao caso dos autos redundaria em prejuízo do arguido AA, visto que teríamos mais uma pena a cumular, de 6 meses de prisão, sem nada a descontar à pena conjunta, consabido que aquela pena não foi objecto de cumprimento, tendo sido perdoada.

Assim sendo, há que aplicar o regime pré-vigente ex vi artigos 29º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa e 2º, n.º 4, do Código Penal.

Entrando na apreciação da impugnação começar-se-á por assinalar que, de acordo com o artigo 77º, n.º 2, do Código Penal, a pena conjunta, através da qual se pune o concurso de crimes, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos.

Por outro lado, segundo preceitua o n.º 1 daquele artigo, na medida da pena são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas.

(10)

Primeira observação a fazer face ao regime legal da punição do concurso de crimes é a de que o nosso legislador penal não adoptou o sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo), nem o sistema da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e os singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), tendo mantido todas as opções possíveis em aberto, desde a absorção – aplicação da pena mais grave – ao cúmulo material, passando pela exasperação.

Segunda observação a fazer é a de que a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.

Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos

individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente.

Como doutamente diz Figueiredo Dias - (4)., como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.

Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso

- (5)..

Analisando os factos verifica-se que os crimes em concurso se encontram todos eles estreitamente conexionados.

Estamos perante 14 crimes contra o património, 13 de furto simples e 1 de furto qualificado, a que acresce facto relativo à toxicodependência do arguido AA, facto este que faz a conexão entre todos eles, relação que também decorre do segmento de tempo em que foram perpetrados, Abril de 1997 a Julho de 1999.

As penas cominadas variam entre um máximo de 3 anos e um mínimo de 3 meses de prisão.

Apesar do elevado número de crimes praticados, tendo em vista a conexão entre eles existente há que afastar a ocorrência de tendência ou propensão criminosa.

Tudo ponderado, com destaque para a personalidade do arguido, cuja primeira infância se mostra marcada pela instabilidade familiar, os hábitos alcoólicos do pai e o abandono da mãe, procedendo ao cúmulo em dois tempos, entende-se ajustada e adequada a pena conjunta de 4 anos e 6 meses de prisão fixada pelo tribunal a quo, atinente aos crimes referidos sob os números 2 a 9 da decisão de facto, aos quais correspondem as penas de 3 meses, 6 meses, 2 anos e 3 meses, 3 meses, 3 meses, 3 anos, 3 meses e 3 meses de prisão - (6), reduzindo-se a pena conjunta global para 7 anos e 6 meses de prisão, pena que por efeito do perdão situar-se-á em 6 anos e 6 meses de prisão.

Termos em que se acorda conceder parcial provimento ao recurso, reduzindo para 6 (seis) anos e 6

(11)

(seis) meses de prisão a pena conjunta cominada ao arguido AA.

Sem tributação.

Supremo Tribunal de Justiça, 07-11-2007 Oliveira Mendes (relator)

Pires da Graça Raul Borges

Maia Costa (Vencido parcialmente pois excluiria do cúmulo a pena referente a crime do consumo de estupefacientes, por força do artº 2, nº 2 do CP)

_____________________________

(1)-O texto que a seguir se transcreve corresponde integralmente ao do acórdão recorrido.

(2)- Cf. entre outros, os acórdãos de 99.06.23, 00.01.12, 00.10.12 e 02.01.16, o primeiro publicado no BMJ, 493,179, os restantes publicados nas CJ (STJ), VIII, I, 165, VIII, III, 205 e X, I, 173.

(3) - No caso da medida do perdão exceder a medida da pena cumulada resultante do cúmulo parcelar, certo é que esta se deve ter por extinta, razão pela qual no cúmulo global apenas serão integradas as penas não beneficiárias de perdão.

(4) - Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 290/292.

(5) - Cf. neste preciso sentido o acórdão deste Supremo Tribunal de 06.11.15, proferido no Recurso n.º 1795/06.

(6)- A esta pena é aplicável o perdão de 1 ano previsto no artigo 1º, n.º 1, da Lei n.º 29/99.

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